证明标准与刑事政策

王希胜律师

作为关涉治理的学问，法学从来就不是纯粹哲学的绝妙搭档，毋宁说昨日主要是政治学的密友，今又与社会学颇有亲缘。左、周二君在本文，力图诠释作为刑事司法规则的证明标准及其变化之蕴涵，对此可谓心领意会，他们既未固执于本体论的玄宏叙事，亦不满足于“人权保障功能”的简体抒情，而是从司法权术这一向度来审视之，对于证明标准由绝对真实论向相对真实论（或曰经验性证明标准）的这一转向，就其之所以被现代社会合法化、有效化，进行了一次细致、缠绵的知识社会学意味的“解密”。他们认为，经验性证明标准本身作为一种可能性艺术和审慎的实践智慧，是不断追求社会控制的有效性的权力程序的政治回应，因此与多面向的刑事政策互为纠缠，并深陷于刑事网络双重化，即在犯罪/刑罚这一对范畴之外再加上危险性/安全措施这一对范畴的情境中。作者附带盘查了中国刑事司法的有关问题，比如强调客观真实、缺乏证据生成机制等，总体上而言缺乏对案件区分处理的平衡技术；之所以造成这种状况，除了意识形态之苛求外，欠缺必要的社会技术条件也是主要原因，例如程序控制、有效组织的法纪社会等。
证明标准是近年诉讼法学中俏热一时的一个话题，人们试图通过对证明标准的解构与重构为判决建立一种合理的根基。毫无疑问，已有的讨论是具有重要意义的，它使我们意识到了诉讼证明区别于一般认识活动的特殊性。但从有关刑事诉讼证明标准的讨论来看，一些要害问题仍然没有得到有效分析。就刑事诉讼证明标准而言，传统的绝对真实论受到了越来越多的诟病，而相对真实论基本上成为一种主流的见解。然而，目前相对真实论在两个方面的论证是不能令人满意的：一是，什么是相对真实这种证明标准的具体依据?二是，它如何能够区分有罪与无罪?尤其是如何避免导致将无罪者判有罪而冤枉无辜?显然，这并不意味着我们只能固守着绝对真实论的立场，但如果不能说清楚这些问题，也不应当草率地与相对真实论拥抱；尽管现代法治国家践行的证明标准在理论上也属于相对真实论，但我们并不能因此就对其抱持一种过于理想化的乐观想象，否则，我们与现代法治国家相比，很可能就只是表面上理论一致，实际上却是司法后果的重大差异。
以相对真实作为证明标准，判决的基础显然并非坚如磐石，因此，我们在解构中国刑事司法旧有的合法性话语的时候，也应同时对现代法治国家刑事程序的理论与实践持一种批判性的反思态度——这并不是要一般性地否定其合法性，而是学术和实践上的一种必要谨慎。为此，本文将从司法权术这一向度来审视刑事证明标准这一问题，期望能够获得一些新的启示。
一、经验性证明标准：现代刑事法治的现实选择
为何现代法治国家刑事判决的证明标准在理论上要以相对真实论为根据?其根本特征是什么?与之相比，中国传统的绝对真实论为什么过去有合法性，而现在却被“问题化”了?欲澄清其中一些仍未被揭示的关键问题，在我们看来，不能脱离具体的社会和历史情景去辨析概念的是非，而是必须要考查自由心证以及与其有关的“内心确信”（在非法条主义的意义上还包括“排除合理怀疑”）这种证明标准在历史上是如何取得合法地位的，客观真实论又是如何批判性地对其进行抵抗的。
现代自由心证制度是替代欧洲大陆法定证据制度的历史产物，其根本的意义在于：确认了裁判者对案情进行可能性推断的权力，相应地解除了对“法律真实”标准的严格限制。欧洲历史上的法定证据制度的“法律真实”（完全证据）标准一般是两名以上好的目击证人关于犯罪主要事实的一致证言，或被告人自白加上适当的补充证据。显然，在现实中进行有罪证明要达到这种证明标准是较为困难的，因为，许多案件并不都是发生在“光天化日之下”，被人所目睹，被告人也不可能轻易就主动“坦白”。在国家控制能力和社会自我防卫能力都较弱的传统社会，必须突出刑罚机器的惩罚机能，尤其要尽可能使犯有重案的罪犯“罪有应得”。正是因为如此，它不但要将刑讯合法化，而且还不得不规定即使达不到“法律真实”的标准也要按“疑罪从轻”的原则实施处罚。尽管法定证据制度为了实现刑事诉讼的惩罚功能，在其“真实”标准下进行了变通规定，但是，从实践来看，不仅仍然无法满足惩罚犯罪的现实需要，而且陷入了司法的正当性危机之中。随着社会从传统向现代转型，社会机制从“熟人社会”转向“陌生人社会”，犯罪的秘密性进一步增加，要达到法定证据制度所规定的真实标准无疑更为困难，而且，社会转型也带来了犯罪的严重化，其结果就是其惩罚机能障碍的进一步突显。因此，惩罚犯罪的现实需要使得其规制权力的规定在实践中不仅不能得到很好的遵守，尤其是促成了刑讯在历史上的泛滥。然而，刑讯的使用却陷入一种尴尬境地，这不仅表现在它常常不能撬开那些顽固之徒的嘴，而且更表现在它陷入了正当性的危机：一方面，即使获得了真正罪犯的有罪供述，但其取证方法的不人道不免使人们对口供的真实性投来怀疑的眼光；另一方面，无辜者可能因“屈打成招”而被剥夺生命，即使其获得无罪开释也必须经历一次艰难的皮肉之苦。其次，“罪疑”从有或从轻这种规定，尽管似乎是一种审慎的变通，但这种缺乏“事实”基础的处罚也会使人们对其正当性疑虑重重。
在历史上有很多人从人道主义的角度批判法定证据制度尤其是其刑讯之弊害，但是这种话语言路在惩罚犯罪的现实需要面前常常是显得软弱无力的，而最终使批判获得成功的关键是伏尔泰、贝卡利亚等着眼于提高法律有效性的现实主义-功利主义者高擎了“自由证明”这一大旗。[1]“自由证明”，也就是允许裁判者根据对“每个具有良知的人都必然接受的一种行事所需不期而然的习惯”，[2]或“常情常理”[3]的认识进行案情推断，并以这种推断能够形成的“内心确信”或“排除合理怀疑”（这里的“理”实际上就是指“情理”而非科学理论之“理”）的事实判断作为“法律真实”的标准。毫无疑问，虽然人们相信这种推断一般具有现实的准确性，但它在理论上只能是一种可能性的推断，“法律真实”标准因而在理论上也只能是盖然性的，因为，人因自由意志而使其行为具有主观可选择性，而不是必然按“习惯”或“情理”行事，而且，“习惯”或“情理”也因社会的多元性而呈现出多样性。正因为是一种可能性的推断，所以：一方面，不同的裁判者在同样的证据情形下不一定都会形成事实确信，“自由证明”因此而得以成立；另一方面，根据情理推断（也就是通常所说的“经验判断”[4]）形成的有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线，情理推断在理论意义上始终存在着可质疑的余地，这正如有学者所说，我们决不会真正确信无疑，而只可能通过制度设计来使我们接近确信无疑，[5]在有些情况下，无论是作有罪判决还是无罪判决，裁判者都可以“言之成理”（在情理上说得过去），有罪判决与其说是一种确信，还不如说是一种决断（试想想判决中的表决制和秘密评议制!）。尽管就证明的规范性与确定性的要求而言，情理推断具有不可避免的缺陷和不足，但为了实现惩处犯罪的目的，我们却不得不依赖于此，因为，大多数刑事案件的证据都是有限的。从司法权术的向度来看，情理推断之所以具有合法性，其原因就在于它（通过司法程序的民主性与开放性）征召了一种“集体意识”（涂尔干语）——只要符合公众常识（不管被告人的主张是否真实）就是合法的，这也是现代政治哲学的基本理念，陪审团审判就是这种司法权术的典型外显。在自由心证这种制度下，尽管法定证据制度中的一些“疑罪”不再被处罚，但曾经在“旧制度”中被视为“疑罪”的某些情形现在却可以视为有罪，这不仅加大了对犯罪进行惩罚的可能性和减少了强取证据的必要性，而且，因为贴上了“法律真实”的标签而具有了正当性。自由心证制度以及高度盖然性证明标准之所以能够在现代社会被合法化，就在于兼顾了文明司法和惩罚犯罪这两种功能。依此看来，我国学界一些学者单纯强调自由心证制度和高度盖然性证明标准的人权保障功能，不仅是对历史的误读，而且可能也是有害的。就自由心证制度的危险性而言，法国大革命雅各宾专政时期的司法话语和实践无疑是极为深刻的历史教训。[6]
在社会主义与资本主义之间的意识形态斗争的历史背景中，“客观真实”——绝对真实被作为一个与“内心确信”针锋相对的话语而成为新中国诉讼裁判的法定证明标准，因此，“客观真实”并不完全是解决诉讼争端的技术基础，它同时也承载着重大的政治使命。诉讼中的绝对真实论来源于“实事求是”这样的政治大词，“实事求是”是区分社会主义与资本主义的一个重大标签，是论证社会主义优越于资本主义的理论/政治话语，相应地，在证明标准上坚持绝对真实论就为社会主义的诉讼制度树立了一种正当性的想象。在话语斗争中，“我们”一般是把自由心证制度与历史上的一些司法擅断现象勾连起来，作为对其进行批判的话柄。“自由心证只凭法官、陪审员的‘良心’、‘理性’和‘灵感’来判断证据完全是主观唯心主义的。虽然它也要求根据事实进行判断，但判断的结论都是不受客观实践的限制和检验的。……靠‘自由心证’的‘自由’是不能认识案件客观事实的。”[7]从这种话语斗争来看，“我们”反对自由心证制度的根本之处是，反对司法人员尤其是法官在证据有限时进行情理推断的权力，也就是说，只有当对案件事实的证明达到了客观真实，将案件办成了“铁案”的时候，才能避免在事实认定中“掺杂”司法人员的任何个人判断。客观真实/绝对真实观的问题在于，要实现这种标准要求，必然产生对“寻找”证据的强烈需求，因而往往容易导致违法取证尤其是通过刑讯强取口供，然而，费尽“九牛二虎之力”也不一定有证据可搜，即使“搜来了”也容易使人对其真实性产生疑问。毫无疑问，“客观真实”的法律要求在司法中并没有得到真正完全的践行。依此看来，我们实现刑事司法合法化和有效化的权力策略与其是回避情理判断，还不如是尽可能地通过制度对其进行规范，相反，如果我们因为害怕法官司法擅断和冤枉无辜（或是放纵犯罪）而否定法官合理运用情理判断的话，实际上是把婴儿连同污水一道给泼掉了。夸大人的认识能力和理性，这是当前对客观真实论的主要批评，在我们看来，问题只说对了一半。绝对真实论夸大的只是调查发现证据的能力，而不是法官进行情理推断的能力，从反对法官的情理推断这一点来看，它在“自由心证论”的眼里又是反理性的。
从以上对诉讼证明特征的分析来看，肯定情理推断的积极意义，确立一种经验性的证明标准尽管并不完美，但却是在犯罪控制与人权保障之间的一种现实平衡，而将内心确信或是排除合理怀疑作为证明标准的表述方式也正是在这一意义上得以成立；具体表述的差异主要是因为文化的不同，前者是职权主义诉讼观，从裁判者的定义，后者是当事人主义诉讼观，从控方的定义，按中国文化，也许可以表述为“合乎情理”。在我们看来，经验性的证明标准兼具客观性和主观性的二重属性：客观性，是指认知对象（犯罪行为及其证据表现）具有一定的规律性，法官的推断也应符合这种规律性；主观性，是指认知对象始终具有自由意志的因素，所以其规律性不同于自然事实的必然律，法官对事实的认定也需要根据具体的情景和可能性程度去拿捏。从其客观性来说，这种经验性的证明标准对法官是有限制作用的，其制约基础就是要求法官的推断应当符合情理（不等于就是真实），正是在这一意义上它区别于主观臆断；但是从其主观性来看，情理又具有一定的含混性，它对法官的限制又不是十分明确，我们不得不更多地依赖于法官或陪审员的良心和理性———尽管现在人们对此已没有十足的信心，因此，有西方学者说：“证明标准是那种容易识别、难以解释、更难以适用的法律概念的一个典型的例子。”[8]既然认为只能将证明标准确定为一种相对真实，那么，像一些学者那样试图寻求一种比内心确信或者排除合理怀疑更具确定性的证明标准的表达方式就没有实际意义，那只不过是一种修辞策略——一种精神焦虑的话语解药：在某种意义上，焦虑不是被消解了，而是被遮蔽了。
二、现代刑事判决中的刑事政策
因为经验性证明标准具有主观性和真实相对性，即不确定性的特征，所以，一些学者看到了建构证明标准对于判决确定性的有限意义，相应地强调了建构一个公正的诉讼程序对于抑制判决之主观随意性的重要作用。有了程序规则的限制，无疑可以压缩法官的自由裁量范围和对其裁量活动起到一定的引导作用，但这里仍有悬而未决的问题：程序公正只是尽可能保障裁判者运用权力的公共理性而非私人性，它并不能告诉其在情理判断的哪一个可能程度上进行有罪确信的决断。
对于判决的正确性而言，程序公正只是一种倾向而非结局，一方面是因为受到各种条件的限制，程序设计始终无法实现哈贝马斯所期望的“理想商谈情景”；另一方面是因为，诉讼与哈贝马斯所言的交往也有较大不同，当事人在诉讼中往往不是达成共识，而是制造冲突和分歧。就此而言，在诉讼中经常总会有晦暗不明的事实（在作为事件的事实和作为法律的事实的双重意义上）和不可消弥的争议等待法官去决断。哈贝马斯也指出，程序规限中仍然存在着当事人的策略性行为，法庭的商谈结束于一个程序法的真空，因而判决的作出取决于法官的职业能力。[9]然而，无论裁判者具有多么高超的职业技能——即使如德沃金所构想的“赫尔克勒斯”一般，他/她都无法逾越情理判断本身所固有的根本滞碍。因此，程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。[10]从前述分析来看，以情理上的有罪确信作为判准，这种标准的掌握常常是较为困难的，不同的裁判者对标准的掌握往往也不一致，而且，有罪确信往往有决断的成分在里面，这就容易使人担忧：在根据情理判断作出有罪判决时，在有罪确信与“疑罪”（按“内心确信”这种证明标准而言，本部分的以下用法均在这一意义上使用）的边缘处产生错误决断。过多地将“疑罪”判无罪，会使社会产生安全忧虑；而过多地将“疑罪”判有罪，会导致权力的合法性危机；在两端“走钢丝”，现代（司法）权力以什么策略来作为平衡术?在此，有必要进入福柯的分析视野。
福柯通过对法国自由心证制度的历史考古发现，在内心确信原则背后，如同先前的法定证据制度一样，有一种实践继续根据证据的不确定来调节处罚。根据自由心证原则，裁判者任何时候都不得在没有得到证实，达成内心确信之前判刑，但是在历史实践中，在确认的程度和进行惩罚的严厉性之间总是存在着某种比例关系，当人们不能完全肯定一桩违法行为或罪行的时候，无论法官还是陪审员都倾向于把这种不确定性转化成减轻处罚。实践中，相当可观的疑罪案件都是通过这种减轻处罚使得刑法得到实施的。福柯指出，当法国于1832年在刑事法律中确定减轻情节的时候，从话语的表面来看，似乎是为了缓和法律的严厉性，但是权力的真正目的并不是允许缓和刑罚，而是正好相反，为了防止陪审团[11]不愿意完全严格执行法律的时候太过经常作出无罪判决。尤其是在杀婴案中，外省的陪审团习惯于完全不定罪，因为如果定罪，他们就必须执行法律，那就是死刑，为了不判死刑，他们就判无罪。从以后的实践来看，陪审团的严厉性的确增强了，在没有形成确信的时候，就祭出减轻情节这个法宝。质言之，现代刑法在人道化的背面是一种强化其可适用性的诉求，[12]福柯的深刻之处在于，他一语道破，刑法改革的秘密在很大程度上是基于“决疑术”的考量。福柯考察了巴黎法院的一桩1974年被告人被控谋杀和盗窃的案件审判，陪审团实践了内心确信原则和法律的要求判处了检察官要求的刑罚，然而，检察官却被刑罚的严厉程度惊呆了，因为，检察官已经如此习惯于看到这样的情形：当还未形成内心确信的时候，人们就不完全按照检察官的公诉状来判决，而是判处更低等级的刑罚，虽然减轻情节永远不能用来标明裁判者的不确定。这一事件，既典型地说明了疑罪与有罪确信之间界线的不确定性（对于被告人是否实施了犯罪，检察官没有十足的把握，而陪审团却形成了确信），同时也深刻地表明了“疑罪从轻”（广义的，包括刑法规定的减轻和从轻）这一“潜规则”一直都在法国现代刑事司法实践中悄悄地运行着。[13]当然，福柯指出，“疑罪从轻”这种做法在现代刑事司法中并不是率性而为的，对疑罪是否作出有罪判决主要是基于对被告人的危险性/犯罪性考量：被告人如果品行“不端”、生存方式“有问题”，往往容易被判有罪；反之，则容易被判无罪。这种危险性/犯罪性的评估具有双重作用：一方面，当对犯罪行为本身进行证明较为困难时，它可以起到强化人们对于被告人“是否实施犯罪”的甄别；另一方面更为根本的是，它可以帮助人们判断是否需要运用刑罚手段来阻却被告人潜在的犯罪可能性，也就是说，基于对社会安全的关切而非对被告人是否犯罪的认识，往往是决定如何判决的关键动因。[14]如果我们抛开“法治”的一种意识形态想象，“疑罪从有”也并非法国这样的法治国家所独有。在英国的刑事司法实践中，法官和陪审团的有罪判决也并不总是以有罪确信为基点。[15]类似的情形，在美国也同样存在；[16]有些时候，如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，也可能选择走中间路线的方式来解决问题。[17]从这里可以看出，尽管现代刑事司法对大多数案件都能实践“疑罪从无”这种法治原则，但也没有完全与前现代社会那种“疑罪从有”的做法决裂。在有些时候，当对被告人是否实施犯罪似是而非时，出于防范危险、保护社会安全的目的，人们往往并没有十足的信心将被告人一放了之（经验性证明标准本身就预设了这一结果），但是，没有形成完全的有罪确信，又没有“依法办事”的勇气，为了寻求一种平衡，也就使得运用“疑罪从轻”这种权术秘笈成为必要；由于这种刑事政策的适用范围并不是特别广泛（与前现代社会相比较而言），更因为证明标准的不确定性，所以，它在现代刑事司法实践中并不是那么“显山露水”，其踪迹一般难以被明确抓住。从这一意义上可以说，所谓的“疑罪从无”在一定程度上不过是现代权力自我合法化的一种修辞而已（或是一种柏拉图意义上的“高贵谎言”?）。
按照权利话语这种叙事逻辑，“疑罪从无”和非犯罪化、非刑罚化措施（如有罪不起诉、缓起诉、缓刑等）才是现代法治实践的正途，“疑罪从轻”无疑是与此相背离的，人们即使在现代刑事司法中发现了这种做法，一般是将其视为非正常状态，归咎于个人的非理性行为——将裁判者作为“替罪羊”。通常将法律实施过程中的缺陷归咎于坏法官的个人行为的做法，实际上是一种相当不成熟的唯个人主义解释形式。[18]福柯的深刻之处在于，他指出，不断追求社会控制的有效性是现代性的根本逻辑，所谓的“权利”，在一定程度上不过是对新的权力程序的政治回应；[19]从防范危险和保护社会的有效性这一角度来看，“疑罪从轻”这种做法对于现代刑事司法来说并不是离经叛道之为，它与“疑罪从无”、非犯罪化和非刑罚化措施之间不仅不矛盾，而且具有内在的一致性。在对现代性的反思过程中，越来越多的思想家认识到，在秩序与自由（权利）之间，现代社会更关心前者。[20]贝卡利亚等启蒙思想家在批判前现代刑事司法的随意与暴虐的同时，更是直指其软弱。现代社会一直试图按照理性主义的观念进行人为控制来实现一种“良好秩序”，尽管在现代思想史上关于社会是否可以通过人为手段实施控制的问题一直聚讼不止；权利哲学的价值诉求，也基本上总是被局限于一种韦伯所言的工具理性的圈套内。福柯指出，社会发展史就是权力不断有效化的历史，在这种有效化的追求过程中，西方国家经历了一个从“司法国家”经过“行政国家”最终向“治理国家”的转型。[21]在现代“治理国家”中，治理技术主要是通过将人“病理化”（比如“人性恶”在某种意义上就是这种话语政治技术之一）使权力获得一种正当性，不断地挖掘每个人的潜在危险性，以防范危险、保护社会的名义紧紧缠绕着个体的一生，形成一个权力的连续体（当然，也会有局部的断裂），从人一出生始就对其进行不断的监视、记录、考评和矫正，其标志就是建构“正常人/不正常的人”的各种规范标准及其实施机构不断增殖。“危险个体”这种话语和控制机制在整个社会领域的展开就是对前现代社会的社会控制问题的回应。在前现代社会，刑事司法是权力的主要母体，权力只是在发生了违法犯罪行为之后才仓惶出击，它显得既被动又盲目：没有在犯罪事前对人的治理，当一个人涉嫌犯罪的时候，常常既不知道他是否实施了犯罪，也不了解其是否对政权构成威胁（主要不是关注社会危险性），然而，由于没有其他的控制手段又不得不实施惩罚，处罚必要程度的判断往往只能根据涉嫌的犯罪行为对政权之威胁性的大小来评价（在此可一定程度上“理解”：秦朝为何规定“群饮罪”；早期基督徒为何会受到罗马帝国当局的残酷迫害）。比较而言，现代社会对犯罪的控制无疑极大地提高了主动性和准确性：有了对人的日常治理信息，这既为确定一个人是否实施了犯罪提供了更多的帮助，[22]同时，在无法直接根据证据确定一个人是否实施了犯罪的时候，也能够通过日常行为表征出的危险性（一方面是对被害人，另一方面是对社会公众）为评价其实施（已然的、潜在的）犯罪的可能程度提供许多帮助，[23]在一定程度上能够避免对犯罪的盲目恐慌进行有罪判决的随意性；另外，现代刑事司法也增强了其“谦抑性”：由于在刑罚之外还存在着广泛的、更有针对性的社会控制机制，所以，在无法确信一个人是否实施了犯罪，甚至即使确知其实施了犯罪，有时也并不需要提出控诉或作出有罪判决实施刑罚，而是根据其危险性特征来确定其他的防范措施（比如，当被告人因主张精神不正常而免于罪责时，并不是“放任自流”而是强制其接受精神治疗）；关于人的科学对人的“身体”的重新“发现”，[24]人们注意到了司法权力对人的控制的针对性较为有限，尤其是19世纪监狱改革的失败，促使人们不断加强权力转移，使刑事司法权力呈现出一种被边缘化的特征，这种惩罚手段和防范措施的转移首先出现在轻罪领域，[25]并呈现不断扩大之势。这种权力转移表明，“疑罪从无”、非犯罪化和非刑罚化措施这些所谓的权利保护手段实际上是以更多的、更有效的社会控制手段为基础和代价。当然，这种权力转移并不具有无限可能性，刑罚的保留不仅是权力自我合法化与自我激活的需要，而且有些危险性/犯罪性只能通过刑罚阻却（这就是福柯所说的为什么19世纪监狱改革失败但仍不能弃之不用的一个重要原因），因此，“疑罪从有”和对一些行为的犯罪化（如身份犯、持有犯等）就成了保护社会安全的一种需要。另外福柯也指出，尽管现代权力控制人的有效性大大提高了，但它仍然有其无能的一面。[26]在现代刑事司法中，裁判者往往不得不根据形式化的证据作出判决，[27]以及“疑罪从轻”这种做法，就是权力无能性的一个必然结果。因为“危险个体”话语是组织权力网络的一个内在引擎，所以，在诉讼中（尤其是在疑罪的状态下），对被告人危险性的评估往往就是诉讼中的一个争夺焦点。比如，在辛普森案件的审判中，控方就试图以辛普森以前曾经侵害过其前妻的证据来证明被告人存在危险性，从而促进陪审团形成有罪确信，而辩护方则极力化解这种图谋。[28]通过对现代刑事司法的诊断，福柯说：“这是一种趋向于依据‘你是什么’而适用的司法，而当你想到18世纪末改革者曾梦想的刑法旨在完全平等地制裁由法律事先明确界定的违法行为，这实在是太难以令人置信了。”[29]然而，当我们面对这种做法的正当性问题时，神经却容易被许多正当化的话语和技术装置所麻痹。
许多学者指出，将司法视为中立的裁决行为不过是一种政治神话。即使在自由主义社会条件下，是否有真正中立的判决和真正中立的判决是否能够被接受也是值得怀疑的。[30]法律推理不能产生确定结果的时候，司法决定往往不得不基于政策考量。[31]刑事判决中的事实确认是面向过去的行为，它常常会遭遇困难，在这个时候人们往往会转向未来，刑事政策正是在这一意义上发挥着其效用。受启于福柯的分析，我们大致可以窥见现代刑事判决中权力运作策略秘密的一些模糊轮廓。[32]当犯罪证据对案情的呈现并非明白昭然而需要情理判断时，裁判者可能（并不必然）会作出这样一些刑事政策选择：如果被告人（品行）所表征的（再）犯罪危险性较大，则倾向于选择作出有罪判决（主要是减轻惩罚），[33]在这种惩罚技术中，危险性与确信度、惩罚的严厉性之间一般都存在着一种大致对应的比例关系；如果被告人（再）犯罪的危险性小，则倾向于作无罪判决；同时极为重要的是，为了在整体上塑造权力的“谦抑”形象，法官往往也可能将本来已经确信的犯罪但罪犯并不具有多大人身危险性的作为“疑罪”来处理（“不愿意相信”有罪），从而可以宽宥被告，作出无罪判决。[34]从总体上看，在刑事司法权力被边缘化的趋势下，“疑罪（有罪）从无”具有较多的实施空间。当然，在现代法治国家，其中“超越”罪刑法定的判决一般必须是“看起来”“有道理的”，也就是说，有罪和无罪的认定在情理上都是“说得过去的”，刑事政策的运用较少会超出情理含混性的“掩护”而达到使人“惊疑”的程度，其将无罪判为有罪的错判率无疑也比前现代社会的刑事司法大为降低了。从这里分析的刑事政策来看，在一定程度也可以解释这些现象：在美国某城市，即使是有十分明显的有罪证据，但对于超过1/3的因为杀害亲戚、朋友或其他有亲密关系的被捕者，大陪审团也拒绝以谋杀的罪名对其提出指控，陪审团常常拒绝判定相似情况下的被告犯有杀人罪，特别是当涉及因性嫉妒而杀人的案件更是如此，[35]之所以如此，是因为这些被告人看起来对一般的社会公众而言并不具有侵害的危险性；在美国，黑人更易被判有罪，比如在某些州，被判处死刑的人中有2/3是黑人，[36]这表面上看是对种族和穷人的歧视，实际上是因为从日常经验来看黑人似乎更具有犯罪的危险性；在1981年美国前总统里根遭枪击受伤案中，“凶手”约翰?欣克利被抓了个“现行”，最终却因为控方证据的“问题化”而被判无罪（与此形成鲜明对比的是，1757年波?达米安刺杀法国国王路易十五未遂，但仍被处以残酷的极刑），这一结果在一定程度上可以说也与陪审团对被告人危险性的判断有关；[37]为什么辛普森在法庭审判中要刻意身着西装革履，将自己打扮得衣冠楚楚?因为他希望从日常生活的细节处使陪审团相信其是一位“守法良民”。刑事网络的双重化，即在犯罪/刑罚这一对范畴之外再加上危险性/安全措施这一对范畴，[38]也许可以说，这基本上就是现代刑事审判权力在“安全”与“人道”、公平与功利之间实现一种概括的确定性的一种平衡术；犯罪事实的晦暗不明和证明标准的含混性无疑为这种平衡术的运用提供了一定的合法空间。法官要使自己的判决获得广泛的社会认同，不仅需要通过程序实现的公正感，还需要这种平衡术来缓解“是否实施了犯罪?”这一事实探究的尴尬，这是使“疑罪从有（轻）”和错判免遭指责的一种重要防身术，尽管不是惟一的。
需要指出的是，刑事政策对判决的指导常常也是概括性的和隐晦的，也就是说无法进行完全的标准化。一方面，是因为判决中的刑事政策实践更多的是一种艺术，而不是可规则化和程序化的科学，[39]在一定的意义上可以说，它的知识形态是一种没有转化成话语的“实践意识”；[40]另一方面，也因为“疑罪从有（轻）”和“有罪从无”并不具有法律上的正当性，法官（或陪审员）的“日常生活的自我呈现”（厄温?戈夫曼语）只能在真理话语和法治话语构筑的舞台上展示自身的合法性。同时值得强调的是，在这种“可能性的艺术”（一种政治学?）中，我们并不需要变成悲观的法律虚无主义者，而是应当提倡一种柏拉图、亚里士多德等古典哲人所措意的“审慎的”实践智慧。
三、中国刑事司法实践及其相关问题
这里有一个学者们在讨论证明标准时关注的案例标本：某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子，并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看。关于女尸，他一无所知。警察不相信他的“鬼话”，便带回公安局讯问。经过一番“较量”，该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”。但是后来在法庭上被告人翻供，声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查，认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。在本案中，公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜驮着一具女尸的证据之外，没有任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在一次中美证据法座谈会上被讨论。会上的一位美国法官认为该判决并无不当，因为他认为，除非是一名运尸工，谁会半夜在大街上驮运尸体呢?虽然被告人的辩解并非完全不可能，但在有证据证明之前，这种可能性算不上合理怀疑。然而，我国学者似乎认为不宜定罪，因为并没有达到排他性的证明。[41]在我们看来，这一案例在某种程度上可以说是中国证明标准、刑事政策之问题的一个缩影。
应当说，美国法官对上述案件的意见是有道理的，即不需要被告的口供但根据情理推断也可以定罪，根据该案的证据及有关情形来看，大致（!）是可以形成有罪确信/决断的。当然，中国学者对有罪判决的忧虑也不是一点道理都没有，因为，控方证据并没有证明一定就是被告人实施了犯罪行为（被告人初次对巡警讯问的回答有可能是“如实陈述”），法官显然是根据情理推断作出的有罪判决（就像巡警认为犯罪嫌疑人的陈述是“鬼话”也是一种情理推断一样），正像前面分析指出的，这种有罪确信并不是绝对无疑的，有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线。为什么我们的学者对被告作有罪判决有一种惶恐呢?在我们看来，人们关心的关键并不仅仅是案件本身的判决是否正确，而是担心：由于情理推断不具有完全的确定性，如果没有程序公正的保障和对被告人危险性的规范评价和综合治理，就不可能实现对“疑罪”进行较为确当的区分平衡，对“疑罪”作有罪判决就容易导致错判的泛滥。应当说，在刑讯之前，杜培武并未像上述案件中的嫌疑人那样有明显不合理的辩解，而且从被告人来看也并不具有多大的危险性，在这种情况下是很难形成有罪确信的，并且也未见得非要科处刑罚的必要。在我们看来，一方面是因为缺乏程序公正的保障，使得杜培武在侦查机关的刑讯之下曾经作过有罪交代（尽管后来翻供），从而加大了司法机关对其的有罪怀疑；另一方面，是因为案件的性质和前现代型的权力策略，最终促使司法机关要极力将被告人“绳之以法”。在实践中，类似的情形并不少见。
上述案例在一定程度上折射了中国刑事司法当前存在的几个问题：首先，为了“以事实说话”，达到客观真实的证明要求，将案件办成“铁案”，司法实践总是倾向于千方百计地从犯罪嫌疑人、被告人口中找到突破口获得直接证据（刑讯的使用也运用一种情理推断的机制，尽管不尽合理），但是，由于刑讯逼供和法庭审理中翻供的现象较为普遍，[42]所以，不管判决是否正确，它都容易被蒙上一层阴影。其次，尽管中国并没有完全否定情理推断的定罪机制（如巨额财产来源不明罪，就是这种定罪机制），但是，与法治国家相比，毕竟太为有限，再加上较为缺乏对个人行为的规范化监视记录机制导致的证据生成机制较弱，所以在中国更容易出现“疑罪”（按中国现有的法定证明标准而言，以下均在同样的意义上使用）的情形；尽管在法律文本上明确规定了“疑罪从无”的原则，但是，为了惩罚犯罪，又不得不（依据一定的情理）作出有罪判决，可以说，这是司法实践中的常见做法，[43]而且，将案件“挂起来”（不解除羁押，也不判决）和劳动教养，也是一种类似的策略，更甚的是在实践中还有“疑罪从重”的做法。[44]在某种程度上可以说，公众对安全的心理需求促成了一定程度的社会共谋。再次，司法中的有罪判决率较高，而且，有罪判决往往超出情理判断所能包容的弹性限度，加上刑法在改革过程中其重刑化的特征没有得到有效缓解，使得刑法的适用“看起来较为严厉”（实际上，一些“应当”被处罚的行为和人得不到处罚：一些实际的犯罪因各种现实原因而没有进入司法程序；一些行为还未被犯罪化），这样一来，就更容易突显“疑罪从轻”的合法性问题，不管是判“对”的，还是判“错”的，这种做法都容易招致人们的怀疑。质言之，当前中国在定罪机制上并没有真正杜绝情理推断的运用，而且，在刑事政策运用方面与法治国家的区别，也并不是如人们想象的那样判若云泥，前者是“疑罪从有（轻）”，后者是“疑罪从无”，而是相比较而言，中国在“疑罪从有（轻）”的适用上显得过于严厉和随意。
事实上，通过刑事政策对案件进行区分在我国也并不是一件陌生的事情。一方面，有根据犯罪“事实量”不足进行的“疑罪”区分。例如，我国《刑法》第365条规定的“巨额财产来源不明罪”就是一种情理推断的定罪机制和根据犯罪“事实量”的有限而进行“疑罪从轻”（相对于受贿罪、贪污罪等而言）处理的一种立法技术。如果进一步推展开来，在某种意义上可以说像过失犯罪与故意犯罪、抢劫与抢夺等之间的区分都可以成为一种为实践中根据犯罪的“事实量”的变化而进行选择性处理的立法技术。另一方面，也有根据被告人的危险性进行的“有罪”区分。比如，刑事诉讼法中规定的事实上有罪但不应当或不必要追究刑事责任而作出撤销案件、不起诉和无罪判决的情形。又比如1999年最高人民法院针对农村治安形式所表达的司法指导意见：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件区别开来。……”[45]尽管如此，但是从总体上看，在实践中并没有普遍有意识地形成前述现代刑事司法实践中对案件进行区别处理的平衡技术。造成这种状况的原因，一方面与意识形态有关，即司法实践受到“从重从快”这种“严打”话语的促动，在一定程度，与“罪刑法定”这种话语也有牵连；另一方面更为重要的是因为，当前在我国运用这种刑事政策还缺乏必要的技术条件。
首先，现代法治国家的经验性证明标准践行以及相应的刑事政策运用是以法官的自由裁量权为前提，然而，我国当前还缺乏自由裁量权的程序基础。现代社会是一种陌生人社会，在这种社会中，人与人之间的信任已经不可能建立在具体的人格与道德身份上，而不得不通过各种冷冰冰的、“一视同仁”的形式化程序实现交往，这就是韦伯所说的形式理性，在诉讼中就是卢曼所言的“通过程序的正当化”。程序的意义在于，通过对自由裁量权的限制、维持法的稳定性与自我完结性，权力者实现了一种正当性的角色期待，另一方面，权力者行动的相对自由也获得了卢曼所说的正统性，这就意味着在一定的许可范围内，人们能够形成一种对于内容未定的决定也准备接受的普遍心理。[46]众所周知，中国长期以来是一种“重实体，轻程序”的司法传统，虽然现在认识到了程序的重要性，但程序建设还处在起步阶段；程序建设不仅依赖于刑事诉讼法本身的修缮，更依赖于其他法律尤其是宪法和整个法律体系的变革。在这种情况下，没有程序的较好规制，法官当然也就失去了自由裁量的合法性，尽管法官现实地行使着广泛的裁量权。正是因为如此，法官在判决时才不得不“以事实说话”，亦即期望通过事实的客观性来支撑判决的正当性。从这里可以看出，如果说早先的（绝对）客观真实论是政治意识形态的产物的话，现在更多的则是程序技术建设不足的尴尬处境，因为，在当前枉法裁判和随意司法的现象较多的情况下，必然激发当事人把“客观事实”作为诉讼中的制胜“法宝”。但悖谬的是，如果事实的争议与确认缺乏程序公正的保障，往往导致：一方面，法官搞权钱交易，放纵真正的罪犯，并以无法实现“客观真实”作为滥用职权的“挡箭牌”和自我保护的“护身符”；另一方面，“疑罪从无”这种合法的刑事政策往往也不能得到有效运用（无罪判决也要达到“客观真实”），在某种程度上就与法官的自我保护有关，即为了避免来自于“上级领导”、受害人（以及社会公众）关于“是否积极履行了追究犯罪之职责”的责问。毫无疑义，最终我们必须要走向程序的“规则之治”，同时给予法官一定的自由，合理地运用刑事政策。尤其需要强调的是，刑事政策是奠基于刑法主观主义的立场，它与以刑法客观主义为理论基础的法治立场是相抵牾的，[47]所以，程序正义对刑事政策运用的基础性意义还在于，通过程序控制弱化刑事政策的危险性，防止其对法治的根本篡位，这正如诺内特和塞尔兹尼克指出的，在“回应型”法中，程序的地位更为突显。[48]“规则之治”对中国当前的法治建设来说具有首要的意义，刑事政策的运用需要特别谨慎，因为，当缺乏程序的正当性保障时，我们常常会面临着这样一些困惑：法官所作的判决是基于个人利益考虑（被告人的贿赂、职务的升迁等）呢，还是基于国家理性的一种刑事政策运用?刑事政策的适用是不是审慎的?
其次，关于“危险个体”的科学话语和规范机制还没有被有效组织起来，“危险”也就无法被“分而治之”，因而，对付犯罪（人）的方法在很大程度上还不得不集中在刑事司法这个火力点上。新中国在进行国家政权建设的过程中，惩罚呈现一种弥散化的特征，[49]但巴根指出，这只是一种“楷模社会”，还不是以隐蔽性、匿名性权力为特征的“法纪社会”。[50]“社会治安综合治理”在我国搞了20余年，但收效始终不大，治理“综合”不起来，基本上仍是刑事司法在唱独角戏，由于以下几个方面的原因，还无法成就福柯意义上的“治理”“危险个体”的机制：第一，“危险个体”的话语与机制是以“必须保卫社会”这一中心目标组织起来的，社会的广泛参与是这种机制的重要特征。在计划经济的时代，中国的社会秩序几乎完全是靠行政权力维持，也正是由于行政权力的过度膨胀，现代意义的公共性自主社会无从生长，当国家在权力场域中逐渐抽身出去的时候，留下的就是一盘散沙、各自为阵的个人与组织（组织在很大程度上也是虚弱的），人们往往都是一些目光短浅的唯利是图者，也就不可能连续、持久地追逐“危险个体”的踪迹，“危险个体”的话语和机制因而失去了发展的基础性动力，所以，“社会治安综合治理”往往只是行政权力的一厢情愿，“治理”在基层也就成了表面文章。比如，为了发展所谓的“地方经济”，地方政府可能默许、容忍各种各样的违法生产经营活动。第二，按福柯所说，治理术同时内在和外在于国家，其中的一个意涵是指治理大多不需要国家（state）“亲力亲为”，但社会治理也依赖于国家自身的法治化和理性化，由于中国当前的国家法治化和理性化水平还较低，国家的意志常常不能得到权力实施者的贯彻执行，许多社会违法行为不能按照国家意志进行处罚和矫正，从而使社会治理失去了必要的强制力。比如，在很大程度上正是由于国家的财务监督不力，才导致了大量经济组织的“帐外帐”现象。第三，在陌生化的社会里，由于社会的流动性和相互之间的不了解，所以，在现代社会已经不可能像传统社会那样依靠面对面的监督实现社会控制，无论是国家还是社会组织，主要都是依赖于规范化的纪律和法律使社会变得公开可见而维持秩序，而在我国却还常常使用传统式的“治理”方法，其效果当然是极为有限。比如各种临时性的执法大检查，效果往往仅及于检查时的一个表面太平。第四，在世俗化的现代社会，对人的规范技术是按科学话语组织起来的，人被自然化和医学化，即人的行动规范是按“正常/病态”这种科学标准组织起来的，而不是传统道德化的“善/恶”标准，然而，我们对传统话语还有太多的依赖，但它的吸引力已经大不如前了。第五，现代社会常常是以生产性/权利性的规范（当然所有的规范都伴随着惩罚）而不是压制性/义务性的规范为治理技术，各种保险和社会救济机制的涌现，以及赌博、卖淫等许多所谓的“无受害人”的犯罪的相对合法化，在某种程度上就是这种技术理念的表现。如果说压制性/义务性规范不仅不能有效禁止违法犯罪反而促成了各种“地下经济”的出现和使其处于不可知的状态，相反，前者却能有效地避免和追查犯罪；当前中国的生存性犯罪（为生存需要而犯罪）较多并且较难查处在很大程度上就是生产性/权利性规范较为缺乏的结果。正是由于上述这些治理问题，在一定程度上可以说，中国当前是一个普遍的“违法社会”（主要是有法不依，而不是无法可依），这一方面导致因缺乏有效的行为监视记录机制，在中国更易出现证据不足，造成难以判断被告人是否实施了犯罪和对其危险性进行规范评价；另一方面也易出现这种情形：不通过刑事司法将罪犯“法办”，就无法阻却“连续犯”。在这种社会状况下，实施“疑罪（有罪）从无”无疑容易导致国家和社会的忧心。在某种意义上可以说，导致在中国刑事司法中实践“疑罪从有（轻、重）”这种刑事政策，其原因除了与较为缺乏对权利个体的关怀理念有关之外，更在于缺乏实现秩序化的社会治理基础，质言之，是权力（国家权力、社会权力）的有效性较差导致了刑事司法的“严厉”。
从以上的分析看来，中国的刑事司法似乎处在左右为难、前后踯躅的困局当中：尽管（绝对）客观真实论的基础已经差不多被学者们掏空，但是，由于程序法治化的水平还较低，我们又对法官的理性推断放心不下，所以，还得抓住“客观真实”这根救命稻草；尽管程序正义之正义是不完全的，需要刑事政策作为一种平衡技术，但是，刑事政策的运用反过来又要以程序正义为基石；程序正义的实现需要在一定程度弱化程序的犯罪控制功能，但是关于“危险个体”的话语和机制没有被有效地组织起来，所以，又不得不突显刑事程序的犯罪控制功能，在大量“疑罪”面前又不得不运用“疑罪从有（轻、重）”的刑事策略；法官的自由裁量和刑事政策运用在司法实践中现实地存在着，“我们”不敢正视而是虚饰，这不仅没有排除其危险性，反而使其处在不可控制和恶化的状态。虽然如何建构合理的证明标准和实现（程序）正义是人们最为关心的核心问题，但是在我们看来，仅此而已是远远不够的。也许，在实践理性而非理论理性的意义上，我们只能在多种问题混杂与牵扯的“纽拉特之舟”（边航行边修补的船）中摸索着慢慢前行。
参考：
[1][英]乔纳森?科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第4期。
[2][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第19页。
[3]周叔厚：《证据法论》（第三版），台湾三民书局1995年版，第333页。
[4]我们在这里不使用“经验判断”这一词，是因为当前中国学界在这一概念上有许多似是而非的说法。
[5][美]迈克尔?沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，禇松燕译，译林出版社2002年版，第360页。
[6]参见朱学勤：《道德理想国的覆灭———从卢梭到罗伯斯庇尔》，上海三联书店2003年版，第295-298页。
[7]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第191-192页。
[8][加拿大]阿兰?曼森：“加拿大刑事诉讼中的证明标准”，2000年北京刑事证据法国际研讨会论文，转引自熊秋红：“对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角”，《法商研究》2003年第1期。
[9][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第290页。
[10][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学文献出版社1988年版，第86页。
[11]法国的陪审团现为重罪法庭的一种设置，其与英美法系的陪审团类似，但也有较大的不同，参见[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上册），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第404-416页。
[12]从布莱克斯通在《英国法释义》里对刑罚严厉性的批评中也可以看出现代刑法的这种双重意向，即布氏指出，出于公众（以及陪审团）的仁爱本能，不正当的严厉性可能导致法律的不能执行。参见[爱尔兰]J?M?凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第286页。
[13][法]福柯：《不正常的人：法兰西学院演讲系列1974-1975》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第8-9页。
[14]同[13]，第14-25页。
[15][英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第332-340、364页。
[16]参见[美]马丁?梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第175-178页。
[17][美]道格拉斯?N?胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第66-74页。
[18][美]罗斯科?庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第203页。
[19]福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社2000年版，第79-85页。
[20]参见[英]莫里森：《理论犯罪学》，法律出版社2004年版，第23-63页。
[21]福柯：《治理术》，赵晓力译，《社会理论论坛》1998年总第8期，第45-67页。
[22]现代刑事司法总是试图通过对犯罪行为的社会治理即规范化的监视记录来实现证明犯罪的可靠性，从而减轻法官的情理判断负担，从边沁的思想就可看出这种诉求，参见[英]边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第455-470页。
[23]需要指出的是，过度关注被告人的危险性，不仅容易对犯罪事实本身的查明造成不当影响，而且，也可能导致对法治基本原则的篡位，所以，现代刑事程序中又有对品格证据、附带恶行的证据或者某人以往生活中相似信息的证据进行排除的规定。在这方面，英美法系比大陆法系更为严格。然而应注意的是，对于英美法系来说，规范上是一回事，在经验上又是另一回事。参见[美]米尔建?R?达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第21-22、42-43页。
[24]18世纪的最后几十年，将人的身体描述为机器的观点逐渐让步于一种新的身体观：身体是有机体，是一系列不断变化的过程，这种对身体想象的变化导致了权力策略的重大转型。参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店出版社1999年版，第153-218页。值得进一步指出的是，现代法治大厦是立基于洛克的自然身体观之上，这种身体观与有机身体观有一定的关联，但抵牾也多。于此的分析，可参见[美]兰德?马克沃特尔：《自然的身体：我们这些离经叛道者》，龙冰译，载汪民安、陈永国编：《后身体：文化、权力与生命政治学》，吉林人民出版社2003年版，第135-168页。
[25]福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，（北京）三联书店1998年版，第53页。
[26]福柯：《言与文》，转引自福柯：《必须保卫社会：法兰西学院演讲系列，1976》，钱翰译，上海人民出版社1999年版，第259页。
[27]同[13]，第10页。
[28]类似于辛普森案件审判中的诉讼争夺，也可参见张成敏：《案史：西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第138-151页；[美]多米尼克?邓恩：《陪审团睡了：美国当代名案实录》，吴文忠译，中信出版社、辽宁教育出版社2003年版，第1-36页。
[29]福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，第470-495页。
[30][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第164页。
[31][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。
[32]一般认为，比较而言，英美法系的刑事审判注重审判的公正性，而大陆法系的刑事审判则重视国家应对犯罪的刑事政策的重要性。毫无疑问，不同国家在刑事政策的运用上是有差异的，但是我们认为，两个法系的差异可能被人们夸大了。另一方面，从现代刑法学的知识传统来看，也存在着从客观主义到主观主义的变化，两种立场对刑事政策的看法也是不一样的。坚持罪刑法定的客观主义是法治思想的基础，但是它的实现在诉讼证明上需要人有神一样的发现能力，可以说，客观主义的梦想从来就没有真正实现过，客观主义与主观主义给司法实践带来的差异并没有像其话语层面的距离那么大。本文关注的是中国刑事司法的现代化（法治化）问题，需要依据一种“前现代/现代”的理想型分析方法，因此，对现代（法治社会）刑事司法进行了一种整体化的处理，悬置了法治国家的地区和历史差异，尽管这些差异在其他问题的分析语境中可能很重要。
[33]相关例证，可参见[英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第459-461页；[美]保罗?伯格曼、迈克尔?艾斯曼：《影像中的正义》，海南出版社2003年版，第48-55页。
[34]关于“危险个体”话语在刑事法律中的流通，现有的法律理论一般只是注意到了刑法规定的免刑、假释、缓刑、行刑的社会化和累犯制度等，以及刑事诉讼法规定的不起诉、撤销案件等，而有意无意地忽略了这些在“疑罪”的名目下“超越”罪刑法定的情形。
[35][美]唐?布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第4-5页。
[36][美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第85页。
[37]对该案的解释，一般都是从人权保护这一视角，参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第21-25页。
[38][法]米海依尔?戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第234页。
[39]BrianL.Porto，“LagalReasoningandReview”DavidA.Schultzed.，LawandPolitics；UnansweredQuestion，HarvardUniverstyPress，1996，p.31.转引自解兴权：《通向正义之路》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。
[40]实践意识在一定意义上是一种“无意识”，即它在话语中没有直接用到，但它不同于屈从和受压制的无意识，而是无意识与意识之间人类实际活动的中介。参见[英]吉登斯：《社会的构成》，李康、李猛译，（北京）三联书店1998年版，第110-114页；《社会理论与现代社会学》，文军等译，社会科学文献出版社2003年版，第66-68页。在布迪厄的理论中，“实践感”这一概念也基本上表达了与吉登斯同样的学术意涵，参见[法]皮埃尔?布迪厄：《实践感》，蒋梓骅译，译林出版社2003年版，第79-153页。
[41]参见陈光中：“严打与司法公正的几个问题”，《中国刑事法杂志》2002年第2期，第1-11页。
[42]参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第175-177页。
[43]参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第294页。
[44]参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
[45]1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）。
[46]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11、73页。
[47]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第140-160页。
[48][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第106-128页。
[49]强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第153-165页。
[50]Bakken，B.，TheExemplarySociety：HumanImprovement，SocialControlandtheDangersofModernityinChina，Oslo：University.ofOslo，FacultySocialScience，1994.转引自朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事（1931-1997）》，天津古籍出版社2003年版，第17页。
左卫民周洪波
来源：中国诉讼法律网