刑事诉讼有必要确立传闻证据规则

王希胜律师

□传闻证据是一项陈述，是陈述者在法庭审理或听证以外的场合作出的，但试图作为证据在法庭证明一项主张的真实性。
□传闻证据规则要求审判中一般不能采纳传闻证据，其原理在于保证证据的真实性，保证当事人与证人对质的权利。
□确立传闻证据规则是建立和完善法制的需要，是使中国刑事诉讼与国际准则相符合的需要。
刑事诉讼的庭审模式是一个国家刑事诉讼最显明的特点。当今世界刑事诉讼模式主要有对抗制的刑事诉讼和纠问制的刑事诉讼。这两种不同的模式之划分主要依据就是法庭审理模式的不同。传闻证据规则是对抗制刑事诉讼的一个重要规则。这一规则要求审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。
由于对抗制模式耗费时间和各种资源较多，目前英美法系国家中大部分审判并不采用这种方式，而是通过各种简易方式处理。但是，这并不意味着对抗制的方式过时了，或其价值降低了。大部分案件不使用这种方式是为了节省司法资源，包括诉讼参与人的时间，以保证需要使用这种方式的案件能够使用这种方式。传闻证据规则的原理在于保证证据的真实性，保证当事人与证人对质的权利。因为在英美国家的刑事诉讼简化审中，由于被告人已经认罪，从而不需要对每项证据加以询问，也不需要与证人对质，这实际上是诉讼双方，特别是被告人放弃了询问证人和与证人对质的权利。放弃权利并不意味着没有权利，只是当事人没有使用而已，如果当事人要求正式审理，法庭应当正式审理该案件。
■传闻证据规则之定义
传闻证据规则可以说是对抗制审判模式的操作规则，没有传闻证据规则，对抗制的诉讼方式不能进行。根据美国《联邦证据规则》第801（ｃ）的定义：传闻证据是一项陈述，是陈述者在法庭审理或听证以外的场合作出的，但试图作为证据在法庭证明一项主张的真实性。根据801（ａ）的规定，陈述包括口头的或书面的陈述和非语言的行为，如果该人意图以该动作表示某种意见的话。
■传闻证据的例外
传闻证据有许多例外，主要有：
1．陈述者具有某些情形无需出庭。美国《联邦证据规则》第803条规定了这些例外情形。如无事前准备的陈述，出于医疗或治疗目的之陈述，证人对过去的回忆，包括日常生活记录，公共记录和报告，统计资料，宗教和家族记录。
2．陈述者具有某些情形不能到庭。根据美国《联邦证据规则》804条，陈述者有免除就陈述内容作证的特权，陈述者声称对作证内容已经记不清楚，陈述者死亡或患病，无法通知陈述者到庭。陈述者以前在听审或审理中经过宣誓所作的证词、临终的遗言、对自己不利的陈述可以作为传闻证据的例外在法庭上提出。
■传闻证据的排除
传闻证据的排除与对抗制的审判模式息息相关的。对抗制的正式刑事审理采用陪审团制，由陪审团决定事实是否存在，判定被告人有罪或无罪；法官主持庭审，决定法律问题；诉讼双方通过询问证人，使陪审团了解案件事实。因此，案件的成败很大程度上取决于双方律师的询问和抗议的技巧，这种技巧最集中体现在传闻证据的排除问题上。
所谓“排除”就是不让该陈述的内容在法庭上说出来或展示出来，不让陪审团了解到该陈述的内容，从而使提出该陈述作为证据的一方的意图落空。这就要求控辩双方和法官对传闻证据规则有极熟悉和深刻的了解，又有快速反应能力。在法庭审理过程中，当对方提出的证据可能属于传闻证据时，或对方的证人作证时提到的某一件事情可能属于传闻证据时，另一方应当及时打断其作证，立即提出反对，有时要说明反对的理由，通常是引用法律的某一条款，说明对方所提证据属于传闻证据的范围。这时证人必须临时停止说话，法官会立即作出反应，如果法官说反对有效，则该陈述不能继续提交，证人也不能就这个话题继续作证；如果法官认为反对无效，证据将提交法庭或证人将继续作证。
由此可见，传闻证据的排除与否取决于诉讼双方的策略、技巧和反应。即使一项证据符合传闻证据的特征，如果诉讼的对方不加以反对，则不发生传闻证据排除的问题。
■传闻证据规则的意义
1．发现案件真实情况。在法庭之外所作的陈述由于受到种种影响，再加上没有经过质证，可能全部不真实或部分不真实，通过传闻证据排除规则，不让这些不真实的陈述影响法庭对事实的判断，有助于发现事实。在询问和交叉询问中，通过对传闻证据的排除或不排除，可以使法庭了解证人及证据的产生情况。
2．有利于程序公正。在对抗制的诉讼中，诉讼双方都有同等的权利提出证据，包括各种陈述，其中可能有传闻证据，双方都有同等的权利针对另一方的陈述提出反对意见，这种平等的对抗体现了程序公正。
3．有利于保障人权。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，任何人在面临任何刑事指控时，有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。传闻证据规则要求陈述人出庭作证，保障了被告人的权利。
4．规范了取证行为，防止伪证和滥用职权。传闻证据规则要求证人在法庭上宣誓作证，承担伪证的后果，并且接受双方的询问，这就防止或减少了伪证的概率，同时也可以规范取证人的行为，不得利用法庭之外的场合非法取证。
5．有利于提高法律职业的责任心和法律职业化。传闻证据规则要求取证时符合规范，要求诉讼双方在庭审时及时发现并阻止对方提交传闻证据，要求法官及时判断一项陈述是否为传闻证据。这就对以上人员的业务素质提出较高的要求，有利于法律专业水平较高的法官、公诉人和律师发挥专业特长。
■传闻证据与中国刑事诉讼的目前情况
1996年中国《刑事诉讼法》修改，吸收了对抗制的一些做法，如证据不随案移送，也规定了一些证人作证的内容（第４７条）。但中国的这种刑事诉讼模式不是对抗制的刑事诉讼模式，主要原因就在于中国在立法和司法实践中没有实行传闻证据规则。
现在中国的刑事诉讼中证人出庭极少，有些案件基本没有证人出庭。据了解，我国刑事诉讼的证人出庭率大约只有５％左右，法庭审理变成主要是对被告人的审讯活动。这种现象将产生许多不良后果，例如：
1．法庭之外所作的陈述作为证言在庭上宣读，其中如有不真实的内容得不到质询，可能对法庭定案产生不良影响，从而影响了发现案件事实。
2．剥夺了被告人的诉讼权利，与证人对质是被告人的一项重要权利，证人不出庭，被告方不能对其质询；如果传闻证据被广泛使用，被告方就没有向法庭提供证人的机会。
3．法庭审判程序不公正。根据无罪推定的原则，起诉方应当承担证明有罪的责任，被告人不承担证明无罪的责任。证人不出庭实际上降低了起诉方的证明责任。
4．不利于提高法律从业人员的素质，如果证人不出庭作证，法官、公诉人的工作简单了，辩护律师也不能充分发挥其法律职业能力，致使中国的法律从业人员的素质得不到提高，诉讼成为走过场。
■中国是否需要确定传闻证据规则及其可行性
在中国确立传闻证据规则，是建立和完善法制的需要，是使中国的刑事诉讼与国际准则相符合的需要。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定：凡受刑事指控的人有与证人对质的权利，有询问证人或使他人（辩护人）询问证人的权利，还有使本方证人与对方证人在同等条件下出庭作证的权利。中国已经在1998年10月5日签署了该公约，现正等待全国人大批准。中国是世界大国，中国的刑事审判制度将逐步采纳国际通行的诉讼原则，中国也需要保障人权，这一切都需要确立传闻证据规则。但目前中国确立传闻证据规则的困难比较大，主要有：
1．中国目前在法律中没有明确接受传闻证据规则，需要对该规则进行深入的研究，需要舆论的呼吁，使立法部门了解确立传闻证据规则的必要性和紧迫性。
2．中国没有与传闻证据规则配套的措施，如，证人保护制度、证人免证制度、证人补偿制度，要确立传闻证据规则应当先建立这些制度。
3．中国的司法独立和公正机制还需要完善。传闻证据排除规则的核心在于法庭完全根据在庭审过程中得到的信息判断事实，庭审之外的信息不应当对审判发生作用。
4．中国的简易审判制度不发达，在英美实行对抗制审判和传闻规则的国家，虽然有比较完备的审判制度和规则，但绝大部分案件（90％以上）并没有用正式的诉讼模式处理，而是以各种简易方式处理，所以不需要证人出庭，从而减少了使用传闻证据规则对司法资源的压力。中国的大部分案件要走整个刑事诉讼的过程，结果造成正式审判不完备，简易审判也不太简化的局面，需要证人出庭和不需要出庭的情形没有划分标准，使采用传闻规则的困难加大。
笔者认为，中国采纳传闻证据规则是可能的，这就需要做下列工作：建立案件分流制度，使不需要进入审判程序的案件在审前分流，从而减少证人出庭的困难，在法律上明确证人出庭制度，包括建立证人强制出庭的规则和不出庭的处罚，制定证人保护的措施、明确证人免于作证的范围，对愿意出庭证人作证费用进行补偿制度。为此还要对法律从业人员进行培训，使其熟悉传闻证据规则。
采用这些措施将进一步深化司法改革，使中国的刑事诉讼的庭审发挥其应有的作用。
（作者杨宇冠系中国政法大学教授、博士生导师）
来源：检察日报