物证是揭示案情的“达•芬奇密码”吗

王希胜律师

●证据学论坛三人行时间：2006年6月30日
■密码解读
何家弘（主持人，中国人民大学法学院教授，以下简称何）：电影《达芬奇密码》中受害人身边留下了一行“密码”，正常解读是一个意思，但是经过密码专家解读就变成另外一个意思。物证具有同样的奥妙，生活中平常的物体，经过物证技术学家的鉴定，就能揭示过去曾经发生过的事情。密码与案件中留下的各式各样的物证之间的类似之处就在于，它们本身毫不起眼，经过人的解读后却能发挥意想不到的作用。然而在司法实践中，许多司法人员在使用物证时却遇到诸多难题，让他们深感困惑，本论坛试一一析之。
■刑事案件、民事案件中运用物证的差别
张卫平（清华大学法学院教授，以下简称张）：从大陆法系的角度看，民事诉讼中对物证关注不大，几乎所有的教材都没有单独谈论物证，也没有一个很明确的证据法将物证单独列出。原因在于，民事诉讼中的侵权案件占少数，绝大部分是合同案件、契约案件、票据案件和其他一些非侵权案件，并且这些民事行为大都是要式行为，要求签订法律规定的文书，因而在民事案件中对书证关注得多，对物证关注得少。
汪建成（北京大学法学院教授，以下简称汪）：与民诉相反，刑诉中使用书证的情况是偶然的，大多使用的是物证，信息更多的是通过物质载体表现出来。对比而言，物证在刑诉中的使用比民诉多。
■物证究竟会不会说谎
何：美国著名法庭科学家麦克唐纳曾说过，“物证不怕恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情绪激动。在审判过程中，被告人会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎，甚至法官也会说谎。唯有物证不会说谎”。事实确实如此吗？
汪：研究物证会不会说谎应从物证自身的特点入手。物证是一种有形的物质，它是特定物而不能是种类物，它还是一种哑巴证据。这些特点决定了物证是客观存在的有形的物质，它所承载的案件信息不会自动暴露出来，需要人发掘、解读，所以通常伴随物证的是鉴定结论。因此，下结论说物证不会说谎，只是一种错觉。
张：民事诉讼与刑事诉讼有很大区别，在涉及物证的提取时，民事案件侧重于证据的检验。检验物证时，如果人们只注意表象，而没有深入至本质，物证的证明作用就难以发挥。为此，物证应该在庭审中接受质证。当然如果是体积庞大的、不可移动的物证，可以用多媒体示证来代替。
■多媒体示证科学吗
何：高科技的发展使多媒体示证运用得非常广泛，甚至有代替出示证据的趋势。这是不是意味着多媒体示证更加科学呢？
汪：论证多媒体示证是否科学，首先应该考虑法庭上出示证据到底给谁看？答案当然是法官，而不是在座旁听的观众。如果法官背向多媒体的示证屏幕，是不可能看清楚的。我曾经在论证会上提出过这个问题，现在已有所改进，多媒体示证屏幕的方向已变成面向法官了。
尽管如此，将三维化空间里的物证放置在二维化空间下审查，仍然是不科学的。如果物证是一双鞋，被告人提出“我看不太清楚，只记得鞋后有一个小补丁”，难道让他钻到屏幕后去看吗？现实中很多立体证据都采取平面示证的方式举证、质证，有其不足的地方。
当然，也不能一概地反对多媒体示证。凡是以“视听资料”方式出现的证据，当然只能使用多媒体演示；但是一般的实物证据都应该上庭接受质证，特别是杀人案件中的凶器一定要拿到庭上辨认。庭审中不对实物证据进行当场质证，是违反物证审查规律的。
■物证是不是定案的直接证据
何：刑事案件中的作案工具如木棍、刀、枪等至关重要。许多法官认为定杀人案必须有杀人凶器，认为凶器是直接证据，没有直接证据无法定案。那么，杀人凶器是直接证据吗？
同样，在非法持有性犯罪中，有人认为非法持有的毒品、枪支能够直接证明案件的主要事实，能够直接证明被告人有罪。那么，这些毒品、枪支是直接证据吗？
张：从定义上看，直接证据是能够直接证明案件事实的证据。但能直接证明案件事实与直接证明案件性质这两个概念经常被混淆。比如说“有这个证据能够直接证明侵权行为成立”与“有这个证据能够证明整个案件中的某一事实”，尽管有时不易区分，但它们是两回事儿。直接证据不一定能证明案件的性质，但能证明与案件性质相关的某一事实。
汪：千万不能误解为，直接证据就是有了一个证据就能定案。如果这样，刑诉中是没有所谓直接证据的，将全部是间接证据。直接证据与间接证据的区别在于，证据包含的表面信息中，有没有指出犯罪人是谁等确切的事实。
■非法取得的物证应当排除吗
何：在运用物证时，评断物证的合法性是不能回避的问题。非法取得的物证是否应当排除，学者们有不同的观点。两位认为非法取得的物证应当如何对待？
张：民事案件中往往会分别对待。现在有三种观点——第一种观点认为，取得证据的手段不合法并不完全影响物证的证据效力，主要应在非法取得证据与证明案件事实之间权衡利弊，此外结合当时的环境、情形再确定该证据是否采纳；第二种观点认为，如果证据是非法取得的，物证的效力不受影响，但这种非法取证行为必须另外承担责任；第三种观点认为有条件地采用非法证据，只会纵容更多的非法手段取得证据。因此如何对待这个问题，目前还是有争议的。
汪：实际上证据是不存在合法非法之分的，“证据的合法性”本身是个伪命题。证据本身无所谓合法与非法，我们所讲的“非法证据”是指用非法的手段获取证据，这点可以从英文上看出，“evidenceillegallyobtained”。因此证据要不要排除，取决于非法取证行为的程度。
在我看来，非法取证有两种情形：一种是侵害公民宪法所赋予的基本权利；另一种并不侵害公民的基本权利，只在程序上存在瑕疵。前者应当排除，而后者属于有瑕疵的证据，不必排除。
司法实践中有一种普遍说法，“非法的言词证据要排除，非法的实物证据不排除”。我不赞同。事实上，无论是言词证据还是实物证据都有可能被排除，主要应该结合案情分析取得证据的手段。非法证据排除规则适用于运用公权力收集的非法证据；民事案件中如偷盗、偷拍所得的证据，由于运用的是私权利而不涉及公权力侵犯人权，可以不用排除。
来源：检察日报