证据法学的启蒙

王希胜律师

——吉尔伯特的证据法思想
关键词：吉尔波特；证据法学；经验主义；诉讼制度
内容提要：在证据法学学术史上，吉尔伯特对于该学科的独立有着原创性的贡献，他在经验哲学基础上建立的证据法学体系，也是英美证据法的发端。在知识社会学背景下考察，吉尔波特的思想是与当时的科学自然主义和诉讼制度的变迁相联系的，因此他的理论既有开拓性的一面，但也存在着时代的局限性。这对于我们反思英美证据法的理论基础以及理性面对中国证据立法和证据法学研究，都有着重要的启迪意义。
当证据法学在我国学界逐渐从边缘化走向舞台中央，聚光灯下，露出我们年轻而不自信的脸。昨天还如浮萍一样飘荡的我们，居然要承担起证据立法的重担。证据法学从哪里来？又将走向何处？或许，这是每一个有志于证据法学研究的学者心底的疑问。传统是不能割断的，证据法学也一样。这个传统是什么？当然是博大精深的英美证据法。透过纷繁的足迹，我们能找到来时的路吗？恍恍忽忽，梦回英伦，第一个遇到的，便是吉尔伯特。
杰弗雷·吉尔伯特（Geoffrey Gilbert）生于1674年，他在爱尔兰获得司法任职，并从1722年始一直是英国理财法院（court of exchequer）的男爵，三年后成为首席男爵（首席法官）。1726年去逝，年仅52岁。他编撰过不少法律书籍，其作品大部分都是在其死后出版的，《证据法》（Law of Evidence）是最有影响的一部。 为何区区一部《证据法》，会令如此多的学者步其后尘？还是让我们揭开历史迷雾，看看吉尔伯特以及他的证据法思想。
一、吉尔伯特《证据法》的主要思想
很多学者认为，吉尔伯特的证据法思想，可以归纳为一条原则——“最佳证据规则”，其实，吉尔伯特的证据法思想远不止如此简单。不过，本文还是从这条著名的规则说起。我们现在谈到最佳证据规则，往往是指，某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明。
“因此，与证据相关联的第一个也是最重要的一个规则便是，人们必须要有适合于事实性质的最佳证据；法律的设计就是要对正确的认识达到刚性的确实性，而没有适合于该事情性质的最佳证据就没有该事实的确实性。”
这段话就出现在吉氏《证据法》的开篇。吉尔伯特认为，有理智的人，应当提出最能代表事实本质的证据，不是转述、猜测或者意见，没有提出最佳证据就没有对事实予以证明。最佳证据原则贯串了吉尔伯特的著作，他以此为标准划分了不同证据的等级。放在首位的是书面证据（written evidence），他的理由是，证人的口头陈述容易受记忆遗忘以及片面观点的影响，而书面的东西“最稳定”，是“心智深思熟虑的行为”（5页）。书面证据里最好的文件是报告（Records），如立法机关和司法机构的工作备忘录，吉尔伯特认为它们非常具有说服力，能排除其他任何与之矛盾的证据。如果上面有适当的封印，就可以直接提交给陪审团作为认定的依据。这种封印报告为什么具有这么大的证明力呢？吉尔伯特认为理由有二：一是封印报告代表了“最庄重的行为”，二是这些文件具有较高的信誉，至少与宣誓具有同等的信誉度。因此，封印报告可以提交给陪审团用作衡量言词证据的手段。吉尔伯特把当时存在的不同种类的书面证据划分等级，按照证明力大小排序。排在封印报告后的是公共文件，如宣誓书（affidavits），宣誓证词（depositions）等。排在低级的是私人文件，契约（deeds）以及类似的东西。吉尔伯特在这本书的前86页里，居然用81页的篇幅讲了书面证据的问题。
当然，吉尔伯特也论述了非书面证据。他至少列举了十几种证人不应当作证，包括“与争议事项利害相关的证人”（86页），如当事人及其配偶、当事人的律师，“由于先前的判决或者异常的宗教信仰而被认为诚实性有问题的证人”（94-103页）以及“生理或者智力有缺陷的证人”，如精神病患者、疯子以及未到一定年龄的儿童（103页）。 吉尔伯特认为上述证据不应该提交法庭交叉询问，而是应该直接排除。这种大量排除非书面证据的观点反映了吉尔伯特不大重视交叉询问的理念，在他看来，那些可靠性存在重大问题的证据可以通过排除而不是法庭询问来解决。虽然他认为言词证据也是可接受的，但是证明力显然要弱于书面证据，必须对其证据提出过程进行更多的“规制”。吉尔伯特通过这种方式又从反面扩展了最佳证据规则。
但是，在分析证人排除的过程中，吉尔伯特非常强调宣誓的重要性，最典型的就是他对待异教徒（即不信仰基督教的人）的态度，吉尔伯特认为：“他们既然不受我们宗教之义务，他们就不受我们实行的宣誓之影响”，“一旦誓言的强制约束力没有了，信仰的理由和基础也就彻底消散了”（103页）。吉尔伯特把宣誓看作是言词证据的必要条件。他认为，与其把宣誓作为在法庭上进行交叉讯问的可靠性准则，不如把它作为赋予证人证言可信度的理由。“破坏誓言，就等于破坏了证言的基础”，此类的表述在吉尔伯特的论述中反复出现。吉尔伯特举例说，排除那些曾经被判重罪的证人的陈述的首要理由就是他们的誓言“没有任何分量”。（101页）他把宣誓看作是评价言词证据的手段，“证人的誓言是首要的至少的证据”，如果没有这种起码的保障，“言词证据几乎一文不值”（112页）。吉尔伯特还把证言的可靠性与誓言的数量联系起来。他认为，两个证人的宣誓证言要优越于一个证人的（108页）。吉尔伯特认为每个证据都有相对固定的价值（证明力），可以通过确定其在整个证据层次中地位来发现这种价值。一旦每个证据被评估，所有的证据可以累积起来形成对一个案件的总价值。通过审查证据整体价值，可以决定提出的证据是否达到“完全证明”（36页）。
吉尔伯特对待口头证据的态度基本上是一种自由主义的，对于交叉讯问并没有给予足够的重视。他在书中没有就交叉询问的形式、实施、限制等问题进行直接的讨论。他并不反对交叉询问，只是强调“交叉询问的自由”。吉尔伯特非常强调法官和陪审团亲自看（听）取证人出庭作证的重要性，因为证人在法庭上的举止表现时刻透露着其陈述是真实还是虚伪的迹象。他提到了审问（interrogation）、由对方当事人盘问证人，但是这些只不过是吉尔伯特诉讼概念的“边缘”，并不是很重要。不过，他反对在诉讼中运用当事人之外的第三人的先前判决，反对使用非当事人作出的宣誓书和宣誓证词，倒是与现代传闻证据规则有所联系。吉尔伯特认为，提供有力的证人出庭作证对于确定事实真相是非常重要的，因为只有亲眼见到、亲耳听到证人的陈述，才能消除我们对证言可靠性的疑虑。在对待传闻证据的态度上，吉尔伯特不承认传闻“不是证据”的观点，他反复强调的是，最严重的问题在于传闻证据缺乏法庭外“陈述者”的宣誓。（107页）而传闻规则缺少交叉讯问的理念并没有在其著作中出现。实际上，如果法庭外的陈述者是在宣誓后作出陈述的，那么吉尔伯特显然会倾向于采纳这种传闻陈述。
吉尔伯特的整个理论体系是以坚定的“最佳证据规则”一以贯之的。但是问题在于，如果总是排除非最佳的证据或者给证据加以种种限制，那么审判中所获得的信息可能就不完全，甚至会缺少有决定性的证据。吉尔伯特对此采取了两种弥补方式，一是从证人的宣誓中获得可信度，二是从他们赞成的一些“推定”中获得可信度。其实，“推定”（Presumption）在其著述中一直有着重要意义。最佳证据规则就是建立在一个推定上——“如果显而易见有更好的符合事物性质的证据存在而没有提出，那么推定其没有提出。”（4页）他比较推崇“推定”，因为它可能精确地以一种近乎公式化的方式提出，从而不需要通过法庭上检验可靠性来解决可疑的问题。“推定”可以解除因为客观原因而无法获得证据的困境，例如，我们可以推定，四十年以上的契约应该得到支持。吉尔伯特进一步认为，“推定”可以解决真实性的问题，例如用“推定”可以直接排除有“污点”的证据。除非当推定被推翻的时候，比如说四十年的旧契约有“污点”，那就需要陪审团来裁决这个事实性问题（74页）。“推定”为吉尔伯特提供了一个可以排除不符合最佳证据规则的证据的理由，而不用法庭来质疑污点证据的可靠性。
尽管吉尔伯特反对对抗制，但是他对于审判的一些观点还是表现出对抗制的特征。他承认在一定的情形下需要交叉询问，也承认需要在一些场合进行当面对质。例如，吉尔伯特说，杀人犯上诉，先前审判中的证据就能使用，应以一个新的动机审理上诉，因此有必要让被告人们面对面。（52页）我们从吉尔伯特尖锐批评大陆法系依赖强迫供述之中，也可以清晰地看到对抗制的主题。吉尔伯特强调在上述这些情形下都需要亲自作证。特别是当吉尔伯特谈到衡平法院的证言笔录之缺点时，他更是强烈认可了对抗制的方式。他认为，在对抗制中，只要作为原始的方式提出，证言笔录并不比口头证据差，因为参与最后裁决的法官负责审查笔录，并且观察作证者的神态举止。而衡平法院的程序就稍逊一筹，即使法官审查笔录，也不能看到“完整的”证据，而且总是存在欠考虑的法官对证据“画蛇添足”的危险。（45页）在吉尔伯特的看来，一旦裁判者不是站在公正的法官的立场，处理这种缺少神态信息的证言笔录，肯定会使它的证明力远远低于口头证言。（45页）尽管吉尔伯特仍然没有明确指出交叉询问的可能优势，但这种分析至少显示了他对“即时作证”价值的认识在增强。当“某个证人证言成为驳斥被告人答辩的唯一依据的时候”，陪审团是否应当评估一下该证人的可靠性？吉尔伯特对此作出了肯定的回答，进一步说明了他对对抗制的支持。吉尔伯特认为，如果这种证人不能接受交叉询问的话，就没有机会质疑其可靠性，那么“肆意的宣誓可能颠覆人类的正确判断”。（94-95页）
吉尔伯特在《证据法》中的论述，是协调而且富有成效的，他对于证据法中最佳证据规则、排除规则、证人亲自作证规则、传闻证据规则、交叉询问规则，都有着原创性的贡献。虽然其中的一些观点在现在看来似乎值得推敲，甚至已经被现代证据法所抛弃，但是这本著作标志着英美证据法学专门化研究的开端，无疑具有重要的历史意义。
二、吉尔伯特证据法思想之基础
（一）经验主义哲学
吉尔伯特是英国著名哲学家洛克的信徒，也是洛克《人类理解论》﹙Essay Concerning Human Understanding﹚的编者之一，甚至还专门写了一本《洛克先生论人类理解力概要》。洛克作为经验主义哲学的鼻祖，其思想对于十八世纪的英国乃至欧洲产生了深远的影响，我们研究吉尔伯特证据法思想时不得不追寻洛克的思想脉络。在《证据法》中，吉尔伯特试图根据洛克的哲学观提出一套关于证据规则的统一理论。该书开头便引用了洛克的话：
首先，已经为人类智慧所观察到的是，存在着数种刻度：从完善的确定性和确实性（perfect certainty demonstration），到不大可能和未必可能（improbability and unlikeness），直到不可能（impossibility）的范围。相对于这种证据的刻度，人类理智也存在相应的几种刻度，这可以称作为“同意的程度”：从完全的确信和信赖（full assurance and confidence），到猜测（conjecture）、怀疑（doubt）、不信赖（distrust）和不相信disbelief）。
在洛克的《人类理解论》中，我们终于找到了吉尔伯特这种思想的源泉。在这部经典著作中，洛克延续了培根和霍布斯的路线，认为知识起源于感觉、经验，而不是来自什么“天赋”。在该书第四卷第十五章，洛克主要就是谈盖然性问题。 洛克认为盖然性是“根据可以错误的证明而见到的一种契合”，我们对于很多事物的认识并非不能达到完全的确实性，而只能是有等级的盖然性同意。我们正是借助盖然性弥补知识的不足，对于某些只有盖然性而没有确实性作为支持的，在实践上以承认它为明智。对于一些虽然无法确知的命题，我们可以有“相信他们为真”的一种倾向。他说：“盖然性的根据有二，即或与我们自己的经验一致，或有旁人的经验的证据。”在谈到“旁人的经验”的时候，洛克列举了几种要考察的因素，如数目的多少、忠实与否、证人的技巧、作者的原意、是否一贯、相反的证据。（653页）有理由认为，吉尔伯特对于如何判断证人可靠性的观点，受到了洛克上述论述的影响。他力图将证据法理论奠基于盖然性（probability）的观念之上，并由此形成有内在紧密联系的体系。而且，他的最佳证据规则，也是直接从洛克思想里来的。洛克在阐述了“同意的程度”后，集中谈到了证据的证明力。他认为——展转相传的证据，传流愈远，则其证明力量愈薄弱……关于这一方面，我们不妨观察观察英国法中所守的那个规则，就是：“一种记录的摹本在经过检证好以后，虽然是很好的证明，可是摹本的摹本，无论怎样检证的好，无论出之于怎样可靠的证见，在法院中总不能认为是一个证明。”人们都认这个规则是很合理的……事物本身的存在，就是我所谓“原始的真实”一个可靠的人，如果表示出自己对那种存在所有的知识来，那就叫做证明；但是另一个同样可靠的人如果只根据前一个人的报告从事证明那他的证据便微弱了一层；至于第三人如果只是证明口传的口传，则他的话更是不重要的。因此，在传说的真理方面，每推移一步，就要把证明的力量减弱，而且传说所经的人数愈多，则它的力量和明显性便愈为减少。（661页）
洛克的这种论述对于吉尔伯特来说是具有启发意义的，吉尔伯特在此基础上发展出了最佳证据规则，认为最能表明事物性质的证据是最好的证据，而流转的环节越多、证明力也越弱，传闻证据因为其可靠性的怀疑而不可采，证人应当出庭陈述自己的证言，等等。吉尔伯特试图根据洛克的知识论建立起证据法的理论，他把证据按照可靠性的分量排列，文书证据被放在第一位。因为它不像人的记忆一样易犯错误。他认为文书证据最为稳定，最能反映人的内心活动，因此他用大部分篇幅试图设立文书证据的登记，把立法机关和司法机构的备忘录放在最顶端，而把私人文件放在最底端。洛克强调经验的验证，强调利害无关的旁证，同样，吉尔伯特认为，如果证人的证言与经验或观察有悖，即使是宣誓证言，也不能直接认可其可靠性，也要质疑。吉尔伯特认为儿童不具备常识，而且不能很好理解说真话的意义，应该排除儿童证人的证言，部分原因也是受洛克的哲学认识论的影响（117页）。洛克在其著作中还谈到了类推（analogy），认为在感观所不能发现的事物方面，“类推”是盖然性的最大规则。在洛克看来，这种盖然性最能指导合理的实验，使人形成各种假设（hypothesis），“我们若根据类推来谨慎地进行推论，则我们往往能发现出原本易于隐而不显的真理和有用的效果来。”（664页）在关于“理性”的讨论中，洛克也反复强调推论（Inference）在论证上的最大功用（666页）。吉尔伯特证据法思想中关于推定的理论，显然有洛克上述思想的影子。推定能解决因为事实性确证困境所引起的证据疑问，赋予经验性的推论一种正当性的基础。这正是洛克经验主义哲学的应用。
不过，洛克经验主义中的机械性和形而上学，也影响了吉尔伯特的证据法思想。洛克在《人类理解论》中，把经验分为把经验分为两类，即外部经验和内部经验。外部经验是指客观世界的事物对人类的感觉器官发生作用的结果，他把这种经验叫做感觉，所谓内部经验，据说是“心灵的本身活动”，他把这种经验叫做反省。洛克把客观世界的事物的质也分为两类，即第一性的质和第二性的质，前者指客观事物的广延性、形状、不可入性、运动、静止、体积等等，是不以人的知觉为转移而客现存在的，是在事物的任何变化下都会保存着的；后者指事物的颜色、声音、气味、口味等等，是主观的、即不是事物本身所固有的，它好象是认识的主体通过感官附加到客观世界事物上似的。 恩格斯在《反杜林论》中指出，近代自然科学“把自然界分解为各个部分，把自然界的各种过程和事物分成一定的门类，对有机体的内部按其多种多样的解剖形态进行研究，这是最近四百年来在认识自然界方面获得巨大进展的基本条件。但是，这种做法也给我们留下了一种习惯：把自然界的事物和过程孤立起来，撇开广泛的总的联系去进行考察，因此就不是把它们看做运动的东西，而是看做静止的东西；不是看做本质上变化着的东西，而是看做永恒不变的东西；不是看做活的东西，而是看做死的东西。这种考察事物的方法被培根和洛克从自然科学中移植到哲学中以后，就造成了最近几个世纪所特有的局限性，即形而上学的思维方式。”吉尔伯特在《证据法》中，把证据按照证明力的大小，分成不同的等级，并且把很多证明力可能有疑问的证人排除在外，都反映了其形而上学的思维。他过于注重证据的表现特征（种类）、注重宣誓的意义（虽然我们不能否认宣誓的作用），并且以这种形式作为取舍证言的标准，是经验主义走向僵化的表现。而且，他对证人人数的简单化、数字化处理，更是反映了其秉持的机械主义观念。对于这一点，本文将在科学基础方面展开讨论。
（二）科学主义自然观
经过中世纪的蒙昧和文艺复兴的唤醒，当历史的车轮进入16、17世纪，以实验与理性方法相结合的近代自然科学得到了长足的发展，特别是牛顿在伽利略、开普勒等人研究的基础上建立了经典力学体系。十六世纪，欧洲出现了一位伟大的科学家——哥白尼，他掀起了欧洲近代的科学革命，紧随其后的伽利略更是突破宗教法庭的禁锢，把哥白尼的思想推向深入。十七世纪，牛顿擎起科学大旗，牛顿力学正确地反映了宏观物体的机械运动规律，也为机械唯物主义自然观的产生提供了重要的自然科学基础。
机械唯物主义自然观的基本观点是：整个自然界是由物质组成的；物质的性质取决于组成它的不可再分的最小微粒的数量组合和空间结构；物质具有不变的质量和固有的惯性；一切物质运动都是物质在绝对、均匀的空间和时间中的位移，都遵循机械决定论的因果关系；物质运动是由于外力的推动。于是，自然界、宇宙被设想成一架处于自然之外的神操纵的庞大机器。人与自然是分离对立的，人处于自然之外，是与自然不同的存在者。与近代自然科学发展状况相适应，形成了观察、实验、分析、还原等科学研究的基本方法。这种分析方法、还原方法，是近几百年来在认识自然界方面获得巨大进步的基本条件。
在吉尔伯特之前，证人的作用仍然受到高度的强调，物证、书证的证据形式并不是很发达。中世纪的法庭甚至完全可以凭控告以及被告人的口供而定罪，甚至有些地方的审判中还有神明裁判的痕迹。科学技术的发展，使得人们对于自然、物质和精神有了新的认识。精神的神秘主义被逐渐打破，物质的稳定性质也深入人心。吉尔伯特在其《证据法》中，已经深刻意识到不同证据种类在证明力方面的差别，他认为，证人的口头陈述可能会因为遗忘而不正确，也会因证人的片面观点而扭曲，但书面的东西就不存在这种危险，它们总是“最稳定”的，是“心智深思熟虑的行为”的固化。因此，把书面证据的证明力排在了口头证据之前。但是，遗憾的是，他没有意识到物证的巨大作用，没有在他的证据体系里面给予物证以因有的地位。不过，现代物证技术在十八世纪才取得重要进展，并奠定地位。如果他再晚生一百年，可能观念会大大的改观。
说到科技的革新，必须提到印刷术。十五世纪，欧洲最杰出的一项发明——古登堡对于印刷机可以在纸张两面印字技术的改革，大大促进了书籍的出版和文化传播。从十五、六世纪以后，政府、法院的报告被大量印刷出来，而且进入了一个规模化的时代。在诉讼中，“口头抗辩由于不堪重负而崩溃了”，书面抗辩在十五和十六世纪悄然兴起。在当时，书面的证据并不如现在那么容易伪造，印刷出来的文件总是具有较高的真实性和信誉，甚至有些文件是不容置疑的。相反，证人却总是被发现有说谎的可能，依靠证人的陈述不如依据书面证据来得准确。吉尔伯特有着较为丰富的司法实践经验，在日常审理案件的经验中，可以发现书面证据对于口头证据的优势，但是当时又没有法律规则对此作出明确的规定。于是，他在其《证据法》中，试图以明晰的方法，为书面证据确立优越于口头证据等级地位。而且，他把立法机关和司法机构的工作备忘录排在书面证据的首位，对于有封印的报告，更是推崇备至。
吉尔伯特是一位业余数学家。那么就让我们看看在他生活的时期数学的发展吧。数学在欧洲的重大发展是在十五世纪之后，特别是在十六世纪的时候，一大批才华横溢的数学家涌现。雷吉奥蒙达努斯的《三角论》、迈克尔·斯蒂费尔的代数学、塔塔格里亚和费拉里的方程解法、约翰·耐普尔的对数论，都是那个时代的璀璨之星。很多伟大的哲学家，同时也是数学家。如《几何学》的作者是笛卡儿，流数的发明者是牛顿，微积分的发明者是莱布尼兹。这是一个数学的黄金时代，而吉尔伯特生活的英国，正是数学气氛浓厚的国度。而且，英国的学者还把数学的成就运用于社会科学的研究。例如，统计学的方法被引进入社会现象的研究中，“政治算术”这门学问的三个主要先驱者配第、约翰·格劳恩特和格雷戈里·金，都是英国人，现代经济学在英国发端，“十六和十七世纪最重要的经济文献都是英国人撰写的”。在法学方面，十七世纪开始了近代理性法的滥觞。近代理性法的根基是斯多葛学派的自然法观念，但是在十七世纪又受到数学家笛卡儿的“观念论”的熏陶。笛卡儿认为主张理性自明，“对于精神来说，任何东西只要不是清楚明白的均不可以接受为真的东西。”笛卡儿的方法论影响了当时的法学家，使他们相信个人理性发现正义规则的能力，甚至产生了以追求数学秩序的理性自然法。在这种学术氛围下，作为业余数学家的吉尔伯特自然在他的证据法思想中融入了数学的观念（mathematical thinking）。例如，他把证人的数量与证言的可靠性联系起来，认为两个证人的宣誓证言要优越于一个证人的，几个证据的证明力累积起来可以形成对一个案件“完全证明”。这种证据衡量上的数字命理学观点，使他走入了机械化的胡同。
（三）诉讼制度变迁基础
吉尔伯特证据法思想之渊源，还得与当时的诉讼制度背景联系起来。现代陪审团制度，应该说就是滥觞于12世纪的英伦。自从1166年《克拉领顿诏令》设立陪审团以来，司法证明的方式发生了根本性的变革，人们对于“神明裁判”逐渐丧失信心，“司法决斗”也开始退出历史舞台，“以前用超自然力量或其他‘机械形式’裁决的事情，现在都用理性的方法来裁判了。”英国早期的陪审团，通过由知道事实情况的证人组成事实裁判组织，解决了裁判的依据问题，那就是依靠证据，特别是证人的证言。陪审团审判相对于神明裁判是一个重大进步，它使法庭上进行公平的证据调查变得可能。但是，由于早期陪审团裁判没有严格的证据规则约束，受感性因素影响较多，非理性主义色彩依然浓厚。
英国历史上王权的扩张一直在抑制公平调查程序的实现。十六、七世纪的治安法官在英国的审判实践中发挥了重要作用，被告人的权利受到诸多的限制，诉讼更多地是带有纠问主义色彩的。在十六世纪，星座法院成为一个独立的特权司法机构，并且在十七世纪发展成为一个拥有广泛裁量权的法院，纠问主义盛行一时。 纠问式诉讼带来的后果是，证据调查过程更多地被法官所掌控，陪审团的作用不能很好地发挥，被告人不能受到公正的待遇。随着英国革命的胜利，星座法院终于被废除了，不强迫自证其罪的原则也在刑事诉讼中得到确立。在十七世纪后半叶，也就是吉尔伯特所生活的年代，英国法院对于被告人的权利保障有所提升，开始允许被告人在诉讼中提出自己的证人，甚至被告人可以拥有自己的辩护人。当然，这种转变是缓慢的。至少在吉尔伯特撰写《证据法》的时候，被告人的权利保障还不够充分，律师在法庭上的活动也没有完全施展开。但是，陪审团的作用却已经得到了很大的发挥，不但保护了证据调查程序的公正性，而且在很大程度上避免了英国的诉讼模式走入纠问制的歧途。理性的司法证明也在此以后才开始逐渐确立了自己的地位。
在“神明裁判”退出历史舞台之后，“文书审”便成为了审判的一种重要形式。在当时的英国社会中，制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能，因此，“文书审”主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷，如遗产纠纷、土地转让纠纷等。在“文书审”中，诉讼当事人把有关的文书提交给法官，以便后者裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在这种审判中的核心任务就是审查该文书的真实性，其中主要是文书制作形式上的真实性。例如，该文书是否本案当事人制作的，上面有没有当事人的印章，而且一般都要把印章的比对结论作为判决的主要依据。据考察，英国早在十六世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则，但是在十八世纪最佳证据规则才受到重视。在1745年的一件诉讼案件中，英国大法官哈德威克勋爵在判决中写道：“法官和立法的先哲们所制定的惟一证据通则是，认定案件事实应采用符合其本质属性的最佳证据。”
证据规则的确立，正是在陪审团的功能逐步发挥的过程中实现的。在早期的陪审制度下，英国显然没有设置证据规则的需要。而十五世纪末开始，陪审团的职责和构成发生了变化，他们必须根据证据来作出事实裁判。在陪审团完成从“熟人陪审团”向“陌生人陪审团”转变后，陪审团担负着事实裁判的职责，以询问证人、审查证据为主要方式，根据案件中的证据作出推论，作为法官裁判的基础。于是就出现了根本性的问题：到底什么样的证据可以提交给陪审团考虑？陪审团是不懂法律的平民，对于证据的审查和判断难免会被误导，因此，法律有必要以理性约束陪审员的裁量权。如何为陪审团审判制定一套证据规则，就成为当时法律制度的一种需求。
吉尔伯特提出了“最佳证据规则”，这是证据法历史上的一个重大贡献，但是它的这种贡献也是源于对当时诉讼制度变革的判断。在法庭诉讼依然处于纠问主义向对抗制转变的过程中，证人的口头作证依然不发达，律师的作用也受到极大限制，法官为了更好地确定事实，不得不依靠大量的文书，因此文书证据具有优越的地位，最佳证据规则应运而生。由于对抗制尚未成气候，证人的交叉询问没有受到足够重视，因此吉尔伯特对此着墨不多。不过，他对于排除传闻的强调以及即时作证的赞赏，依然可以看出他对于证据规则的前瞻性。如果吉尔伯特能够把这些论断继续发展，我们几乎可以看出他会支持对抗制的道路。但是，他对于对抗式的诉讼只是点到为止，对对抗制下的证据可采性规则也只是有限的肯定，因为如果按照他的数理式的方法，如果有两个证人而非一个证人的情形下，他还是会选择不要陪审团的听审。（95页）尽管采纳对抗制的路就在他的前方，但是他还是没有选择。
在吉尔伯特对于证据数量的论述中，我们似乎看到了大陆法系纠问诉讼时代法定证据制度的影子。按照这种制度，法律事先规定各种证据的证明力和判断标准，法官按照规则认定事实。如，最好的完整证明是两个可靠的证人，一个证人的证言只能构成二分之一的证明，与案件有利害关系的证人证言是四分之一的证明，不完全的证据相加在一起可以形成一个完整的证明，等等。 这种证据制度可能有助于提高司法裁决的可预见性，也可以防止法官适用不当自由裁量权，但是这样量化评价证据证明力的方法显然把证据问题僵化了，而且很容易因此导致为获得口供而不择手段。口供是良好的二分之一证明，如果把证人证言和口供结合起来，就可以认定被告人有罪。因此，有初步的证人证言或其他不完整的证明，可以作为进一步调查所必需的基础，甚至连对被告人进行刑讯逼供都是正当的。
吉尔伯特运用数学方法对言词证据的分析，似乎与大陆法系对于证据种类和证明力的划分很相似。后者的判决就是基于特定量化的标准，拒绝任何缺少充分性的证据。吉尔伯特的观点为何与此不谋而合呢？其实，吉尔伯特对大陆法系的这种方法是相当熟悉的。因为他编撰过一本关于“大法官”历史和实践的书， 对于大陆法系的司法制度有相当的了解。在整本书里，关于书面证据的讨论内容几乎是非书面证据内容的三倍（大约只有27的内容谈的证据不是书面证据）。这种主题顺序的安排和注意力的分配，表明了吉尔伯特相信司法过程的首要任务是“搜寻具有决定意义的书面证据”。按照这种理念，学者的主要任务就是把不同种类的书面证据按照证明力的大小排列顺序，以便于在审判中使用。不得不说，吉尔伯特的证据法思想是倾向于实用主义的，它的这种把证据划分证明力等级的概念恰恰反映了法定证据主义思潮。
吉尔伯特的思想没有在英国证据法的历史上走得更远。十八世纪以后，诉讼制度发生了革命性的变革，证据规则获得了突飞猛进的发展。其中原因，部分地是因为当时的陪审团审判特别强调到庭陈述，因此需要大量的证据规则；部分地是由于律师在诉讼中特别是刑事诉讼中的作用越来越大，因此需要更多和更新的阐释证据的规则；也有部分地是出于当时法院要出版大量的关于证据的报告导致的（英国在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编）。 但是，最重要的原因是当时英国法律制度接受了充满抗辩的诉讼方式。在十八世纪初，英国还是非对抗制占优势，有着强烈控制权的法官主导着询问证人的过程，而当事人作用甚微，很少有证据规则或者程序规则约束审判中的司法行为。但是在这一世纪里，情况发生了很大的变化，十八世纪晚期的律师作用使得口头证言的作用大大增强，交叉讯问技巧获得重视，当事人主动性增强，法官的审问主导权大大削减，处于相对中立和消极的地位。大量的程序规则和证据规则应运而生。正是诉讼模式的转变，催生了更为发达的证据法。
三、对吉尔伯特证据法思想的评论
（一）对吉尔伯特的历史批评
吉尔伯特的《证据法》是第一本专业化的证据法著作，它对巴舍斯特（Bathurst）、布勒（Buller）、等十八世纪的证据法学者产生了巨大的影响。现代学者多认为吉尔伯特的《证据法》是该领域的第一本著作，其实不然，在吉尔伯特之前，已经有内尔森（Willinam Nelson）的《证据法》于1717年在伦敦出版。但这本书其实只是以前有关证据的百余个判决书的“集合（Collection）”，属于“摘要（digest）”不能算真正的证据法著作（treatise）。而吉尔伯特著述却被认为是“第一本真正的证据专论”（first real treatise on evidence）。十九世纪的大多数证据法学者的研究，都是以吉尔伯特的著述为起点的。吉尔伯特的崇拜者都认为他以一种清晰的、简洁的和有用的形式，提出了一个内在协调的证据法理论框架。匹克在其《证据法纲要》中盛赞“吉尔伯特的《证据法》与法同行，它注定成为该领域的奠基之作”。边沁则在《司法证据的原理》中认为吉尔伯特的著作“为证据法学的法律指引提供了巨大的源泉”，以致于他要建立一个新的体系的时候不得不花很大功夫先摧毁吉氏的理论。该书长期以来在该证据法领袖群伦，连撰写《英国法释义》的布莱克斯通也对它赞誉有价，认为吉尔伯特的著述“内容详实、灼见真识，无以置喙”，达到了一个相当高的地位，以至于他很遗憾在自己的书中已经不能再详细论述证据法的问题。正是这种过誉的评价，刺激了边沁对吉尔伯特的尖锐批判。
边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）是功利学说的创始人，他既是伦理学家，又是法学家，而且一生致力于英国的法律改革事业。边沁早年毕业于牛津大学，1789年因发表他的伦理代表作《道德与立法原理绪论》一书而负盛名。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》（Rational of Judicial Evidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。在该书中，边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行否定。边沁对吉尔伯特作品的批评激烈得有些刻薄：老态龙钟（anility）、喋喋不休（garrulity）、思想狭隘（narrow-mindedness）荒诞不经（absurdity）以讹传讹（perpetual misrepresentation）不知疲倦地自相矛盾（indefatigable self-contradiction），这些词都用在了作为证据法学的开创者的吉尔伯特身上。
在边沁看来，导致吉尔伯特误入歧途的直接原因是缺乏有效的体系安排；最终的原因是使证据法陷于混乱的法律裙带关系的险恶利益作祟；结果便是导致书面证据优越于口头证据的效力这样一个虚假的理论。吉尔伯特和他的追随者以书面证据和口头证据的区分作为其理论体系的基础，这就导致了这样几个错误：忽视了实物证据；对情况证据没有给予足够的重视；忽略了几个关键的区别。例如，吉尔伯特没有区分预先规定的证据和临时形成的证据之间的界限。把书面证据排在非书面证据之上，便犯了混淆文书的确实性（authenticity）和真实性（verity）之间界限的错误。很少有书面记录不是确实的，但许多书面记录却是不可靠的。吉尔伯特将立法机关和国王法院的法律记载排在盖然性等级结构的最上端。边沁嘲讽吉尔伯特过分地运用了数学，边沁认为吉尔伯特实际上是把记录当成了“超人”或“圣人”所制作的显示权利的图表。然而边沁认为，这些制作记录的官员也是凡人，其可靠性也要按照与其他人一样的标准予以决定，法律纪录是最不可靠的，它们是真理和谎言的混合物或蓄水池，它们都未加分辨地纠缠在一起，也不知道是由谁执笔的，保存在各种命令的名下，它们很少受到维斯特敏斯特大厅法官的监督。在边沁的眼中，它们只是法律拟制的储藏室，是尤其值得怀疑的。边沁也对吉尔伯特的证明力等级观的其他方面做出了批评，表面上看，他攻击的是证明力的等级划分，但实际上，其真正的矛头指向是那种按照形式规则对盖然性的判断予以调节的努力。
在边沁的证据法著作中，对吉尔伯特这种尖锐的攻击也可以在其对其他人的攻击中看到。成为边沁攻击的目标的论题有许多，例如大家都熟悉的有对法律拟制、法官造法、普通法与衡平法的两分法、“法官与公司”神秘化中的邪恶利益等等。在一个很重要的意义上说，吉尔伯特所作出的主要成就之一便是为边沁提供了一个可以分辨的、攻击的靶子。在吉尔伯特之前，还没有一个“证据法”可供批评。吉尔伯特的著作对法学的该分支首次形成了一个协调一致的也是最有影响的解释，因而使吉尔伯特成为被关注的焦点。尤其是，在边沁的眼中，吉尔伯特的理论还是显然错误的。直接的错误是对证明力的分类做法，问题的核心在于认为证据的衡量可以由刚性的规则来调整的观点。吉尔伯特所使用的“盖然性规则”一语，实际上是揉合了证据的可采性和证据的证明力这两个问题，并且认为这两个问题都可以用形式的规则来规范；而对此，边沁认为前者是不应当去做的，后者是不可能去做的。吉尔伯特还有一个很大的缺陷在于“数学化的误用”，他试图把这个不属于数学驾驭的学科用公式化的模式表达出来，这种吸引人的简单化处理和吉尔伯特那表面上雅致的理论使得这一切更富有危险性。
虽然边沁的著作是在他去世后才发表的，而且自发表后也极少引人注意，但边沁对吉尔伯特的批评却在很大程度上为历史的判断所证实了。吉尔伯特的追随者，无论是法官还是学者，包括皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best），都把最佳证据规则作为一条基本原则。有的学者为了努力避免使他们处在窘迫境界，先是对最佳证据规则的适用范围加以限制，后来又通过降低其地位使之从刚性的规则变成谨慎的格言（prudential maxim）。但正如赛耶（Thayer）最终指出的那样，在十九世纪，人们又将最佳证据规则从肯定的警告规则转化为刚性的排除规则，使之变得更加僵化了。警告规则只是要求提出最为可靠的证据，尤其在文书方面；而排除规则，则时而丧失有价值的证据，时而产生复杂的区分和例外。撒耶总结认为：“吉尔伯特为适应洛克的哲学理论而作的努力，乃是不成熟的、不充分的，也是野心勃勃的。为了建立一个证据规则的体系，吉尔伯特所作出的这种粗陋的开端性的努力，不是帮助了法院办案，而是有损于此的。”
（二）本文对吉尔伯特的评论
对人类历史上首次就证据理论提供一个协调一致的原则化体系所作出的努力而论，上述种种批评未免过于苛刻。在吉尔伯特之前，证据法是一种什么样的状况呢？英美法系根本没有独立的证据法，与证据有关的判例是分散在各种法律报告和汇编中的。在十七世纪，诸如斯戴尔（Style）和邓肯贝尔（Duncomble）所写的应用性著作，只是在“证据”的标题下，收集若干案例。海尔（Hale）和豪金斯（Hawkins）分别于1682年和1716年写的刑法早期专著已有独立的章节论述证据问题。直到1717年，威廉·尼尔森写的《证据法》才发表，但也只是判例的汇编，没有什么影响。 所以，吉尔伯特几乎是在一片空白的基础上构建其证据理论体系的。吉尔伯特的证据法理论的开拓性，表现在它不再拘泥于证据运用的技术性问题，而是从认识论的角度为证据规则提供了理论支持，他以洛克的经验主义哲学为基础，围绕盖然性建立了系统而且一致的理论框架。这是一项伟大的奠基性工作。现代英美证据法中的证据证明力判断，仍然是以盖然性为核心的。尽管他对于最佳证据规则的认识过于狭隘，传闻证据规则也过于简陋，但他却为证据法中的严格证明开辟了道路。英美证据法中的证据规则，难道不正是在这种理性主义的基础上发展起来的吗？我们应该看到，在十八世纪，吉尔伯特的观点的确产生过比较大的影响，无论是对学术界还是对司法界，最佳证据规则也曾经盛极一时。虽然现在看来，吉尔伯特的理论观点可能已经过时，但我们不能因此抹煞吉尔伯特的功劳，不能忽视后代证据法学者从他那里汲取的营养。
首先，英美证据法传统中的经验主义可以追溯到吉尔伯特。虽然说洛克的《人类理解论》为吉尔伯特的理论提供了一个框架，但吉尔伯特依据人类理智的层次建立司法证明的不同程度，却是一个伟大的创举。现代英美证据法中的证明标准体系，就是根据这个理论基础建立起来的。我们知道，美国将证明标准的程度分为九个等级，即绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑和无线索。刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，民事诉讼中则确立了“优势证据”的证明标准。为什么不是我国司法证明中的“确实充分”？因为在他们的哲学认识论上，只有自己的经验同一切人的经验相符合，则人们的确信才可以“接近知识”。 司法过程受种种因素的影响，人的认识几乎是不可能达到“绝对确定”的，因此，只能接受“次一等的概然性”。虽然吉尔伯特没有专门就诉讼证明的标准进行深入的阐述，但是他的思想已经被后代证据法学者所接受，并直接影响到司法实践的运作。吉尔伯特根据确定性的程度，还对不同证据的证明力作了划分，试图为法官人证提供“经验”规则。吉尔伯特提出的证据分类排序理论，深深影响了十八世纪审判实践对待证据的态度，在当时，陪审团倾向于采纳信赖度高的证据，书面记录特别是封印报告有着不容置疑的证明力，宣誓证言反而没有它的效力大。吉尔伯特对于推定的论述，也是经验主义哲学在证据法上的运用。作为最大的“概然性规则”，它不但解决了证明的难题，而且也为举证责任的分配奠定了基础。当然，吉尔伯特证据法中的经验主义也有几个“硬伤”。例如，他所主张的多数证人制度，把证人证言的证明力给机械化了，虽然他没有认为多数证人是决定性的因素，但他支持多数证人往往可以作出确定的推论。而且把证人证言的数量采取数学的方法处理，试图以量化的方式来解决证据价值这样一个定性的问题，在逻辑上是有问题的。又如，在证人的宣誓问题上，吉尔伯特根据经验主义，过分扩大了宣誓对于证言真实性的保障，忽视交叉询问的作用，把宣誓作为衡量证言价值的尺度，使他又回归到“神判证据制度”下的证明方式，给后人提供了一个攻击的把柄。
其次，英美证据法传统中的理性主义思想也源于吉尔伯特。在吉尔伯特之前，英国虽然采取了陪审团审判，但是当时的陪审团并不是以证据作为主要的裁判依据的，因为被告人无权提出证人，也不能委托辩护人，陪审团只能根据自己的经验和感情裁判，甚至带有“神判”的痕迹。在洛克的《人类理解论》中，专门有一节讲“理性”，在他看来，人之所以有超越动物的能力，就在于人有理性，人类可以运用理性发现出确实知识，也可以发现概然推测。洛克的理性阶段体系中，很重要的一个方面是“有规则地配置起各种证明来，以明白的秩序，使它们的联系和力量为人迅速明白看见”。 吉尔伯特显然从洛克那里吸收了这种理性主义思想，他不但发展了利用证据来求证案件真相的方法，而且推崇用最能反映事物本来性质的证据来证明。为了给各种证据确立“明白的秩序”，吉尔伯特还煞费心机地确立证据的序列，把书面证据按照表现形式进行严格的排序，构建理性的证明体系。更为重要的是，吉尔伯特在证人资格规则、传闻证据规则方面的努力，为证据可采性原则作了开拓性努力。在吉尔伯特之前，学术界以及司法界曾经一度纠缠于是严格证明还是自由证明的争论中，有着不成文法传统的英国也很有可能继续走自由证明之路，但是吉尔伯特以及其追随者所作的努力，使得严格证明模式在英美证据法中，至少是证据可采性方面确立了牢固的地位。最佳证据规则之后，英美证据法中相继确立了传闻证据规则、意见证据规则、关联性规则、非法证据排除规则、特免权规则等等，并且还制定了证据法的成文法规范，如英国的《刑事证据法》、《民事证据法》和美国的《联邦证据规则》。当然，现代证据法已经不再是纯粹的严格证明或是自由证明，而是两者的结合。不过，这不也是一种理性主义吗？
吉尔伯特的证据法思想，对于当下的中国而言，又有什么意义？其实，在本文对于吉尔伯特所处时代的分析中，我们已经可以发现诸多的相似之处。三百年多前的英国，正处于对抗制诉讼确立的前夜。在王权不断扩张的背景下，星座法院成为纠问主义盛行的最典型代表，被告人没有不自证其罪的权利、律师的作用和权利受到司法机关的制约、证人不出庭作证更不能与被告人对质，传闻证据、意见证据、非法取得的证据，可以在诉讼中大行其道。但是，吉尔伯特以及那个时代的证据法学者，反对纠问制诉讼中的非理性裁判主义，试图以证据、证明为主线，倡导一种公正的程序观念。英国革命成功之后，陪审团制度的作用被激发出来，对抗制的理念也逐渐被人们所接受，证据制度在诉讼中的功能被发掘出来。当纠问制寿终正寝的时候，证据法的春天也就来临了。
不过三百年后的今天，证据法也面临着严峻的挑战。达马斯卡教授提出了支撑现行证据原则的“三支柱说”，即陪审团审判、集中型诉讼程序和对抗制。 有人因此认为，在陪审团衰落之后，证据法是否还有存在的必要？这对于没有陪审团制度的中国而言，更是一个尖锐的问题。在笔者看来，证据法虽然最早是为约束陪审团而设立的，但是它同样也适用于法官，因为法官的自由心证也需要证据规则的约束。而且，在英国证据法漫长的发展过程中，证据规则的功能已经融入到司法解决机制中，成为司法参与者的潜意识的约束。从某种程度上说，正是证据规则的存在，决定了人们对于纠纷处理方式的选择，无论是刑事诉讼中的辩诉交易，还是民事诉讼中的调解程序。因此，陪审团与证据法的联系可能没有想象的那么大，而诉讼模式的选择则是根本性的。
那么证据法在中国是可能的吗？犹如三百多年前的英国一样，中国传统的职权主义并不需要这套规则细密的证据法。但是，一旦这种职权主义的诉讼模式被打破，对抗制诉讼成为大势所趋，并且伴随着被告人权利的提高、律师作用的增强，以及法庭程序受到重视，证据问题必然要走到前台。问题是，我国的诉讼程序已经吸收了对抗制的因素，但是证据制度依然没有太多的触动，或者可以说，我们是在准对抗制的诉讼制度下实施着职权主义的证据制度。传闻证据、意见证据，依然在我国的司法实践中畅通无阻，证人不作证现象依然严重，被告人没有不受强迫自证其罪特免权，非法获得的证据堂而皇之地被作为定案的根据，律师在交叉询问中几乎没有发挥太大作用……而我们的证据法学，却在很大程度上执着于在探求发现事实方面的努力，在证据可采性规则方面无甚建树。我们是否需要一部证据法？我们该如何建构我们的证据法？即使我们不设立一部单行的证据法典，只是把证据规则放在诉讼法中进行规定，那么现行的证据制度该如何进行手术？这些都是摆在我们面前的重大问题。
诚然，英美证据法对于中国并不一定能完全适用，但是其借鉴意义却是不容忽视的。吉尔伯特的证据法思想受经验主义的影响，而吉尔伯特之后的证据法学者又受吉氏影响，逐渐确立了一套基于概然性的证明标准体系，甚至将之上升到制定法上。如，美国证据法证明标准体系分为九个等级，分别为绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力的证据、优势证据、合理根据、有理由的相信、有理由的怀疑、怀疑、无线索几个等级，对不同的案件适用不同的标准，这是否值得我国学习？马克思主义哲学一直反对经验主义，提倡客观唯物主义，更不承认不可知论，因此我国刑事诉讼和民事诉讼的证明标准都强调“确实充分”，没有建立证明标准的层次性。甚至有学者提出建立“排除合理怀疑”的证明标准时，招致学界的强烈反对。我国证据法学界曾经就“客观真实论”和“法律真实论”也展开过旷日持久的争论，对有悖于唯物主义认识论的观点进行连续的批判。但问题在于，证明标准本身就是一个具有操作性的判断准则，“确实充分”何以为证据的审查判断和证明责任的分担提供合理的工具？在“确实充分”的指导下，诉讼不同阶段的证明程度又如何体现？重新思考英美证据法学的哲学基础，对于我国证据法学研究而言，意义自不待言。
当然，我们也应当警惕在英美证据法学中已经被抛弃的一些概念，重新被改头换面地引进到我国的证据法中来。例如，吉尔伯特对于证据证明力的等级划分，虽然也是在经验主义的影响下而为，但是这项试图为判断证据提供一套机械的量化准则的工作，被证明是“吃力不讨好”的。吉尔伯特关于书面证据的分类以及不同证据证明力大小的排列，几乎是大陆法系曾经风行一时的法定证据制度的翻版，而后者已经被诉讼制度的发展所彻底抛弃。以这种僵化的规则为裁判之依据，实际上是将局部的经验绝对化，不符合认识的规律，它不但剥夺法官的自由裁量权，也窒息了司法证明的能动性。因此，吉尔伯特就证据证明力等级所作的努力，注定无功而返。英美证据法的历史也舍弃了在证据证明力上的纠缠，转而发展更为完善的约束证据能力的规则。反观我国当下的立法以及司法解释，似乎与此发展方向背道而驰。《关于民事诉讼证据的若干规定》没有就证据能力规则方面取得重大突破，反而执着于确立证据判断和事实认定方面的全面规范，竭力编织一张判断证明力规则的“网”，把证明力规则而非证据能力规则当作我国证据制度的中心。更有甚者，近年来各级法院不断地在探索建立一套以证据证明力为中心的司法裁判规则，并以此作为证据制度改革的重要成果。难道这些在证据学方面的技术性规则，都可以作为证据法学的贡献吗？
英国在拥有自己的证据法之前，诞生了像吉尔伯特、斯蒂芬、边沁这样的伟大的证据法学家，美国在制定证据法典之前，已经有赛耶、威格摩尔、摩根等闻名于世的证据法大家，证据法学作为一门学科也早已获得独立的地位。因此，在证据立法的现实努力之前，在学术上进行可能的积累，也是完全必要的。而且，中国也应该有对证据法学的原创性贡献。
面对证据法学的启蒙者吉尔伯特，我们的确也应该思考：什么是我们的贡献？
注释：
1、该法院在英国历史上曾是政府机构，起源于诺曼征服英伦之后御前会议的财务委员会，亨利二世的时候独立为负责掌管王室税收和有关税收案件的司法权，13世纪后期开始拥有独立的司法权，其法官为男爵。
2、该书首版于1754年的都柏林，第二版在1760年的伦敦，第五版在1788年的费城（这也是在美国的第一版），据说最后一版在1801年的伦敦，但是我发现在1805年费城又出了一版。从影印的材料看，该书八开本，290页（含4页前言），不到20万字。哈佛大学法律图书馆馆藏。笔者试图买到该书的原版，但是第五版网上售价已经达到750美元。不过，1979年由Garland出版公司在纽约出版过一个重印本。
3、参见吉尔伯特：《证据法》第3-4页，后引该书在正文中直接注明页码。
4、吉尔伯特在这一章用了27页中的18页来讨论证人的排除，见该书86-104页。
5、Peter Murphy （ed），Evidence，Proof，and Facts：A Book of Sources，Oxford University Press（2003），p.41.这段文字的中文版本可以对应[英]洛克：《人类理解论》，关文运译，商务印书馆1997年版，第661页。
6、[英]洛克：《人类理解论》，关文运译，商务印书馆1997年版，第651页，下引仅注明页码。
7、[英]洛克：《人类理解论》，关文运译，商务印书馆1997年版，译者简介，第2-3页。
8、[英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国大百科全书出版社1999年版，第69页。
9、详见[英]亚?沃尔夫：《十六、十七世纪科学、技术和哲学史》（上册），周昌忠等译，商务印书馆1997年版，第96-113页。
10、同上，第110页。
11、[葡]叶士朋著：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第153页。
12、William Twining，Rethinking Evidence：Exploratory Essays，（1990）p.32.
13、参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第170-173页。
14、何家弘：《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》，载《外国法译评》1997年第4期。
15、William Twining：Rethinking Evidence：Exploratory Essays，（1990）p.34.
16、郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第254页。
17、See Peter Murphy，A practical Approach to Evidence，Blackstone Press Limited 1992，p.40.
18、参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第24页。
19、See G. Gilbert，The History and Practice of The High Court of Chancery （1756）.
20、Wigmore，A General Survery of the History of the Rules of Evidence in 2 Selected Essays in Anglo-American Legal History 696 （1908）（3 vols）.
21、按照威格摩尔对英国证据法历史的描述，“在基层法院1790年到1815年这段四分之一世纪的时间中法律报告中，有关证据的裁决比过去两个世纪还要多。”参见John Henry Wigmore，Evidence，Peter Tillers Rev.，Little Brown and Company（1983），p.238.
22、William Twining，Rethinking Evidence：Exploratory Essays，Oxford University Press （1990）p.35.
23、T.Peake，A Compendium of the Law of Evidence（1801），Garland publishing Inc.（1979），at v.
24、Jeremy Bentham，Rational of Judicial Evidence，Hunt and Clarke （1827），p.6.
25、Blackstone，Commentaries on the Laws of England III：367. Holdsworth，Sources and Literature of English Law 120.Cohen，Bibliography of Early American Law 5055.
26、The Works of Jeremy Bentham，11 vols.，1838-42 （ed.J.Bowring），p.186-187.
27、吴丹红：《证据法的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示》，载《环球法律评论》2006年第6期。
28、Peter Murphy（ed），Evidence，Proof，and Facts：A Book of Sources，Oxford University Press（2003），p.43.
29、而且，也很难说威廉?尼尔森的《证据法》就写在吉尔伯特之前，因为吉尔伯特的著作是在其死后才出版的。吉尔伯特死于1726年，该著作显然是在此之前完成的，但是具体时间已经不可考。
30、[英]洛克：《人类理解论》，关文运译，商务印书馆1997年版，第658页。
31、[英]洛克：《人类理解论》，关文运译，商务印书馆1997年版，第666-667页。
32、Mirjan Dama?ka，Evidence Law Adrift，Yale University Press（1997）p.4.
33、该司法解释第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
34、关于中国证据法学研究的反思性批判，参见吴丹红：《面对中国的证据法学》，《政法论坛》2006年第2期。
作者：吴丹红
来源：《证据科学》2007年第1期