暗访资料作为唯一证据指控犯罪？

王希胜律师

——公诉人回应：这是对举证内容的误读，本案证据已经形成完整“链条”
案情简介
3月3日上午，广州市地质调查院原质量审核部副部长罗锦华被带进广州番禺法庭。罗锦华被指控向记者出售虚假的《广州市地质灾害点应急调查报告单》，犯下滥用职权罪。
2009年6月，广东电视台和南方都市报记者接到举报，称有人在番禺大石街冼村私自挖山卖泥。其“应急调查报告单”被举报是花钱买来的伪造报告单：报告单上虽有国土部门的公章，但没有编号，文件上签有广州市地质调查院预警室主任刘永全的名字。记者推断，刘永全可能存在非法出售国家公文的嫌疑。这两家媒体3名记者，遂于同年7月10日假扮成某公司的业务员，准备找刘永全“购买”一份地质灾害报告单。在大门口，记者遇到了该院预警室副主任黄健民。黄带着3名记者与质量审核部副部长罗锦华谈定了价格——2.5万元。7月13日下午，罗锦华开具了报告，收下2.5万元，并给了黄健民2500元。7月20日前后，此事被这两家媒体曝光。广州市检察院反渎局介入调查，调取了相关资料。
但令暗访记者“没有想到的是，今年1月，广州市番禺检察院以暗访资料作为唯一的证据，指控罗锦华滥用职权”。
罗锦华的辩护律师陈启环在法庭上认为：记者暗访涉嫌“钓鱼执法”。“钓鱼执法”即诱惑侦查，并不为刑事诉讼法允许。
专家学者就此表达了不同观点。
——详见《记者暗访揭发官员，正义之举还是“钓鱼执法”》，3月11日《南方周末》法治版。根据起诉书与采访情况，本报对个别提法略有改动。
定案证据：是否唯一?
本案用来指控罗锦华涉嫌滥用职权罪的证据，是否如报道所称，仅仅是一个记者通过暗访偷拍取得的录像资料?
“这不是事实，”番禺区检察院主管公诉工作的副检察长肖泽顺开门见山地说：“检察机关在庭审中根本没有把记者的暗访偷拍录像作为呈堂证据来使用，更不存在媒体报道中所谓的把暗访资料作为唯一证据用来指控犯罪一说。”新闻媒体曝光之后，广州市检察院反渎职侵权局启动侦查程序依法进行了调查取证。罗锦华自始至终对录像记载的事实没有提出异议，承认自己收了钱卖了虚假报告单。这些情节，与黄健民的证词一致，也与侦查部门对记者的调查相互印证。
“所以，这里面的证据包括记者证言，罗锦华与黄健民的口供，已经开具的虚假地质灾害报告单，罗锦华退出的赃款，广州市地质调查院相关证人证言和滥用职权造成的后果资料等等，相互印证，形成了一个完整的证据链条。”肖泽顺向记者强调，这些指控犯罪的证据材料都是检察机关按照独立的侦查程序依法取得的。
“说我们用暗访资料作为唯一证据来指控被告人犯有滥用职权罪，显然是对举证内容的一种误读。”出庭公诉人尹森感慨。
退一步说，如果仅仅只有一份记者偷拍的录像资料，能否用来指控犯罪?
“这肯定不行”，北京市检察院第一分院反贪局局长李卫国认为，这种录像资料在侦查人员眼里只能视作线索或者证据材料，他们必须按照法律规定，经过核实确认或者说过滤复原以后，转化成司法机关依法定程序取得的办案证据，才能用来指控犯罪。“而这在检察机关的职务犯罪侦查中已经成为常识”。
偷拍记者：是否“钓鱼执法”
本案律师陈启环将记者暗访定性为“钓鱼执法”、诱惑侦查，认为这种做法并不为刑事诉讼法所允许。即便需要采用，也仅限于贩毒、走私等危害公共安全的重大犯罪中，而因诱惑侦查而落网的被告人应从轻处罚。
公诉人尹森不同意这种定性，他认为：
1.记者暗访与“钓鱼执法”、诱惑侦查的主体不同。“钓鱼执法”中，那些所谓的“钓饵”是为了获取利益，在执法人员的授意下，出于恶意去引诱他人。而诱惑侦查则是侦查人员或者其授意的人员引诱本没有犯意的人员形成犯意，进而实施犯罪。在本案中，记者作为暗访人，既不是侦查人员，也不是得到侦查人员授意的“钓饵”。
2.记者没有引诱罗锦华违法犯罪的恶意。暗访开始，记者要找的人本不是罗锦华，因而也就不存在引诱其犯罪的故意。偶遇黄健民并被引见罗锦华后，记者试探性地提出要求，得到了罗的积极回应。至于报告单如何收费，如何走程序等，记者并不清楚，完全是罗主导的，谈何引诱?
事实上，罗锦华出售虚假报告单牟利的故意自始至终是明确的，并且是积极追求的。在未经批准、超越职权的情况下，罗同意以2.5万元成交;三天之后，罗与黄随同记者到大石街会江村一山坡处，通过随意调查，即出具了一份编造灾情、夸大险情的虚假《报告单》;完事后，还试图与记者做长线买卖——据《南方都市报》报道，记者临走时，罗锦华、黄健民还不忘叮嘱：“以后你们这边有人搞这样的报告，找我们。我们给你提成几千块钱来喝茶。”
3.记者暗访是履行舆论监督职责的需要。根据宪法规定，一切国家机关、国家工作人员必须接受人民群众的监督。接到群众举报后，记者首先进行了明访，但遭到干扰，不得不改为暗访。这次暗访偷拍得到了广东电视台的同意，因为开展“广东省委机关作风建设大调查”是他们的常规任务之一。显然这种作风调查既需要明察，也需要暗访。
暗访资料：是否属于非法证据应予排除?
本案争议的核心是：暗访资料能否作为指控证据?是否属于刑诉法四十三条规定的应予排除的非法证据?
陈启环认为诱惑侦查的记者获得的资料应予排除。因为“记者获取信息和普通公民一样，并不具备特权。本案如果置换成普通公民，就会犯下行贿罪和非法买卖国家机关公文罪。为何记者这样做就不是犯罪?”以这种手段获取的证据如果不排除，就会陷入一个悖论：检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。“刽子手都不能杀的人，记者能杀吗?”
清华大学法学院副教授易延友认同这个意见：如果认可记者暗访证据，确实有出现检察官利用记者引诱他人犯罪、获取证据的可能。
但在中国政法大学教授陈光中看来，按照“两高”司法解释，排除的非法证据仅限于“人证”，即采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等不正当手段获取的被告人供述、证人证言等。本案中，视频资料、地质灾害报告单都是物证，不属于证据排除范围。所以，他认为即便检察官使用暗访信息作为证据来采用也是合法的。何况“记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。即使是普通公民，采取这种方式获得对方犯罪的证据，进而举报也是允许的”。知名新闻学者展江也认同这一观点。
对此，尹森在公诉词中指出：本案是由广州市人民检察院反渎职侵权局在事件曝光后，依照法定程序侦查的。全部公诉证据均是侦查部门在依法取证、文明办案并切实保障被告人罗锦华合法权益的情况下获取的，完全符合刑事案件中证据真实性、关联性、合法性的三个要求，没有违反刑诉法关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，不存在程序违法的情况。
根据办案人员的介绍，有关报道说本案“使用暗访资料作为唯一指控证据”，的确是“对举证内容的一种误读”。但对本案引发的暗访资料的证据属性、隐性采访何去何从等深层问题的探讨却不能戛然而止。
链接
隐性采访定义
《新闻学大辞典》：“记者隐瞒记者身份或采访目的而进行的采访。”
《中国新闻实用大词典》：“不公开记者的身份，或公开记者身份但不道出真实采访意图的采访。”
相关案例
1880年，美国《世界报》女记者勒丽·蓓蕾乔装疯子进入纽约克威岛疯人院，了解该院虐待被收容妇女的情况后并伺机出逃，将其见闻以《疯人院的10天》为题分3次公之于众。
《羊城晚报》曾经刊登一篇隐性采访的文章，该报记者为了测试上海警方的快速反应能力，在得到有关部门的特许后，冒充遭抢劫的外地游客，向上海110报警。报案后仅2分零10秒，先后便有4辆警车呼啸而至。
《工人日报》1994年刊登了一篇事先未经调查核实的读者来稿，批评刘某，并使用了“腐化堕落”一词。刘某因此起诉该报侵犯名誉权。《工人日报》随后通过隐性采访对上述来稿进行了调查核实。但是，一审和二审法院不同意把被告的采访调查结果作为证据，判决《工人日报》败诉。此案后来曾引起最高人民检察院的抗诉。
批评与自律
《芝加哥太阳时报》发表“海市蜃楼旅馆的报道”后，普利策奖评选委员会评选委员认为：“作为讲真话的新闻单位不应该利用这种欺骗手段获取信息。”
《英国广播公司2005年编辑指南》关于隐性采访有如下规定：“BBC在任何情况下，若没有正当理由，都不得侵犯个人隐私。”“私人行为、信件、谈话不可以进入公共报道的范畴，除非它明显涉及公共利益。”
中央电视台《新闻调查》栏目对隐性采访制定了自己的采访规范：“无论如何，秘密调查都是一种欺骗。新闻不是欺骗的通行证，我们不能以目的的正当性为由而不择手段。秘密调查不能视为一种常规的做法，也不能仅是为了增添报道的戏剧性而使用。只有同时符合以下四条原则，才能采用秘密调查：第一，有明显的证据表明，我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为;第二，没有其他途径收集材料;第三，暴露我们的身份就难以了解到真实的情况;第四，制片人同意。
作者：王松苗
来源：京师刑事法治网