我国传闻证据排除规则制度构建初探

王希胜律师

证据是诉讼证明的基石。在刑事侦查和司法过程中，科学地收集、把握证据对于能否有效地发现真相，惩治犯罪至关重要。要规范证据的收集、运用和审查程序，必须建立系统完善的证据规则。证据规则是调整证据的证明力和证明能力的程序规范。当前我国刑事诉讼法规范证据的法律条文仅有一章八个条款，尽管有司法解释中的零星规定作为补充，也显得比较原则，某些方面弹性较大，操作性不强。因此。随着刑事诉讼法的修改被提上议事日程，研究证据规则的热潮方兴未艾。传闻证据规则是英美证据法上最具特色的规范（二战后，一些大陆法系国家和地区也开始称移植传闻证据规则），是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。
一、传闻证据的概念界定
“概念是我们认识事物的工具”， 要把握和分析传闻证据规则，必须建立在对传闻证据概念精确界定的基础上。传闻证据是英美法系证据法上的概念。最为广义的普通法中传闻证据的定义是：“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出的，以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。《牛津法律大辞典》认为：“传闻证据是非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据，而是来自他人那里就调查中的事实所听到的证据。”《美国联邦证据规则》给传闻证据的定义是：“传闻证据是用来作为证据证明待证事项的事实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述”。
根据表现形式，传闻证据主要包含两种证据资料：一是证人在审判期日以外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录；二是证人在审判期日就他人所感知的案件事实向法庭所作的转述。
二、传闻证据排除规则及其合理性分析
《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定的，不能采纳”。从而在刑事诉讼中确立了传闻证据排除规则。据此，除非法律另有规定，出庭证人转述他人的庭外陈述以及目击证人用书面记录代替到庭陈述，均不得作为证据提交法庭进行调查质证，已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。传闻证据之所以要予以排除，主要基于以下几个原因：
（一）传闻证据具有不可靠性，本身可能出现错误
传闻证据的来源是他人对案件事实的感知和记忆，传闻证据作证人对案件事实并没有直接的感受，仅仅是对他人陈述的重复。由于人的认识能力、理解能力和知识水平不同，对同样的陈述可能作出不一样的转述，甚至可能加入主观判断的成分，从而背离了客观真实，使得证据的证明价值降低乃至丧失。同时，原陈述者所陈述的事实由于不是在法庭上作证，失去了宣誓、交叉询问和法律责任等约束，也可能出现不准确或者过于轻率的情况。此外，如果转述者与当事人有直接的利害关系，更有可能会作出虚假陈述。凡此种种，均是不能作为定案依据的。
（二）传闻证据剥夺了交叉询问的可能，损害程序公正
美国法学家威格莫尔赞誉交叉询问是“查明事实真相的最大法律装置”。这种交叉询问是考察证据可信性和真实性最可靠、最有效的方法，是对抗制诉讼中不可或缺的有机组成部分。通过询问，提出证据的一方可以寻找证据的疑点，降低乃至否定证据的可信度。传闻证据由于原陈述者不出庭，无法通过交叉询问的方式，检验原陈述者的感知能力、记忆能力、是否诚实及语言表达能力。此外，传闻证据还侵犯了被告反复询问的权利。
（三）传闻证据排除规则是直接审理主义的必然结果
直接审理主义要求法官只能将在法庭上调查过的证据作为裁判的根据。传闻证据使得法官无法直接听取原始人证陈述，无法根据陈述人的态度、表情等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。此外，传闻证据排除规则可以防止当事人提出大量的非直接证据，以免对缺乏法律专业知识的陪审团起到误导作用，干扰法院对案件的审理。
三、传闻证据规则的例外
传闻证据虽然有其内在缺陷，但是在很多情况下传闻证据是可信的。排除一切传闻证据，可能导致相当一部分案件的真相无法查清，或者查明真相的成本过大，因此应当允许有例外。有学者指出“在世界法治史上，可以说是有完全接受传闻的，从来没有完全排除传闻的”。波斯纳指出，传闻证据也可能基于《联邦证据规则》第403条有关“浪费时间”的原因，或者更确切而言基于审判过程的成本因素而具有正当性。随着陪审制的日渐势微，传闻证据的例外越来越多，传闻证据规则变得越来越庞杂。
《美国联邦证据规则》列举了30种传闻规则的例外，这些例外分为两类：不必出庭的例外和无法出庭的例外。不必出庭的例外是指，即使直接了解案件情况的证人可以出庭作证，传闻证据也可以被采纳，其实质是从立法上正式肯定了此类传闻证据的证据能力。无法出庭作证的例外，是指在直接感知案件事实的不能出庭作证时，才可以采纳传闻证据的例外情况。
四、在我国建立传闻证据规则的必要性分析
我国刑事诉讼长期奉行职权主义，职权主义思想根深蒂固。虽然庭审方式发生了以当事人主义为导向的改革，但在证据的取舍、运用及其证明能力和判断上仍然缺乏证据规则的约束，导致庭审方式的改革难以取得预期效果。此外，刑事诉讼中出庭率非常低，书面证词、供述大行其道，影响了抗辩式庭审模式功能的实现。因此，在我国确立传闻证据规则，有以下意义：
（一）确立传闻证据规则有利于推进庭审方式的改革，提高司法审查质量
我国是受大陆法传统影响较大的国家，新刑事诉讼法实施前是采用职权主义为指导的纠问式的诉讼模式。1996年新刑事诉讼法对庭审程序规范进行了变革，试图建立对抗式的庭审模式，但由于没有对证据规则进行相应调整，证人出庭率低，使得对抗式的庭审并没有真正建立起来，仍然带有职权主义的色彩。书面证据大量在庭审中使用，传闻证据固有的缺陷往往会妨碍事实真相的查明。引入传闻证据规则，排除作未经当庭交叉询问的证言，赋予控辩双方平等的询问、质证权利，有助于摆脱旧的庭审模式，提高庭审的实效性。
（二）确立传闻证据规则有助于保障人权
传闻证据规则排除庭外陈述的证据能力，犯罪嫌疑人向警察、检察官所作的供述并不当然具有效力，还要经过法庭的对质才可能被法庭采纳，这有助于从源头上防止非法获取口供行为的发生，具有非法证据排除规则相似的功能。同样，对于暴力取证的证言，规则也能通过当庭交叉询问予以排除。另一方面，规则赋予了被告人在法庭上对于证人（包括警察）的质权。这也是我国加入联合国《公民权利和政治权利公约》的要求。警察、鉴定人等以证人的身份出庭接受控辩双方的交叉询问、质证，其办案、鉴定经过将被置于法官和控辩双方的直接注视之下，无疑会促进警察和鉴定人严格依照程序法要求办案。
（三）能够确保正确认定犯罪事实，促进司法公正
司法公正是最重要的法律价值之一，包括实体公正和程序公正两大方面。程序公正就是正当程序，牺牲公正程序得出的结果很难说是公正的结果。同时，程序公正又有其独立的价值。通过建立传闻证据规则，对非例外的传闻证据加以排除，对当庭作证的证人、鉴定人等充分质证，对于正确排除非法证据、虚假证据、校验证方真实性具有重大意义，从而最大限度保证司法过程的公开与公正，有效打击犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。
五、我国建立传闻证据规则的具体构想
由于我国的法律土壤与实行传闻证据规则的英美法系国家有较大的区别，传闻证据规则在发展过程中也不断完善，因此，有学者指出：“如果仿效英美国家的做法规定传闻证据一律不具有可采性，然后再规定大量的传闻证据规则的例外，势必使实践人员感到不理解甚至困惑，短时间内很难得到实施”。所以我们在移植过程中要充分考虑我国的法律文化传统、当前诉讼模式、司法环境等因素，有选择性地吸收改造，为我所用，并制定较为完善的配套措施，避免“橘逾淮北而为枳”。以下是具体的构想：
（一）规定传闻证据的一般原则
在证据规则中首先要界定“传闻证据”的概念，即“证人在法庭上就他人所直接感知的事实在法庭上所作的转述，或者证人就其直接感知的事实在法庭之外所写的陈述及他人制作并经本人认可的笔录”。同时明确规定传闻证据规则的一般原则，即“传闻证据，除法律另有规定的以外，应当予以排除，不得作为定案的根据。”
（二）排除传闻证据的例外规则
由于我国当前的治安形势还比较严峻，司法资源比较稀缺，一概排除传闻证据可能影响打击犯罪的力度。因此，应规定排除传闻证据的例外规则。
1．了解案件真实情况的证人，原则上都应当庭作证，接受法官的审查和控辩双方的询问。在下列情况下，证人可以不出庭作证：（1）未成年人；（2）庭审期间身患重病或者行动极为不便或者旅居海外的；（3）已在前一诉讼程序中依法作证，其证言已经控辩双方询问、质证的；（4）对方当事人明确表示放弃询问、质证权利的；（6）其证言对被告人定罪量刑不起作用的。对于这些不出庭的证言，具有可采性，但其证明强度由法官审查判断。
2．证人在法庭外就其直接感知的事实所作的书面陈述，以及证人在法庭上就他人所感知的事实向法庭所作出的转述，在以下情形下可以提交法庭，并在查证属实后作为定案的根据：（1）直接感知案件事实的证人病重或因意外事件无法出庭的；（2）直接感知案件事实的证人已经死亡的；（3）证人在庭外所作的书面医疗诊断说明，商业文件记录中记载的内容；（4）对方当事人承认的。
3．证人在本次作证前所作出的部分先前陈述不予以排除。（1）先前审理程序中所作出的陈述；（2）证人、被告人的庭外陈述与当庭陈述不一致时，证人的先前证言、被告人的庭外供述可以作为弹劾其品格的证据使用；（3）不利于自己的先前陈述，但是被告人的庭外自白除外。
4．法官对是否采纳某些传闻证据是否排除可以进行自由裁量。从国外立法例来看，英国刑事诉讼法规定，对于传闻证据，法官认为采纳该证据不违背司法的利益，该传闻证据就具有可采性。同时，2003年修订的我国台湾地区诉讼法几乎没有给法官自由裁量留下余地，招致了很多批评。我国在实施传闻证据排除规则中可以赋予法官一定的自由裁量权力，避免因为排除传闻证据而放纵犯罪，但必须考虑案件性质、证据价值、风险和成本等因素；如需采纳传闻证据，应当经合议庭集体评议一致通过。
当然，要顺利实施传闻证据规则，还要深化司法改革，为规则的运行营造良好的外部环境。如建立以法院审判为中心的诉讼模式，所有的证据调查都应在法庭上进行，建立作证的经济补助、人身保护等制度，推动和保障包括警察和鉴定人在内的证人出庭作证等。唯其如此，传闻证据规则才能真正发挥其应有的保障人权、促进公正等司法功能，有效查明和惩治犯罪，维护社会稳定。
（作者单位：张庆芬 北京市人民检察院第二分院）
《检察研究参考》2008年第1辑（总第209期）