排除非法证据：公诉工作有五项职责

王希胜律师

排除非法证据不单是法官的事，检察官在审查批捕、公诉环节也有很多工作要做。
排除非法证据：公诉工作有五项职责
“两院三部”联合制发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《规定》）自2001年7月1日起已施行近半年，笔者发现：由于理解不一，一些检察机关及其检察人员在公诉工作中未能全面把握《规定》精神，导致在排除非法证据上没有充分履行公诉职责。公诉工作担负着指控犯罪与诉讼监督的双重职能，笔者认为，全面解读《规定》的内容，公诉工作在排除非法证据中具有五项职责。
一、审查起诉环节排除非法证据
检察机关是排除非法证据的主体之一。根据《规定》第十四条，对于明显违反法律规定取得、可能影响公正审判而又无法补正或者不能作出合理解释的物证、书证，不能作为定案根据。对于排除非法言词证据理论上称之为绝对排除或主动排除范畴，检察机关在审查起诉中具有排除职责，对此，《规定》第三条十分明确。然而，对于被理论上称之为相对排除或裁量排除的非法实物证据排除，学术界和实务界有观点认为仅仅适用于法庭审理阶段，“是否影响公正审判”属于法官的裁量权范畴。
笔者以为此种理解有失偏颇，对于符合《规定》第十四条情形的非法实物证据，在审查起诉中也应予排除。其一，公正审判包括程序公正和实体公正，是否影响公正审判检察机关与审判机关掌握的标准是一致的，由于法律的统一性，不存在双重标准。否则，检察机关难以对刑事审判实施监督。其二，“定案”从词义上理解就是对案件所作的最后决定，应当包括实体决定和程序决定两个层面。从此出发，在审查起诉中检察机关所作出的提起公诉决定和法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉决定，是一种程序上的定案。如果该物证书证系明显违反法律规定取得、可能影响公正审判、侦查机关的取证人员又无法补正或不能作出合理解释，则意味着该物证书证具有不可靠性，且无法通过补充侦查补充证据、无法修正相关瑕疵或者以合理的解释有效解决其可采性，那么公诉人在法庭上也就无法将该物证书证作为指控证据。同时，如果该物证书证直接影响定罪，因具备《规定》第十四条的三种情形，则成为存疑证据，在退回补充侦查仍然存疑时，应当依法作出存疑不起诉决定。其三，对侦查机关移送审查起诉的案件进行审查和实施侦查监督的公诉职责决定了公诉工作必须认真审查物证书证，这既能有效防范可能影响公正审判的非法实物证据进入指控证据体系，又能及时弥补作为指控证据的物证书证的瑕疵，尤其是为因这些瑕疵可能引发的法庭质疑作好质证和辩论准备，还能警示侦查人员的违法取证行为，强化侦查监督的功能。
二、法庭审理环节证明被质疑的指控证据的合法性
公诉人是指控证据合法性的证明主体。在出庭公诉中，根据《规定》第七条、第十三条，法庭就审判前所取得的被告人供述合法性有疑问或者就作为指控证据的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述怀疑系非法取得，公诉人应当对这些被法庭质疑的言词证据的合法性承担证明责任。如果公诉人不提供证据加以证明或者已提供的证据不够确实充分的，这些言词证据不能作为法庭定案的根据，即排除在定案证据体系之外。为此，公诉人在出庭公诉中，应当积极全面履行证明职责。其一，对于能够当庭举证的，应当按照《规定》第七条和第十三条第二款规定的举证方式和内容向法庭提供讯问（询问）笔录、原始的讯问（询问）过程同步录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问（询问）时其他在场人员或者其他证人出庭作证。当法庭仍然对这些言词证据的合法性质疑时，提请法庭通知讯问（询问）人员出庭作证，对这些言词证据的合法性予以证明。同时，根据法庭安排，针对这些言词证据的合法性进行质证、辩论。其二，对于不能当庭举证或者为提供新的证据需要补充侦查时，公诉人可以建议法庭延期审理。然后通过有针对性地补正或者补充侦查调取新的证据并组织相关人员做好出庭作证的准备，以充分履行对证据合法性的证明责任。其三，对于法庭就控辩双方提供的证据有疑问，采取休庭依职权自行进行庭外调查核实时，公诉人在接到法庭通知后，应当及时到场。其四，对于法庭质疑有关物证书证系非法取得且可能影响公正审判时，公诉人也应当及时组织侦查人员予以补正或作出合理解释。
三、法庭审理环节质疑辩护证据的合法性
依法质疑辩护证据的合法性也是出庭检察人员排除非法证据中的职责之一。根据《规定》第十三条第一款，在庭审中，包括一审和二审，当被告人及其辩护人向法庭提供的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述涉嫌非法取得时，出庭的检察人员应当及时提出质疑，并建议法庭要求举证方对其取证的合法性予以证明。司法实践表明，这是出庭检察人员一项非常重要的职责。其一，逃避法律追究是刑事被告人的本能，有的在犯罪的同时实施同步反侦查行为，有的则在侦查乃至审查起诉期间采取反侦查手段对付侦查和审查，进而留下或通过辩护人非法取得相关证据，尤其是通过串供等方式而形成的言词证据，在庭审时提供给法庭以扰乱庭审，或者作为当庭翻供和促使证人翻证的依据。甚至还有的进行内外勾结，利用侦查办案人员或羁押场所的监管人员徇私枉法，制造虚假自首、立功等法定从轻减轻情节乃至无罪的证据在庭审中抛出。对此，出庭检察人员应强化质疑意识，注意从蛛丝马迹中发现线索和证据，并及时向法庭提出。其二，及时质疑辩护证据的合法性不仅能从反向上强化指控犯罪的效果，而且有利于法庭全面准确查明事实真相，确保国家刑罚权的实现。其三，这种质疑是建立在“合理怀疑”的基础之上，是一种理性的怀疑，包括有线索的怀疑、有证据证明的怀疑，当任何一个有理性的人都会有这种怀疑而不能提供相关线索和证据时，可以建议法庭休庭然后启动补充侦查程序。
有必要指出，出庭检察人员在质疑辩方辩护证据合法性的同时，应当通过质证或辩论的方式揭穿辩护证据的非法性或者通过提供新的证据否定非法的辩护证据。只有这样，才能有效实现排除辩方非法证据的目的。
四、抗诉环节的法律监督
根据刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》等确立的公诉职责，随着《规定》的实施，法庭适用排除非法证据的规定排除指控证据是否正当，成为检察机关审查刑事判决并决定是否实施法律监督的必然职责。其一，如果不当排除导致本有确实充分证据证明有罪而被判无罪或者重罪轻判的，或者严重违背排除非法证据的程序对指控证据作出不当排除的，根据刑事诉讼法的规定，应当提出抗诉。其二，刑事判决或裁定在采信证据方面确有错误，导致定性或者量刑明显不当的，根据高检院《关于刑事抗诉工作的若干意见》的规定属刑事抗诉的范围。其三，指控证据是否涉嫌非法取得、是否应当排除，无论是绝对排除还是相对排除，均涉及法官的自由裁量，而对法官自由裁量权的监督是审判监督的重点。其四，这种监督还是排除非法证据程序中的重要救济机制，检察机关通过抗诉或者实施其他形式的法律监督能及时纠正对指控证据的不当排除。
五、二审和审判监督环节的法律监督
基于在二审环节和审判监督程序环节的法律定位，检察机关应当围绕原判是否正确适用非法证据排除规定履行法律监督职责。其一，二审出庭检察人员承担对一审没有进行审查的被质疑的指控证据合法性的证明责任。根据《规定》第十二条，一审法院没有对被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述系非法取得的意见进行审查并以被告人审判前供述作为定案根据的，二审法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。这里，被告人及其辩护人关于审判前供述系非法取得的意见，包括在一审中已经提出而一审法院没有审查和在一审判决以后才提出的。这是我国非法证据排除制度的一大特色，以保障被告人的诉讼权利。二审出庭的检察人员应当对被告人审判前供述取得的合法性履行证明职责。当检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分时，被告人该供述不能作为定案的根据。其二，笔者认为，当一审应当启动非法证据排除程序而没有启动，导致一审可能因采信证据错误而对被告人定罪量刑不当的，也应主动建议二审启动非法证据排除程序，监督法庭正确采信证据，确保法律的统一正确实施。其三，在审判监督程序环节，检察机关应围绕原判适用非法证据排除规定是否正确实施监督，进而将《规定》贯彻落实于刑事诉讼的全过程，充分发挥其准确惩治犯罪和依法保障人权的双重功能。总之，无论是二审还是再审，对于原审该启动而没有启动非法证据排除程序、原审非法证据排除程序是否正当、原审是否存在应当排除而没有排除的非法证据、不应当排除而被排除的合法证据，导致判决错误的，都应当实施法律监督。
（作者卢乐云为湖南省人民检察院副检察长、全国检察业务专家、法学博士）
来源：检察日报