论证据排除法则之放射效力

王希胜律师

内容摘要：对于德国刑事程序法中的证据禁止理论以及美国法中的“毒树之果”理论，我国学人对其有所“误读”。证据禁止包括证据取得之禁止与证据使用之禁止，证据取得之禁止与证据使用之禁止都可以产生放射效力。我国建立证据排除规则后，可以赋予排除法则之放射效力，在国家权力、个体权利以及程序安全间维系一种精妙而又持久的平衡。
主题词：证据排除法则毒树之果证据禁止放射效力
德国刑事法学者骆克信（Roxin）在其著《刑事诉讼法》中开宗明义：“刑罚是国家对国民自由的侵害方式中最为严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项；该项刑罚之执行亦正意味着，为了大众之安全利益而完全地忽视了犯罪行为人之自由利益。也正因为此，使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突。”[1]如果可以如骆克信所论，将刑事诉讼法看作是“宪法的测震仪”。那么，对于试图在国家权力、个体法益以及公众安全之间寻求平衡点的证据排除法则而言，其最能反映该测震仪的震级强度，因为对个体权利以及公共秩序的尊重是证据排除法则建立的基石。翻开上个世纪六十年代后的美国宪政史，联邦最高法院在证据排除规则上所表现出的那种“指点江山、激昂文字”式的勇气与自信为美国刑事证据法注入了新的活力。[2]大法官们在无数判例中投笔著文来表达他们所深信的“宪政精义”，将曾“受侮辱与受损害的”刑事被告人从历史中重新拉了回来，宣告与赋予了刑事被告一系列宪法性权利。大法官们在证据法判例中的“妙笔”给了我国法律学人新的学术兴奋点，通过建立证据排除法则来规范侦查行为是我国现行刑事诉讼法学研究的流行进路之一。但是，我们对美国与德国的有关证据排除法则也许有所误读，这种误读表现为将具有丰富内涵的证据排除法则等同于非法证据排除，而且对于德美之间在证据排除规则上的差别以及德国证据禁止（Beweisverbote）理论的功能未投入太多的关注。本文将以证据排除法则的放射效力为切入点，试图在梳理美国法上的证据排除法则（ExclusionaryRule）与德国法中的证据禁止理论间的区别之基础上，重新探讨证据排除规则放射效力的射程范围与排除标准，以求教于诸学人。
一、制度与判例——德美证据法中证据排除规则的放射效力
在研讨证据排除规则是否具有放射效力之前，对于两大法系在证据排除规则上差异与深层机理也许应当作进一步的领悟与反思，尤其是在我国法律学人已经假设了所谓大陆法系与英美法系这一“大前提”之下。[3]因为证据排除规则放射效力是证据排除规则的衍生规则，例如深为我国刑事法学人所熟悉的“毒树之果”理论，以何种标准认定“毒树”是证据排除规则之重心，而排除某项证据后是否排除从该证据所得新证据是证据排除规则放射效力所要面临的课题。例如，检警违法搜查刑事被告人甲之住宅，从甲所绘地图及所记日记中获得另一同案被告人乙所涉嫌之犯罪信息及其它证物，如果我们以证据排除规则将地图及日记的证据能力排除，那么检警根据地图及日记而获其它证据（证人乙及证物）是否具有采用之容许性？而这种容许性的探讨便是证据排规则之放射效力所要解决的问题。
（一）美国法上的“毒树果实”理论——宪法权利与公权力间的冲突与调谐
美国证据法上有“证据的排除规则”（exclusionofevidence）与“排除规则”（exclusionaryrule）之区分，前者范围与外延极为广泛，是指法院基于控辩平等、防止误导陪审团、辩方防御等程序公正理由及诉讼效率上的考量而禁止将某些特定证据作为裁判之基础，例如传闻证据、意见证据、特定品格证据、剥夺对方反质问权之证据、违反证据开示之证据等[4]；后者深为我国法律学人所耳熟能详，其核心内容是要求取证之公权力方遵守取证规则，如果检警的取证行为侵犯了美国宪法所保护的刑事被告人权利，法院不但有权进行司法审查而且有权排除该证据的证据资格。但是，运用证据排除规则将业已“污染”的证据排除于裁判之外后，对于以该污染证据为线索或条件而间接获取的“二次”证据是否具备证据资格？为此，笔耕不辍的美国联邦最高法院的大法官们通过一系列经典的判例“书写”了“毒树之果”规则（fruitofpoisonoustreedoctrine）。“毒树之果”理论历经沉淀洗练，成为美国刑事证据法的重要里程碑之一。
1、“毒树之果”理论——源流与成因
在1920年的西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，联邦最高法院开启了“毒树之果”理论之门。[5]著名的霍姆斯大法官（1902-1932任职）挥笔着文，清晰地表达了其所理解的证据排除规则。“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用。”[6]霍姆斯法官创造并解释了“毒树之果”理论，即非法而获的证据不得被用于获取不利于刑事被告的其它证据，只要最先的证据是非法而获得的，那么所有来源于该非法证据（毒树）的二次证据（果实）也同样不得被采用。随着上个世纪六十年代沃伦法院在保护刑事被告权利方面不遗余力地推动，“毒树果实”理论作为证据排除规则之自然延伸而成为刑事被告抗辩检、警的锐利武器之一。在著名的WongSunv.U.S案中，美国联邦最高法院以5：4的微弱多数正式确立了“毒树之果”规则[7]，布伦南（Brennan）法官代表多数法官书写了判决书。布伦南法官认为，由于警方不具有刑事搜查所要求的“相当理由”（probablecause）而对“布莱克?托”（BlackieToy）经营的洗衣店进行搜查，从而违反了联邦宪法第四修正案在性质上属非法搜查，所以警方根据Toy的口供而从约翰?伊（JohnnyYee）取证而来的海洛因不得作为法院裁判的依据。[8]该判决将以非法搜查得到的口供为条件而获得的二次证据（海洛因）进行排除，这一判决扩展了证据排除规则之外延，是美国宪政史上经典而又闪光的判例之一。后来，联邦最高法院将“毒树之果”理论进一步扩展，将以侵犯刑事被告律师权、隐私权、沉默权而产生的二次证据进行排除。证据排除规则以及其衍生的“毒树之果”理论，成为上个世纪六十年代澎湃汹涌的“民权”运动浪潮里漂亮的浪花。[9]到了1985年的俄勒冈州诉埃尔斯伍德案，联邦最高法院的大法官们百尺竿头更进一步，不吝篇幅地论证警方所非法取证的口供与第二次陈述（既使是被告人自愿而作的陈述）间的因果关系[10]。
美国宪法第四修正案规定：“除相当理由、以宣誓或代宣誓保证并详细说明搜查范围和扣押的人或物之外，不得签发搜查和扣押状。”我国法律学人从此条文以及其后的第五、第十四修正案似乎得到灵感，将其作为毒树果实理论的基石。[11]但如果仅以上述条文来说明证据排除规则及“毒树之果”理论，似乎难以服众。其实早在1791年，宪法第四、第五修正案便得到国会批准，但为什么到了上个世纪六十年代证据排除规则及“毒树果实”理论才在实践中确立？为什么原本保守的最高法院此时才变得自由、开明了起来？[12]这其中的原因不一而足，较为直接的原因在于：首先，六十年代前后风起云涌的民权运动在全社会范围内为刑事被告权利的宪法化大造了声势，给了联邦法院的大法官顺水推舟之机；其次，民权运动导致新的利益集团的出现（例如ABA、“贫穷被告人援助计划”、“美国公民自由联盟”等），这些利益集团的出现同时使得民权运动呈现多元化趋势，进而要求宪政改革集中在更细致（甚至琐碎）的微观问题上，分权下的联邦法院的地位也因此变得更为重要；再次，此时期的实证社会科学的发展已臻致成熟，从实证犯罪学研究上将“证据排除法则会导致更多的犯罪或使有罪者逍遥法外”之说予以驳斥已变得轻而易举，这更“刺激”了“毒树之果”规则的大行其道；最后，沃伦执首的联邦最高法院在无数判例中所具有的锐智与学者气质无疑起到了推波助澜作用，“将证据排除规则进行到底”的勇气与宪政智能展现于每一个“毒树之果”的判例中，大法官们提出了著名的“司法廉洁”（JudicialIntegrity）与“哧阻警察不法”（Deterfutureunlawfulpoliceconduct）理论。
2、存在“毒树之果”规则的“例外”吗？
是否所有“毒树”而生的“果实”都被排除于法院裁判基础之外？反对“毒树之果”理论的学者认为，如果一概而论排除“毒树”之“果实”，将会损害司法正义及真实发现。[13]例如，著名的卡多佐大法官曾言：“证据不得任意排除，否则岂不因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外？”[14]反对证据排除规则及“毒树之果”规则的最重要理由在于绝对的证据排除规则会妨碍犯罪追诉，以此为出发点，他们以美国联邦最高法院六十年代之后的一些判例为依据，将“违法状态中断”、“独立来源”、“必然发现”、“善意、诚实”等事由作为“毒树之果”规则的例外，主张由法官裁量适用“毒树之果”规则，反对绝对地适用“毒树之果”规则。裁量排除主义认为是否排除毒树之果，应当权衡考量犯罪的严重程度、警察是否有主观不法、程序违反的频率、违法取证与证据果实之因果关系等若干要素而为之。[15]裁量排除主义似乎权衡了犯罪控诉与程序正义之间的关系，而且与我国法律学人是“心有灵犀”，但是我们或许对联邦最高法院的“毒树之果”判例有所误读。
1）“毒树”与“果实”间的因果关系：裁量排除主义？
在WongSunv.U.S案中在是否认定WongSun供述的证据资格问题上，联邦最高法院提出了“违法污染中断”（PurgedTaint）概念而承认WongSun供述之证据能力。但是本案中最高法院只是否认“毒树”（先行的非法搜查）与“果实”（WongSun口供）间的因果关系，最高法院并不认为证据排除规则及“毒树之果”规则本身可以有例外。严格而论，本案中由于“果实”与“毒树”间不具有因果关系，所以问题的关键是是否适用证据排除规则及“毒树之果”规则，而非探讨“毒树之果”规则自身是否存在例外。在1967年的“Statev.O’Bremski”案与1984年的著名的“Nixv.Williams”案中，最高法院将“独立来源”（IndependentSource）与“必然发现”（InevitableDiscovery）作为进一步考量“毒树”与“果实”因果关系之标准。[16]既使警方先行取证行为非法，但如果某项证据来源于某种独立于本案的证据资料或必然为警方发现，则该证据具备容许性。其后，最高法院又在“Massachusettsv.Sheppard”案中以“善意、诚实”之由承认了瑕玼搜查证下所取证据之资格，认为“毒树之果”规则在此案中不适用。[17]形式而言，上述判例似乎与联邦最高法院所确立的“毒树之果”规则相悖，所以不少学者以证据排除规则例外或“毒树之果”规则例外来界定，认为联邦最高法院似乎已走上了“裁量排除主义”路线，所以司法的过程无需排除业经污染的二次证据。但是，上述判例并不能直接论证“毒树之果”规则自身存在“例外”，因为在前三类案例中，最高法院只是否认非法取证与二次证据间的因果关系，在“善意、诚实”类案件中，由于“毒树”的不存在自然也无需研讨其与衍生证据之关系。本文认为，与其说美国刑事证据法在“毒树之果”规则问题上存在“例外”，倒不如说是当踌躇满志的大法官们面临复杂案例时而顿生的法律解释学意义上的技艺困惑。因为从上个世纪六十年代以来，联邦最高法院从未在任何一个判例中否认证据排除规则及“毒树之果”理论的正当性，既使是那些被误认为排除规则“例外”的判例，大法官们总是小心翼翼地解释“毒树之果”规则适用的条件以及宪政精义，从未对规则本身指手划脚。
2）“毒树之果”规则——宪法权利还是司法救济？
“毒树之果”规则对联邦各法院都具有拘束力？此问题的关键在于证据排除规则及洐生规则是否是刑事被告之宪法权利，如果是，由于宪法本身所具有的最高权威，将不容许法官裁量或选择适用；反之，则由司法中的法官根据若干要素裁量适用。最高法院虽然不认为证据排除规则及“毒树之果”规则本身有“例外”，但联邦法官们是否有义务在所有案件中适用此规则则是一个饱受争议的问题。例如，在1984年的“U.Sv.Leon”案中，多数判决意见认为：“到目前为止，我们并不认为宪法第四条修正案的排除规则存在任何形式的善意例外，但是，我们权衡禁止采纳公诉方付出的代价与得到的回报后，得到的结论是此类证据（善意、诚实搜查而获果实）应当可以采纳。”[18]本案中的多数判决意见同时认为，证据排除规则及“毒树之果”规则并非刑事被告的宪法权利而仅是“司法程序创造之救济”（judiciallycreatedremedy）。“只要有非法搜查或扣押的产生，便构成对第四修正案的完全违反，但是使用（非法）搜查与扣押的果实并不构成新的对第四修正案的错误。”[19]联邦最高法院在本案中认为，只有违反宪法第四修正案的搜查和扣押才有“证据排除规则”自动适用，但是“毒树之果”规则是否强制适用在宪法上无从寻找依据，至于侵犯刑事被告其它权利而获的证据果实（例如违反“米兰达”规则、律师权等）既使可能排除其适用，不能直接适用宪法第四修正案。既然“毒树之果”规则是救济性权利而非宪法性权利，那么是否排除检警（私人非法取证不适用）先行非法取证行为所洐生的二次证据便由联邦法官权衡决定。[20]同时，联邦最高法院也通过一系列判例，将证据排除规则及“毒树之果”规则从民事诉讼、人身保护令（HabeasCorpus）程序、反驳证人（Impeachment）、大陪审团调查程序、预审程序、保释程序、量刑程序中排除，从而限缩了证据排除规则的适用范围。[21]联邦最高法院虽然不承认宪法第四修正案及证据排除规则有例外，但大法官们却不能“免俗”（不带贬义）地限制证据排除规则的适用范围，力图在“吓阻警察不法”与“司法成本”间来做利益衡量（Balancingtest）。
（二）德国刑事证据法中的“证据使用禁止”之放射效力
在德国刑事证据法上，并无美国“证据排除规则”及“毒树之果”概念，而是具有丰富内涵外延的“证据禁止”（Beweisverbote）理论，最早为德国学者柏灵（Beling）于1903年系统提出。虽然，“证据禁止尚未有一个统一的专业用语，在证据禁止的概念下，所有在刑事诉讼中对证据提出设有限制的所有法律规定均属之。”[22]证据禁止理论分“证据取得之禁止”与“证据使用之禁止”，前者以限制国家刑事机关之取证过程为目的（例如不当讯问、违反告知义务、侵犯公民特定之拒绝作证权等），后者的目的在于禁止法院使用特定证据作为判决之基础。[23]两种证据禁止类型间的关系较为复杂，违反证据取得之禁止未必造成证据使用之禁止（例如警方讯对刑事被告讯问时使用“低烈度疲劳战”），[24]而不违反证据取得之禁止的证据也会因宪法权利上考量而产生证据使用之禁止问题（例如私人违法窃听而获证据将会因德国宪法隐私权的规定而被法院排除）。[25]证据取得之禁止源于检警违反了法定的行为规范，是第一层次问题；而违反证据取得之禁止而收集之证据可能会造成证据使用之禁止，属第二层次问题；而适用证据使用禁止后是否排除因该证证据而产生的信息（洐生证据）才是证据使用放射效力所要研讨的问题，属证据排除法则的第三层次问题（详见下图）。[26]证据使用之禁止的射程范围如何？基于宪法权利及“规范保护目的”而于审判中排除特定证据后，由该证据而产生的二次证据是否也将其排除？例如，检警对刑事被告刑求后，从被告人非自愿陈述中获取藏匿尸体之地点及其它证物，可以根据德国刑事诉讼法136条A项以证据使用禁止将其排除，但本案二次证据（尸体及物证）是否也不得作为裁判之依据？有学者认为，如果证据禁止理论不具有放射效力，那么将可能降低侦查取证的检警的风险成本，会刺激检警先以不当方法取证，而后按图索骥或借机寻找二次证据，从而规避证据禁止之效力。[27]因为此时即使先行违法证据基于证据禁止而被排除，但由于从业已污染的先行证据获取了大量的二次证据，被告人受有罪裁判的风险反而增加。但是，如果承认证据使用禁止的绝对效力，不分清红皂白地排除被禁止使用的特定证据而生的任何二次证据，将会使检警的侦查取证以及刑事诉讼的真实发现功能受到削弱。所以，问题的关键并不在于是否承认证据使用禁止的放射效力，而是以何种标准来排除已业经污染的洐生证据。
1、证据禁止理论下的放射效力——类型与内涵
违反证据取得禁止是否一定会产生证据使用禁止及放射效力之效？不违反证据取得禁止而获取的证据是否也会产生证据使用禁止之放射力？德国刑事证据法将证据使用禁止区分为“自主性证据使用禁止”与“非自主性证据使用禁止”，此区分对于放射效力的研讨有无影响？自主性证据使用禁止以国家机关违法取证为基本要件，非自主性证据使用禁止非以国家机关违法为要件（例如私人暴力取证及以损害公民隐私权为方法而取得的证据），而是直接导源于宪法上公民之基本权利及程序公正之目的。对证据使用禁止放射效力的讨论往往集中在自主性证据使用禁止之放射效力上，对于非自主性证据使用禁止是否也赋予其放射效力？例如，私人以非法拘禁等犯罪手段侵犯公民人身权、隐私权等基本权利后，获取证据线索而取得二次证据是否也产生放射效力适用问题？例如，甲因为美容手术失败而遭毁容，在多次向手术医院索要医疗记录无果情况下采取非法拘禁方式将手术医生乙拘禁并进行殴打，医生乙被迫作书面陈述以及交出医疗记录，甲根据该书面陈述找到护士丙住所并取得丙证言，则丙之证言是否具有证据能力？如果警方合法取得该书面陈述及医疗记录（甲邮寄给警方）后，根据该陈述及记录取得丙之证言，丙的证言是否将被排除？虽然，对于乙证言是否适用证据使用禁止问题德国学者给予了肯定性回答[28]，但是本案是否适用证据使用禁止之放射效力则鲜有探讨。如果丙证言为警方合法取得，则丙的证言似乎不应当禁止。因为警方不但未违反证据取得禁止之规定，而且德国联邦最高法院有判例认为证据禁止目的在于规范国家机关行为，本案中排除丙之证言对于导正纪律规范警方取证而言无积极意义。如果丙证言是私人以严重侵犯公民基本权利方式所得，可以基于证据使用禁止规定而否定其所取证据（包括直接所取得证据以及其派生证据）。另外，证据使用禁止放射效力并不以检警违反证据取得禁止为要件，即使是合法的取证行为也会产生是否适用放射效力的问题。例如警方根据合法的令状而搜查、扣押刑事被告行李，取得了刑事被告的犯罪日记并根据该日记获得派生证据，则派生证据是否具备容许性仍有研讨之余地。[29]
2、非自主性证据使用禁止的放射效力——“假设的侦查流程”理论
德国刑事法学者为了确定证据非自性证据使用禁止的放射范围，提出了著名的“假设的侦查流程”（HypothetischerErmittlungsverlauf）理论，并成为学说与实务的新宠。该理论认为，假设侦查主体在未违法取证的情况下，该证据最终也会为侦查主体所取得，则该证据可以作为裁判之依据，作为证据使用禁止之放射效力之例外。[30]该理论似乎与美国“Nixv.Williams”案所确立的“必然发现”规则有着某种相似，都认为在二次证据必然为侦查主体收集假设下，因二次证据与先行违法取证行为之因果关系被切断从而具有使用之容许性。但是，该理论因未能言明以何种标准来确定“必然发现”，所以不但饱受学者批评，而且德国判例中真正适用此理论极为有限。“假设流程，乃由事后重构之角度，探求未发生之事的可能性，太过于不确定。”而且，“人神有别，法官又不司占卜，已经发生之确定事实，即使以国家之力，都不易探求真相了，谁又能真正龟筮，根本没有发生之事实如何进展呢？”[31]目前，“假设的侦查流程”理论并无统一标准，只能通过德国最高法院的判例才能窥见一斑。在违反信件、邮政及电信秘密法的案例中，联邦最高法院承认了证据使用禁止之放射效力。但是，在一个违反德国刑事诉讼法第136条a项的案例中，警方派密探潜入牢房获取了被告口供，并以该口供而获得的另一证人，德国联邦最高法院判定该证人具备证据资格。对于违反刑事诉讼法第100条监听规定而获得的洐生证据（从不法监听中获取线索而找到新证人），联邦最高法院却又判定该衍生证据具有法律容许性。对于从非法取证而派生的二次证据，德国联邦最高法院拒绝“自动”适用排除规则。[32]德国联邦最高法院对于非法证据派生的证据不但提出了否定性排除标准[33]，而且不能“免俗”地适用了“权衡”理论。“法院感到自己被授权去‘平衡’被告人利益与执法的利益，因为一个能良性运转的刑事司法系统（意味着那些实际有罪的人都被定罪）被认为是宪法原则法治国家的要素之一。”[34]同时，“平衡”论为是否适用证据禁止之放射效力提供了若干标准，主要包括侦查主体主观上是否“不法”意识、客观上违法取证行为所侵犯公民权利之方法、种类及范围等、刑事被告涉嫌犯罪程度以及犯罪事实本身是否为重罪等。[35]但这些颇值推敲，例如以“犯罪事实之轻重”来权衡是否适用证据禁止之放射效力之说，不但重罪与轻罪界限并非泾渭分明，而且以犯罪轻重来决定是否适用证据使用禁止似乎缺乏宪法上依据。其实，以刑事被告角度而论，在涉嫌重罪前提下对证据规则、程序公正之渴求反而远远超过轻罪之被告人，证据规则的牺牲或妥协会增加重罪刑事被告被误判之危险性。与其说德国刑事证据法在证据使用禁止放射效力上语焉不详，倒不如说在面临因犯罪而引起的国家、社会、公众与刑事被告间复杂而紧张的社会冲突时，法院遭遇上了哈姆雷特式难题。一方面，放射效力似乎是证据禁止理论下的某一“边缘化”问题（关注点往往集中在证据使用禁止的讨论），另一方面，“没有不付代价的法治国原则”，犯罪控制与职权主义是解读德国刑事诉讼之不二法门。[36]
二、比较中的迷思：宪政主义与放射效力射程范围
（一）宪法权利与“司法克制主义”（judicialrestraint）
1、激情与困境——美国法中的“司法廉洁”与“哧阻”理论
“司法廉洁”理论认为：“若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也等于容宥政府侵犯公民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。”[37]联邦最高法院在1960年的Elkins案中表达了同样的立场：“联邦法院不应成为故意违反宪法的共犯”，要求法院保持基本的廉洁性。[38]同时，为了抑制警察的不法侦查行为，联邦最高法院在判例中提出了著名的“吓阻”理论。在1974年的“U.Sv.Calandra”案中，多数意见认为：“证据排除法则的目标在于吓阻警察非法行为，以此来校正违反宪法第四修正案而为的不合理的搜查和扣押。”[39]“吓阻”理论重心在于限制政府权力的行使，司法机关有责任与权力审视政府行使权力有无逾越法律界限而损害人权。“虽然其它法律机制，表面上似能防止政府滥权，但历史经验证明刑事处罚、行政处罚、民事赔偿都无法有效遏止政府违法滥权来侵犯人民宪法之权利，唯有将其违法证据排除才是最有效的方法。”[40]“司法廉洁”与“吓阻”理论似乎铿锵有力地表达了证据排除规则及其“毒树之果”规则的宪法基础，但是“最高法院不是在真空中行使职权的，也不是由奥林匹斯山的神灵所组成的”[41]，最高法院所奉行的“司法克制主义”（在司法审查问题上有所为有所不为）主导着证据排除法则的演进。其实，“司法廉洁”与“吓阻”理论的重心仅在于规范政府行为，对于第三人权利侵害、私人不法取证以及隐私权保护并不能称得上周延。首先，根据“吓阻”理论，私人通过威胁、暴力等损害公民宪法基本权的取证行为则属证据排除规则及“毒树之果”适用范围，因为私人违法取证与警方取证是否“合法”无必然联系。其次，认定政府“合法”的取证行为绝对不产生“毒树之果”问题（例如Sheppard案中警察以法官出具的瑕玼搜查状而为的搜查）似乎有商讨之余地。例如，如果警察在主观无过错情况下善意相信电子信息（警方犯罪信息系统显示甲涉嫌A罪）而对甲进行“预防性羁押”，并合法取得甲新罪B罪之供述，但该电子信息事实上因警方过错而将乙之A罪认定于甲（甲与A罪无关），则警方根据甲B罪之供述而取得的证据是否容许其于裁判中采用？根据“司法廉洁”与“吓阻”理论，只要警察告知甲沈默权等权利而合法取得其供述，则该供述及其衍生之证据果实可以作为有罪裁判之证据，因为警察在此类案件中并无过错且取证行为并无不当之处。但是，如果对于警方基于客观上错误的电子信息而合法取得的证据绝对不予排除，将会对程序公正产生一定风险系数，因为这将会给警方信号使其怠于履行保证犯罪信息真实准确之义务（警方可能会故意或过失不删除网络中过期之刑事犯罪信息，使得办案警察可以在主观上无过错情况下合法羁押被告人）。虽然基于电子信息错误而取得证据未必一定导致证据排除法则及“毒树果实”规则的适用，但如果认定只要警方的取证行为只要是“合法”则一定不产生证据“毒树之果”（严格而论应是“良树之果”）规则适用，似乎有人权保护不周延之嫌。最后，警察取证是否合法在美国刑事证据法上一个重要的判断标准是是否侵犯被告人权利，只有被告人才可以主张证据排除规则，即“当事人适格”（Standing）理论，被告人以外的主体（例如受害人）权利是否受到侵害与警方取证行为是否合法无直接关联。在1969年的Aldermanv.U.S.案中，美国最高法院认为“第四宪法修正案的权利，只有该权利受侵害之人始得主张……第四宪法修正案之权利为个人的权利，除非自己的权利受损，否则无权主张该权利。”如果警方以侵害被告人以外权利方式取得证据，则被告人不得主张证据排除。例如警方违法搜查甲之住宅，发现乙涉嫌犯罪之证据，则乙不得主张证据排除，因为警察侵犯的是甲的权利而非乙的权利，除非乙为共同被告或对乙住宅有“合理隐私权期待”（ReasonableExpectationofPrivacy）。
2、德国证据使用禁止之放射效力——射程范围的界定与宪法基本人权间的冲突
德国证据法虽然可以基于宪法上基本人权上的考量而禁止侦查主体以特定方法取证以及禁止于法庭使用某些特定证据，但对于何种取证方法构成证据使用禁止以及以何种标准裁量是否适用放射效力并不明确。尽管德国宪法理论对于基本人权受到侵害时有所谓“法律保留原则”（Gesetzvorbehalt）与“禁止恣意过度原则”（?berma?verbot）来规范，但是证据使用禁止的放射效力问题毕竟只是证据禁止理论的“擦边球”，很难从“法律保留原则”直接推论放射效力的射程范围。其实德国刑事证据法提出证据使用禁止放射效力深受美国“毒树果实”规则影响，德国对于证据使用禁止放射效力的研讨是在“毒树果实”判例之后。[42]但德国证据使用禁止对于人权保护相对美国法而言却显得较周延，因为对于私人不法取证以及以侵害公民隐私权而获证据可以以宪法为据而推论证据使用禁止的适用，如果以德国法为参照系，美国“毒树果实”规则其实只限于讨论违反证据取得之禁止而获得二次证据的证据能力（“毒树之果”与证据使用禁止是交叉关系），至于与警方取证行为无直接关联的其它主体的取证行为，则不属“毒树果实”规则的适用范围。德国法对于非自主性证据使用禁止提出了若干学说，包括“真实发现”说、“规范保护目的”理论、“权衡”论以及“信息分配”理论[43]，各种学说可谓是琳琅满目，但权衡理论似乎略占上风。一方面，“经由联邦宪法法院的判例对适当原则之运用，使基本人权在个案中的实际效用提升到迄今尚未有过的程度（有时难免以牺牲法的安定为代价），也藉之使国家一般的侵害自由权限在个案具体事由之衡量下，尽量减少不合理的情形”[44]；另一方面，德国联邦最高法院与宪法法院也并未四处出击将“毒树”之“果实”一概而论地予以排除，适度的“司法克制主义”有利于平衡犯罪控制与人权保护间的矛盾。由于放射效力毕竟只是证据使用禁止之后的探讨“二次证据”与先行取证行为之因果关系问题，而此因果关系是否成立以及是否构成证据法上排除适用属“间接因果关系”（相对先行取证行为而言，二次证据是“干净的手”而获取的证据），与刑法上行为与结果间的因果关系相似，只有寻找出二次证据与行行取证行为的“相当性”才是放射效力是否适用的关键所在。从德国证据使用禁止的“法律规范保护目的”而言，证据使用禁止侧重点在于宪法基本权的保障，具体包括“被告诉讼基本权”（缄默权、选任律师权、在场权）、“被告自白任意权”、“拒绝证言权”（包括亲属间、特定职业、公务上、自证其罪四种拒绝证言权）、“禁止违法监听权”、“核心隐私权”等基本权利，[45]对于警方以侵害公民“非基本性”权利（例如根据德国刑事诉讼法第81条a项之规定，搜取嫌疑人血液应当由医师进行，但事实上由护士为之）而获取的证据自然可以不予排除。而且，即使是基本性权利受到侵害，也未必构成证据使用禁止及放射效力适用，德国证据法不但要求刑事被告方对此提出抗辩请求，而且必须权衡公平审判与犯罪控制之冲突（运用“假设侦查流程”、“规范保护目的”、“侦查机关可归责性”等理论）而由法官裁量是否排除特定证据。在多数判例中，“德国法院在‘平衡’的基础上仍然倾向于采纳派生证据，他们认为如果排除这些证据则会对查明事实真相造成巨大的损害。”[46]
（二）德美证据排除规则之放射效力——宪政边缘与证据规则上的求同
通过上述德美证据排除规则放射效力的分析，我们也许可以发现刑事证据法的宪政之路只不过是又一片布满荆棘的丛林。大法官们在研讨放射效力上所表现出来的谨慎与司法克制似乎论证了该问题不过是宪政的某一边缘化问题，因为德美两国不但对于证据排除规则的适用范围有所保留，而且只承认在个别案例中才可以适用证据排除规则的放射效力。代表两大法系的德美似乎在此问题上走向趋同，但趋同的不仅仅表现在两国判例上的相似，对于证据排除法则及其放射效力所折射的宪政精义才是解读此问题的关键所在。首先，从司法制度及功能而言，两国宪法法院（无论是德国集中式的“金字塔群”宪法审查模式还是美国分散化的多元审查模式）可以在享受分权基础上对证据规则进行法律解释并发挥主导作用，也由于各自的“法律共同体”的存在，司法过程中法律人可以用“共同语言”来研讨该规则，这也许令我国最高法院望其项背。其次，虽然德美证据法在衍生证据上都不可免俗地平衡各种司法利益而裁量适用证据排除规则，但是这种裁量有一个最根本的基点，即裁量必须遵循最基本的宪政精义，大法官们的法律解释从未游离于宪法之外，否则一切规则都是无源之水。[47]德美的大法官们在解释证据排除规则放射效力问题上确实存在差别，但这种差别是“技术理性”层次上的，而非深层司法理念上的。其次，在“技术理性”层次上，“毒树之果”与“证据使用禁止放射效力”也许是殊途同归，虽然二者的内涵与外延有着很多细节上的不同。例如，“毒树之果”所排除的洐生证据在德国法上对应为违反证据取得禁止后而造成的证据使用禁止以及放射效力之适用，而德国证据取得禁止在功能上与美国的证据排除规则相同（由法院审查政府侦查取证行为是否不法）。在放射效力的排除标准上，德美证据法的出发点都集中在侦查主体主观上是否不法（美国法的“善意、诚实”例外在德国法上也受重视）、罪行轻重、是否最终必然发现（美国的Nix案与德国的“假设侦查流流程”）、排除该洐生证据是否可以“吓阻”警方不法行为等因素。最后，无论是美国法的“司法廉洁”、“吓阻”理论还是德国法上“法官保留”、“规范保护目的”、“信息分配”、“假设侦查流程”理论，都要回归到宪法上基本人权的保护。德美对于证据排除规则及其放射效力虽然理论上存在一定差别（例如，德国学者认为美国“吓阻”理论在职权主义模式的德国刑事程序中不易适用），但对于规范检、警取证行为、保护公民基本权不受侵害、确保公平、公正裁判上二者却是趋同的。
三、认知的盲点与改革憧憬——本土语境中的证据排除规则及其
放射效力
1996刑事诉讼法修改以来，似乎实体真实主义的坚冰已被冲突破，在负笈欧美的法律
学人与“吾曹不出如苍生何”的本土法律知识分子共同努力下，刑事诉讼改革的锣鼓声更加激昂高亢，“法律真实”、“诉因”、“非法证据排除”、“当事人主义”等西式司法理念破茧而出成为刑事诉讼改革的流行语语。如今，方兴未艾的刑事证据法改革正如火如荼地进行，构建本土化的“非法证据排除”规则一直是我国刑事法学人的心结与改革目标之一。然而，我们对于美国法证据排除规则存在若干认识盲点，这些盲点对于建构我国证据排除规则的打击可能是致命性的，对欧美证据法草皮式的认知与设计改革路径中的草率将可能使得这场改革变得有头无手。
（一）认知盲点之一—“非法证据排除”？
我国法律学人在研讨证据排除规则时，认为某项特定证据之所以被排除是因为其取证手段“非法”。[48]我们似乎也颇为自信地将“非法证据排除规则”与证据排除规则及“毒树之果”等同视之，但是美国法上证据排除规则其实限于违反宪法第四、第五修正案（搜查扣押程序以及不得自证其罪权利）而取得的证据，而且借助“毒树”而发现的“果实”（二次证据）往往并不构成“非法”，因为警察对于洐生证据的取得往往是合法的（例如Nix案中警察根据非法口供而合法获取的证据）。在“非法证据排除”规则前提下，很难再研讨“毒树之果”，因为“果实”的取得是通过“干净的手”而取得的（如果二次证据的取证行为侵犯公民基本权，直接以证据取得禁止为由而禁止其使用，而不再成立放射效力问题）。同时，由于美国的证据排除规则是以法院的司法审查为参照系的（法院以外程序允许使用某些特定证据，例如大陪审团程序），法院只能裁量该证据不得于法庭使用，“非法”与否法院往往并不作评价（司法与行政的分权），所以美国证据法上的“证据排除规则”与我国的“非法证据排除”并不等同。在德国证据法上，检、警合法取得的特定证据也可能基于宪法保障公民基本人权的考量而禁止其适用，如同前述，“合法”的证据取得仍然会产生证据使用之禁止及其放射效力问题。德国证据法上的证据使用禁止与证据取得禁止间并无必然联系，证据取得禁止与证据使用禁止属两个不同层阶的问题，国家机关取证行为违反证据取得禁止是否导致证据使用禁止之适用，必须考量若干因素由法院审查决定（这似乎与我国法律学人所主张的“相对排除”论相似）。“非法证据排除”易使人误解为，只有“非法”的证据才会产生排除效果，但是如同前述，不“非法”的证据未必不被排除，而“非法”的证据也未必被排除。另外，“非法证据排除”说也易于与证据可采性问题相混淆，但证据可采性外延更为宽泛（例如传闻证据、意见证据、品格证据等被排除原由并非是因为该证据取证方式“非法”），而且在侦查机关未违反证据取得禁止情形下法院排除其收集证据（例如德国法基本于宪法隐私权保护而排除警察合法扣押的日记的证据资格），该理论难以给出有力的说明。
（二）认知盲点之二——“相对合理主义”？
由于证据排除规则所折射的犯罪控制与正当程序的悖论，德美刑事证据法试图从国家权力与个体权利冲突中寻求平衡，对于“毒树之果”规则适用较为谨慎，以“独立来源”、“必然发现”或“假设侦查流程”来限制该规则之适用。我国法律学人显然以此获得了学术灵感，主张在“非法证据排除”问题上进行渐进式改革，适当限制“毒树之果”规则的运用。在所谓司法与实践“两张皮”的“刺激”下，我国法律学人提出“相对合理主义”式改革路径，“不求最好、但求较好”。[49]既然欧美法都限制证据排除规则及其放射效力的适用，我们为何不可以以“裁量排除主义”结合“本土语境”来权衡适用呢？[50]我们似乎可以以“相对合理主义”为出发点，把证据排除规则放射效力作为长远理想目标（或曰束之高阁？），在“非法证据排除”问题进行渐近式改良。其实，相对合理主义从其理论自身并无不当之处，问题在于相对合理主义这种“大实话”不但难以言明“相对合理”的标准，它致命的学术弱点在于“围点打援”式自我固守。一方面，相对合理主义对于我国刑事诉讼结构性弱点以及现实流弊“围而不打”；另一方面，它固守着自我搭建的“本土语境”，举起“拿来主义”旗织完成阻击欧美法任务。在证据排除规则及放射效力上，固然欧美刑事证据法权衡各种法益冲突而坚持“司法克制义”裁量排除特定证据，但欧美法官在判例中所表现出的那种以“舍我其谁”书写宪法精义的勇气以及在保护刑事被告人权利抑制政府不法的努力，也许会令我们汗颜。首先，德美的证据排除规则很大程度上是源于宪法基本权之规定（例如德国证据使用禁止直接来源于宪法规定，美国证据排除规则来源于宪法第四、第五修正案），证据排除规则至少是刑事被告的宪法性权利（虽然美国法否认该权利为宪法权利）之一。其次，德美虽然对证据排除规则放射效力适用有所克制，但其不但都通过判例确认了放射效力的存在，而且对于警察以严重侵犯公民基本权方式取证后所获取的“二次证据”，只要“果实”与“毒树”间具有相当因果关系，将排除其于法庭使用。我国刑事诉讼法虽然“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”（43条），但该条文并未明示证据排除规则，至于证据排除规则的放射效力更是无从谈起。再次，在尚未理清欧美证据排除规则及其放射效力之前，我们便匆忙地认为此规则在我国适用不能仓促上阵，而是以我国本土语境为参照标准而“相对合理”建构证据排除法则，这不但使得我们学术上的懒惰表露得“一览无余”，而且可能使我们丧失深层次研讨该问题的机遇。最后，在放射效力上以“权衡”理论、“必然发现理论”（假设侦查流程）、“独立来源例外”等标准权衡适用该规则固然可以说明“相对合理主义”至少有一席之地，但“相对合理主义”是研讨之结果而非研讨之出发点，德美两国权衡标准仍然是明晰的（例如侦查主体主观上不法程度、衍生“果实”与“树”间因果关系、罪行轻重、是否有助于“吓阻”政府不法等）并要求法官说明理由。
（三）认知盲点之三——对美国证据法的盲从
1936年，杨开道在为瞿同祖所著《中国封建社会》一书作序时感慨:“……中国社会科学的毛病，是只用外国的材料，而不用本国的材料。尤其社会学一门，因为目下研究的朋友，大半归自美国，熟于美洲社会情形，美洲实地研究，所以美国色彩甚浓，几乎成为一个只用美国材料，而不用中国材料，不用欧洲材料的趋势。”[51]虽然已经时过境迁，杨先生感慨之言对于我国刑事诉讼研究中的“泛美规则”现象仍振聋发聩。从法系比较而言，两大法系诉讼模式与证据制度各有千秋，自然不必强迫二者进行拳击手式较量。由于我国法律学人所浸淫的“英语情境”（从“搭便车”角度而言也是一种学术上的便利），我们对英语世界的证据法更为熟悉，1996修法曾深受美国法影响。但是我们不但对美国法认识存在“草皮”认知，[52]而且对于欧洲大陆证据法发展似乎有所忽略。从前述德、美证据排除规则的比较而言，德国证据禁止在保护刑事被告人权上并不逊于美国证据法。德国证据取得禁止涵盖了取得证据手段之禁止（Beweismethodeverbote）、待证事实主题之禁止（Beweisthemaverbote）、证据调查对象之禁止（Beweismittelverbote）、相对之证据禁止（RelativeBeweisverbote），美国证据排除仅适用宪法第四、第五修正案下的搜查、扣押与不得自证其罪权，而且对于私人违法取证法律不作评价。另外，“毒树果实”规则与德国证据使用禁止放射效力并不等同，而是把第二层次问题（非自主性证据使用禁止）与第三层次问题（证据使用禁止放射效力）混在一起。因为“毒树果实”规则的部分其实可归于德国法上的证据使用之禁止而非放射效力，例如前述“独立来源”案中警方违法搜查而从被告住宅发现少女并以此获取的证据（该案严格而论可以以证据排除规则例外讨论而非证据使用禁止放射效力的例外）。
（四）我国证据排除规则放射效力之建构
我国是否有必要建立证据排除规则放射效力？在证据排除规则建立之前自然无法研讨该问题。但证据排除规则能否在未来刑事诉讼法的修法中占有一席之地？其实，证据使用禁止放射效力因案而异，绝对的肯定说与否定说均属极端之见解，问题的关键在于以何种标准来确定放射效力的射程范围。有学者认为：“虽然祖先曾经中毒，然而衍生好几代的果子，毒性经过几番稀释之后，可能早已不再禁食范围。即使是巡弋飞弹，也有射程距离，不可能无远无尽，更何况是证据禁止呢？”[53]所以，建构证据禁止放射效力之射程范围应当考量以下因素：一是先行不法取证行为所侵犯权利范围（是宪法基本人权还是其它权利）；二是果实与毒树间的相当因果关系是否成立？（这种因果关系不应当是哲学上因果关系，而应当是法律抑制的因果关系）；三是考量排除该洐生证据是否有助于降低检、警违法取证的频率，并产生一定的“吓阻”效果；四是强化判例之功能，这不但是因为放射效力因案而异，更重要的通过判例使得放射效力适用标准更加明晰以达良币驱逐劣币之效；五是重新打开犯罪控制与实体真实这个“潘多拉盒子”，权衡嫌疑人涉案程度以及罪行轻重后如果该证据排除后不易取得，则可以承认洐生证据之证据能力。对于私人以极端侵害公民人权方式（如故意伤害致人伤残、非法拘禁、暴力侵入他人住宅等）而取得证据可以承认其放射效力，因为不排除洐生证据不足以从程序上惩戒当事人。如果国家机关合法取得私人调查而来的证据，则不论该取证方式是否严重侵犯公民基本权，容许其于审判中使用（因为国家机关行为与私人取证行为无必然联系）。
（作者：苏州大学法学院讲师，复旦大学法学院博士生。）
[1][德]克劳思?骆克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页
[2]参见任东来：《美国联邦最高法院刍议》，载《美国研究》2002年第2期，第136页。
[3]从比较法角度而言，大陆法系与英美法系是极为便利的深入研讨法系的一切点。不过，我国刑事诉讼法学界对于两大法系之间的差别以及深层机理，也许有所误解。我国法律学人更多的是将我国的司法过程与大陆法系短路对接，似乎现行制度的很多流弊都可“归根”入大陆法的传统中去，当对某种司法改革的道路进行探讨时，“大陆法系”成了一个很好的借口。不但忽略了英美法与大陆法在法律形成、法律人地位、司法权威等诸方面的“共同”点，而且对于二者之间的差异的理解往往限于形式的差别中，而未能参透诉讼机制背后的深层法治精义。这其中的问题既令人玩味，也极为深遂，容笔者另行撰文相叙。
[4]例如美国联邦证据规则403条规定：“证据虽具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”该条微言大义，概括了美国证据法之精义，既法院的裁判基础应当建立在保持控辩平衡以及程序公正之上。波斯纳也有精辟的分析，其认为：“403条规则要求收益与成本进行明确的对比，因而可谓是证据法的经济分析之核心。”“当在审判中导入越来越多的证据时，追加的证据即使具备关联性，也可能一方面构成浪费，另一方面又混淆争议。”波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第123-126页。
[5]SilverthorneLumberCo.v.U.S，251U.S.385（1920）.本案中，联邦探员非法地扣押（seize）西尔弗索恩木材公司的商业文件，其后警察根据这些文件向大陪审团申请传票（subpoena），然后根据传票重新获取了上述文件。
[6][美]史蒂文?L?伊曼纽尔：《刑事诉讼程序》，中信出版社2003年版，第285页。
[7]在Nardonev.U.S（1939）一案中，“毒树之果”已经出现在判决书中。参见刘晓丹：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第189页。
[8]“WethinkitclearthatthenarcoticswerecomeatbytheexploitationofthatillegalityandhencethatmaynotbeusedagainstToy.”WongSunv.U.S.，371U.S.471（1963）.本案简要案情如下：联邦探员从HomWay（非线民身份）那里得知BlackieToy贩卖毒品，探员们在无搜查证情况下来到一家洗衣店（店并非BlackieToy开的），警察将门撞开后于卧室逮捕BlackieToy，警方又根据Toy的口供找JohnnyYee，JohnnyYee说自己是从WongSun那购买的毒品，警方在JohnnyYee的带领下逮捕了WongSun但并未找到毒品。初次讯问时，无律师在场，WongSun拒绝在笔录上签名，但数日后，WongSun回到警察局在先前笔录上签了名。
[9]参见王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第549-553页。王希教授论述的侧重点在于不同力量间复杂而微妙的关系，美国联邦最高法院在民权运动中的角色与功能是其论证的重点，至于联邦法院大法官们书写判决书的司法技艺，需要从无数判决书中来解读。
[10]Oregonv.Elstad，470U.S.298（1985）.在该案中，警方根据合法的逮捕证而入Elstad的家，在未告知“米兰达”权利下获得Elstad的第一次口供，将Elstad带到警局后，警方宣读了“米兰达”权利，Elstad也在其陈述书上签了字。布伦南法官认为第二次陈述是第一次非法口供之果，但多数意见否认二者因果关系（但正说明毒树果实理论已被最高法院接受）。这一判决似乎与WongSunv.U.S案相矛盾，但两案有所不同，本案“毒树”是非法口供，而WongSunv.U.S中的“毒树”是非法搜查，问题的关键仍在于如何认定“毒树”与“果实”的因果关系。
[11]汪海燕：《论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示》，载《比较法研究》2002年第1期，第65-66页。
[12]在1939年的“纳多恩诉合众国”案中，法院宣布：“有时‘毒树’与在法庭上被提供的证据间（‘毒果’）之间的联系可以变得就象风吹乌云散。”[美]华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民大学出版社1997年版，第253页。
[13]参见[台]黄朝义：《违法收集证据之排除法则》，载《中原财经法学》第四期，第68页。
[14]Peoplev.Defore，242N.Y.13，21150N.E.585（1926）.
[15]YaleKamisar，“ComparativeReprehensibility”andtheFourthAmendmentExclusionaryRule，86Mich.L.Rev.63，77-78（1991）.
[16]在Statev.O’Bremski案中，警察违法搜查被告住宅，在住宅内发现14岁少女，法院认为该少女之证言独立于非法搜查（少女父母已经报案少女失踪且警察事前已掌握该少女被拘禁在被告住宅），所以具备证据能力。在Nixv.Williams案中，Williams涉嫌杀害10岁少女，警方在Williams不在场情况下“感化”Williams以获取尸体藏匿地点（Williams是基督徒）：“按宗教精神，尸体得不到礼葬是不合乎教义的。”Williams于是领警察发现尸体藏匿地点，法院认为尸体藏匿地点最终必然会发现，因为警方已进行“地毯式”搜索，且天寒地冻（尸体不会腐烂）。
[17]该案中，因正值休假日，没有空白搜查状表格，于是警方拿出一张已经使用过的旧表格，由地区法官对表格进行一番“改写”后，警方以之为搜查依据从而取得被告人Sheppard杀人之证据。Massachusettsv.Sheppard，468U.S.981（1984）.
[18]参见注[7]，第205页。
[19][美]史蒂文?L?伊曼纽尔：《刑事诉讼程序》，中信出版社2003年版，第309页。
[20]也有大法官认为，证据排除规则及“毒树果实”规则是一宪法性规则，例如布伦南大法官在Massachusettsv.Sheppard案中作为少数意见表明立场：“警察与法庭不能被视为宪法下的陌路人。”
[21]参见[台]王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾翰芦图书出版公司2000年版，第93页。
[22][德]克劳思?骆克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212页。
[23][台]林钰雄：《从基础案例谈证据禁止理论与发展》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》，1997年版，第9页。
[24]非法搜索与证据禁止之间也非一一对应关系，而是需借助某些“适配卡”来完成。参见[台]林钰雄：《违法搜索与证据禁止》，载《台大法学论丛》28期2卷，第267-276页。
[25]参见[德]托马斯?魏特根：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小玲译，中国政法大学出版社2004年版，第189页。
[26]参见[台]林钰雄：《违法搜索逮捕之证据禁止及其放射效力》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，第510-513页。
[27]前引注[1]，第223页。
[28]例如，骆克信认为：“只有在极端违反人权之案例中，才有其例外（私人一般违法取证可以在审判中使用）。”前引注[1]，第224页。
[29]德国最高法院对于日记是否属于证据使用禁止之范围问题曾有争论，法院认为日记不属“核心隐私领域”，但有判例认定了日记可以成为证据使用禁止之内容。参见岳礼玲：《德国证据禁止理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴》，载《中外法学》2003年第1期，第112页。
[30]Rogall，NstZ1988，385ff.，S.Schrǒder，Beweisvertungsverbote，S.72ff.
[31]前引注[23]，第49页。
[32]参见注[29]，第115页。但是，岳文限缩了证据使用禁止放射效力之适用范围，虽然放射效力适用讨论多集中在检警的非法取证而生的派生证据上，但合法的取证行为仍可产生是否适用放射效力之问题。例如，警察合法搜查并合法地扣押嫌疑人日记，并以该日记为线索而获取其它证人证物，日记是否排除属证据使用禁止问题，而派生证人证物是否具有法律容许性仍有讨论放射效力之必要。
[33]这些“否定性”排除标准是：“违法取证行为损害了能从证据排除规则受益人的利益；该证据除了使用违法手段外不能取得；证据的排除必须为曾以破坏的程序性规则服务；证据的排除不能与根据‘真实’事实处理案件的最高利益相冲突。”参见前注24，第195页。
[34]参见注[24]，第199页。
[35]参见注[25]，第513页。
[36]有关对德国职权主义刑事诉讼程序的论述，可以参见[德]魏特根：《德国模式刑事诉讼制度——以证据调查为中心》，载[台]《法学从刊》177期，第1-35页。
[37]MappvOhio，367U.S.643（1961）.
[38]“ThefederalcourtsshouldnotbeaccomplicesinthewillfuldisobedienceofaConstitution……”.Elkinsv.U.S.，364U.S.206，222（1960）.
[39]U.S.v.Calandra，338（1974）.“Theexclusionaryrule’spurposeistodeterfutureunlawfulpoliceconductandtherebyeffectuatetheguaranteeoftheAmendmentagainstunreasonablesearchesandseizures.”
[40]PotterSteward，TheRoadtoMappv.Ohioandbeyond：TheOrigins，DevelopmentandFutureoftheExclusionaryRuleinSearch-and-SeizureCases，83ColumbiaLawReview1365-1389（1983）.
[41]亨利?Ｊ.亚伯拉罕：《法官与总统:一部任命最高法院法官的政治史》，商务印书馆1990年版，第268页。
[42]参见[台]赵彦清：《受基本人权影响下的证据禁止理论》，载《欧洲法通讯》第5卷，第271页以下。
[43]“真实发现”说认为之所以适用证据使用禁止，是因为特定证据可能产生虚假性或减弱证明力，不利于法官自由心证发现真实；“规范保护目的”主张从法律规范中寻求该法规所保护法益及立法精神，例如德国刑事诉讼法规定抽取嫌疑人血液应当由医师进行，但由不具有医师护士所抽取血液也容许其于法庭使用，因为该条款目的在于保护被告人健康，排除该证据与保护被告人健康之间无关联；“信息分配”理论颇具新意，其主张研究证据禁止不应当仅限于审判活动，而是应当寻求国家控制证据信息与当事人取得信息间的平等与平衡。参见[台]林钰雄：《从基础案例谈证据禁止理论与发展》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》，1997年版，第29-37页。
[44]参见注[1]，第15页。
[45]参见注[42]，第271页以下。
[46]参见德国联邦最高法院刑事判决第27册，第355-358页。
[47]从出版的美国刑事诉讼法教科书以及其刑事证据案例来看，教授与法官们都在不厌其烦地讲解宪法第四、第五修正案，两条宪法修正案是其进行法律解释的前提，而德国证据使用禁止直接来源于宪法基本人权的保障。
[48]杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，载《比较法研究》2003年第3期，第59页。畲川：《论刑事诉讼非法证据排除规则》，载《法律科学》2001年第3期，第103页。马贵翔、倪泽仁：《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》，载《国家检察官学院学报》2002年第2期，第74页。也有学者将证据能力概念引入到非法证据排除规则界定中，李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期，第82-83页。
[49]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社2000年版，第18-19页。“由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，只能要求相对合理，不能尽善尽美，即在原来的基础上前进一步，也就是‘不求最好，只求较好’。”“原来的基础”究竞如何界定龙文语焉不详，相对合理主义是分析前提还是分析结论？在中西刑事证据法对比中，是不是所有的价值以及所有的正当程序下证据规则都只能“相对合理”？这些问题也许比立场间的表决（是否主张相对合理主义）更为重要、复杂。
[50]参见邱福军：《从信息有限与非法证据排除之矛盾谈起》，载《中国人民公安大学学报》2003年第5期，第45-47页。陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期，第47-49页。肖晗：《完善我国非法证据排除规则的构想》，载《南华大学学报》2003年第3期，第94-95页。
[51]瞿同祖：《中国封建社会》，上海人民出版社2003年版，第3页。
[52]我们把美国的法庭活动误解为西部牛仔式的对抗，多半是因为美国国力强大与各种民主形式加上好莱坞电影文化的渲染，我国民众对于美国的“对抗式诉讼”（adversarysystem）其实不甚了解。例如，当事人问我国法官：“什么是辩论”，法官回道：“辩论就是可以吵架，但不能骂人。”
[53]前引注[26]，第28页。
刘磊
来源：东方法眼