瑕疵证据的法律效力

王希胜律师

[内容提要]：瑕疵证据，是指司法机关及其工作人员违反法定程序，使用非法手段获取的证据。我国立法对此规定不明确不全面，理论上观点也不统一。瑕疵证据的法律效力应当建立在一定理论基础之上，具体构建时应当区分证据种类，对通过非法手段获取的言词证据应当绝对排除，对通过非法手段获取的实物证据应当由法官自由裁量。
[关键词]：刑事诉讼非法取证瑕疵证据
瑕疵证据，是指司法机关及其工作人员违反法定程序，使用非法手段获取的证据。它与合法证据相比具有客观性、关联性、违法性的特征。我国刑事诉讼法对证据的收集方式作出了明确规定，但是由于多方面的原因，司法机关及其工作人员违法收集证据客观存在。对于瑕疵证据的法律效力，我国立法没有作出具体规定，理论中学者们也各执一词，公说公有理，婆说婆有理。对待瑕疵证据法律效力的态度如何，关涉到历来一直困扰各国刑事诉讼理论和实践的一个难题——惩罚犯罪和保障人权基本价值的权衡问题。因此对于瑕疵证据法律效力的探讨，既有理论意义又有实践意义。本文从瑕疵证据法律效力的立法现状、理论基础、各种观点评析、具体制度构建四个方面作一探讨。
一、我国瑕疵证据法律效力的立法现状
1、我国立法关于非法取证行为的禁止性规定。我国宪法明确规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密等民主自由和权利不受侵犯，禁止通过非法的程序和方法剥夺公民的民主自由和权利。刑事诉讼法第43条也作出规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
2、我国立法关于部分非法取证行为的若干惩罚规定。我国刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。同时，刑法对司法人员犯非法拘禁等罪都作了从重处罚的规定。
3、三机关关于刑事瑕疵证据法律效力的解释和规定。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条中指出：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述，被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的根据。”最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法方法取得的证人证言，被害人的陈述、被告人的口供，不能作为定案根据。”
由此可见，我国立法对于非法取证行为予以否定，对于通过非法取证行为所获取证据的法律效力，我国宪法和刑事诉讼法没有涉及，仅在三机关的解释和规定中涉及到通过非法手段获取的言词证据，而对于实物证据，以及衍生证据没有涉及。
二、瑕疵证据法律效力的理论基础
1、尊重和保障人权的理论
现代司法追求惩罚犯罪与保障人权的价值平衡。在刑事司法中，保障人权有两层含义:一是对犯罪嫌疑人和被告人权利的尊重；二是对社会所有成员的尊重。然而，国家力量相对于个人的力量总是显得无比强大，这就形成了国家方和被告方在参与诉讼方面的严重不平衡。这种力量对比上的不平等现象很容易导致诉讼的不公正。为了调整诉讼双方的不平等，法律赋予了犯罪嫌疑人或者被告人相应的诉讼权利，可使之与国家的力量相制衡。国家不能没有法律和权力，但是这种权力必须要受到法律的规制，否则国家会滥用权力，侵犯个人权利。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利。如果对侦查机关没有限制，则个人的合法权利得不到保障，国家所提倡的司法公正也无法实现。瑕疵证据法律效力如何，则直接体现了国家对于人权的态度如何以及保护程度如何。
2、“宪法至上”的法治理论
维护宪法尊严，树立“宪法至上”的观念，切实维护宪法规定的权利得到实现和保障，这是“依法治国”的最基本要求。在一国的法律体系中，宪法具有最高法律效力，是其他法律的“母法”，任何法律如果违宪则无效。与此同时，宪法所规定的权利与义务具有基本性和抽象性，必须在其他的部门法中得到体现。我国宪法第37条、第39条、第40条规定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的权利。如果这些最基本、最重要的合法权益都得不到保障，每个公民作为社会一分子的主体地位将遭到否定，而成为权力的消极、被动的客体。为了保障宪法规定的这些权利得到实现，防止国家权力对公民合法权益侵害，我国刑事诉讼法明确规定了公、检、法机关必须依照法定程序收集证据，严禁逼供、诱供、胁迫等非法取证的行为。刑法、警察法、法官法等都规定了对非法取证官员的惩戒。任何一个国家对违宪行为不严加禁止，不仅会使宪法中规定的权利得不到实现，而且还会使宪法在国民中失去应有的尊严和威信，甚至有可能造成社会秩序的混乱和政局动荡不安，还会影响到国际形象和地位。如果说刑事诉讼法是建立我国瑕疵证据法律效力制度的直接依据，那么宪法则是建立瑕疵证据法律效力制度的根本依据。
3、司法公正理论
在诉讼活动中，司法公正既是人们的一种价值追求，又是实现诉讼目的、正确解决当事人权益争议，合理调整和保护国家、社会、个人利益的重要保证。它不仅是人们对司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的目标。[1]司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。由于司法证明活动的固有特性，司法活动所得到的结果不可能是客观真实，因为那是时过境迁的事情，不可能百分之百的还原。但我们只能把握住现在，用人们信得过的方式（公正程序）来尽可能还原，即使这种方式所得到的结果并非客观真实，而是一种观念上的真实（法律真实），我们也认为这种做法是公正的。相反，如果我们不抓住现在，采取非法的程序来还原过去，那得到的结果可能更加可疑。实践之中发生的杜培武、佘祥林案则是明证。但是这种方式如何能让人信得过，以什么标准来认定人们信得过，则是我们构成制度时必须要解决的问题。
三、瑕疵证据法律效力的几种观点及评析
关于瑕疵证据是否具有法律效力，长期以来人们一直对此众说纷纭，莫衷一是，但归纳起来主要有以下几种观点：
l、全盘否定说：这种观点认为，既然非法取证行为是非法的，自然就使非法行为获取证据的材料失去证据效力，当然不能作为证据使用，即使证据查证属实，也不得作为定案依据。[2]
2、真实肯定说：该说认为瑕疵证据只要经过查证属实就应承认其法律效力。[3]
3、区别对待说：该说认为瑕疵证据的法律效力应视实物证据与言词证据的不同来确定。若是实物证据，只要经过查证属实就应承认其法律效力，而言词证据无论如何不应具有法律效力。[4]
4、线索转化说：该说认为瑕疵证据不具有法律效力，但可以作为收集和发现普遍刑事证据的线索。[5]
5、排除加例外说：该说认为原则上瑕疵证据不具法律效力，但在特殊情况下例外。[6]
针对上述学说，评析如下：
1、“全盘否定说”的片面性主要表现在：（1）该说不符合中国的国情。目前我国还处于社会主义初级阶段，生产力的发展水平还较低。与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，社会治安形势仍很严峻，某些刑事犯罪的犯罪率一直居高不下。受客观条件的限制，我国公安、司法机关的办案手段、条件较差，破案率相对较低。因此，全盘否定瑕疵证据的法律效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，使被害人的合法权益和社会公众的利益得不到维护，果真如此，显然不利于维护国家的安定团结。（2）该说不符合世界潮流。从当今世界的潮流看，世界上绝大多数国家都没有全盘否定瑕疵证据的法律效力。即使将正当程序奉为最高刑事司法准则、将保障人权作为刑事诉讼最主要的目的的美国，自80年代以后在使用证据的排除规则方面，也不得不作许多例外性的规定。（3）承认瑕疵证据的法律效力，与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念并不是完全对立的。辩证唯物主义认为，看待任何事物都应当一分为二，既要看到它不利的一面，也要看到它有利的一面，并且要区分主次。司法实践表明，虽然承认瑕疵证据的法律效力，有时可能与权利保障观念、正当程序观念和权力制约观念有一定的冲突，但总的来说是利大于弊，并且这种冲突完全可以通过不断修改、完善相关的法律规定来予以调和。过份强调实体正义固然不对，但过分强调程序正义也难免矫枉过正，有从一个极端走向另一个极端之嫌。
2、“真实肯定说”把非法收集证据的行为与瑕疵证据本身区别开来，不因收集证据方法的非法而否认证据的真实性，好象具有合理性，但却忽视了刑事诉讼目的双重性，是典型的真实发现主义。
3、“区别对待说”的片面性表现在：该说注意到了全盘否定瑕疵证据的危害性，部分肯定瑕疵证据的法律效力，有一定的合理性。但是强调言词证据一经非法收集就全盘否认其法律效力的作法，同样具有“全盘否定说”的危害性，只是其范围限定于言词证据而已。
4、“线索转化说”的片面性表现在：该说强调非法收集的证据仅作为线索，试图用新收集的方式将证据的真实性与合法性统一起来，从表面上看有一定的实际意义，强调证据一经非法收集就应重新取证，且不说它有形式主义之嫌，仅就重新收集而言，这在司法实践中往往难以做到（如某些证据可能会因主客观原因而毁损或灭失），而且该说也不利于及时、准确地惩罚犯罪，保护人民，对抑制非法取证行为也并无多大实际意义。该说实际上是“折衷说”的翻版。
5、“排除加例外说”的片面性表现在：该说强调瑕疵证据原则上不具有法律效力，但在某些特殊情况下又具有法律效力，且不说它在证据的采信标准上相互冲突，单说“在某些特殊情况下例外”就让人很难掌握。什么叫特殊情况？如何认定特殊情况？其法律依据何在？诸如此类的问题恐怕连该说的倡导者都无法作出令人信服的回答。而且“在某些特殊情况下例外”，在监督机制不很完备的法制环境下，很容易成为某些素质低下的公安、司法人员以权谋私、随心所欲、擅断专横的借口。
四、瑕疵证据法律效力制度构建
瑕疵证据的法律效力到底如何，上述五种学说在不同程度上都存在各自的不足。笔者结合工作实践，在此略陈管见，以和大家商榷。
（一）通过非法手段获取的言词证据绝对无法律效力。根据证据的表现形式，可以把证据分为言词证据与实物证据。言词证据，是指以人的陈述形式表现证据事实的各种证据[7]，如证人证言，刑事被害人陈述，刑事犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。言词证据具有易受外界影响的特点。正如本文前面所述，司法实践追求的是法律真实，而非客观真实，法律真实是否接近客观真实，只有上帝知道。对于旁观者（包括法官）只能通过公正的程序，来确信法律真实接近客观真实。法律真实是通过证据证明了的真实，而证据的可信度如何则至关重要。由于言词证据的易变性，哪怕我们取证程序有一点违法，人们对该证据的真实性也会产生怀疑。对于通过不公正的程序获得的证据如此不可靠，不能期望实体公正，不如坚定程序公正。因此，对于通过非法手段获取的言词证据绝对无法律效力。
（二）通过非法手段获取的实物证据，应当由法官在自由心证的基础上相对地排除。刑事诉讼过程，实际上是各种价值博弈的过程，各种价值时时刻刻都在冲突，面对冲突公正无私的法官应当在综合权衡利弊的基础上作出选择，以期望达到鱼和熊掌可兼得的理想目的。实物证据，为言词证据的对称，是指以客观存在的物体作为证据事实表现形式的证据。[8]这类证据，或以物体的外部特征、性质、位置等证明案情，或因其记载的内容对查明案件事实具有意义。刑事诉讼中的物证，书证，勘验、检查笔录等等都是实物证据。这类证据一般不会因为取证程序违法而真实性发生变化。如果把通过非法手段获取的实物证据和言词证据一样没有法律效力的话，则势必会牺牲实体公正，在我国目前所面临的犯罪形势以及我国以安全为追求的传统观念下，则难以接受；相反，如果把通过非法手段获取的实物证据不加以区分，一概肯定其法律效力的话，则会从一个极端走向另一个极端。明智的做法是把是否采信这种证据的权力附予法官，由法官自由心证，正如我们相信法官会公正地审理案件一样相信他们。但是，这种权力应当通过制度得以限制，即应当限制法官在自由心证时应当考虑的因素来限制法官，法官不可无限制地自由心证。法官自由心证时考虑的因素具体可以规定如下：
1、非法取证行为的危害程度。行为危害越轻，瑕疵证据采信的可能性越大。
2、犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的社会危害性大小。社会危害性越大，瑕疵证据采信的可能性越大。
3、犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的主观恶性程度。主观恶性程度越轻，瑕疵证据采信的可能性越小。
4、非法取证的办案人员的主观恶性程度。主观恶性越轻，瑕疵证据采信的可能性越大。
5、瑕疵证据证明价值的大小。证明价值越大，能够证明的案件事实越多，采信的可能性越大。
6、社会情势条件。社会情势条件包括政府的政策，社会舆论，经济发展状况以及天灾人祸等等。社会情势条件的变化发展对打击惩罚犯罪的需要程度越深，则采信瑕疵证据的可能性越大。反之，则采信的可能性越小。
注释：
[1]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，法律出版社，第一卷，第61-62页
[2]张挂勇：《论对证据的排除》，载《中国人民大学学报》1995年第6期第53页
[3]戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《比较法研究》，1998年第4期
[4]崔敏著：《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年，第227页
[5]申夫、石英：《刑事诉讼中瑕疵证据的法律效力探讨》，载《法学评论》，1998年第5期
[6]申夫、石英：《刑事诉讼中瑕疵证据的法律效力探讨》，载《法学评论》，1998年第5期
[7]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社，2000年第2版，第195页
[8]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社，2000年第2版，第196页
（作者单位：郭振强江苏省淮安市淮阴区人民法院）
来源：中国法院网