证据“转化”规则批判

王希胜律师

证据“转化”规则批判
万毅
关键词：证据 证据“转化”规则 非法证据排除规则 取证主体
内容提要：证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项证据规则，它指的是侦查机关采取一定手段，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。根据证据“转化”规则之要求，非法定方法取得之证据、非法定主体取得之证据以及非法定种类之证据，都应当经过转化才具有证据能力。证据“转化”规则在我国司法实务中的产生，有其制度上的必然性。证据“转化”规则，在我国刑事司法实务中沿袭已久，对我国刑事司法实践发挥了重要的影响力，证据“转化”已经成为侦查机关处理“问题证据”的常规做法。客观地评价，证据“转化”规则，在我国特定历史阶段，尤其是在程序法定主义以及强制侦查法定原则尚未完全得到确立的背景下，对于我国刑事程序法治化的进程有其特定的积极意义。但另一方面，证据“转化”规则在实践中的运用也引发了一些问题与争议，并由此凸显出其在证据法理上的某些矛盾与困境。基于此，证据“转化”规则的某些内容与要求，应当进行适度的修正，其适用范围也应当进行适当的收缩。
证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的证据法则。它指的是侦查机关采取一定方式，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。长期以来，证据“转化”规则在我国司法实践中畅行无阻，已经成为公安司法机关处理“问题证据”之证据能力的常规做法。对于证据“转化”规则的利弊，我国证据法学界似乎并未引起足够的重视，虽偶有学者论及于此，[1]但多是从程序和技术的角度就如何完善某类证据的转化提出建议，并未从根本上反思证据“转化”规则的法理合理性。基于此，本文拟从实践中适用证据“转化”规则的案件类型和样态出发，分析其在司法现实中发挥的正反两方面功能，并从证据法理上检讨这一做法的合理性。
一、实践中的类型与样态
根据笔者的经验和调研，司法实务中对证据“转化”规则的运用，主要针对以下案件类型。
（一）“非法定方法”取得之证据
需要特别予以说明的是，此处所谓的“非法定方法”取得之证据，并不完全等同于证据排除规则意义上的“非法证据”。证据排除规则意义上的“非法证据”，是一个普适性的概念，系指侦查机关违反法律明确规定之程序而收集的证据，其特征是有法律规定而不依法取证，例如，侦查机关违反刑事诉讼法关于搜查的法定要件，无搜查证而擅自进行搜查所获取的证据；而此处所谓的“非法定方法”取得之证据，则是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但依此取证，例如，侦查机关以诱惑侦查、密搜密取的方法收集证据，但诱惑侦查、密搜密取却并非我国刑事诉讼法明文授权之侦查取证手段，其所获证据即为“非法定方法”取得之证据。
侦查机关以法律未明文授权之侦查手段收集证据，是我国刑事司法实践中特有的现象，盖因我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻强制侦查法定原则，“法律”授权并非我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据，司法实践中侦查机关依据司法解释甚至本部门的内部性规范文件即可实施干预公民基本人权的强制性侦查取证行为。例如，地方各级公安机关依据公安部制定的《刑事侦察工作细则》这一内部性规范文件，即可采取密搜密取、诱惑侦查等刑事诉讼法上未授权之秘密侦查措施。
侦查的目的即在于取证，无论是公安机关的秘侦措施，还是检察机关的初查措施，不可避免地都会涉及或部分覆盖证据收集活动。然而，上述侦查行为都属于刑事诉讼法未明文授权的“非法”侦查行为，其所获证据也属于以“非法定方法”取得之证据，那么，在法理上必然产生一个相关的问题：侦查机关以上述“非法定方法”取得之证据是否具有证据能力？换言之，上述证据能否直接用作呈堂证据以指控犯罪嫌疑人之罪行？
从强制侦查法定原则出发，既然诱惑侦查、密搜密取等秘侦措施属于法无明文规定的“非法”侦查行为，那么，其所获证据当然不具有证据能力。但是，基于我国现行刑事诉讼法并未严格贯彻强制侦查法定原则以及上述“非法”侦查行为在我国侦查实践中运用的普遍性、在打击犯罪方面的有效性，国内证据法学的主流理论以及司法实务界采取了一种折中的态度，即一方面否定上述“非法定方法”获取证据之证据能力，禁止其直接作为证据使用，但另一方面又开了道“口子”，允许间接使用该证据，即侦查机关可以通过一定的方式对以“非法定方法”获取之证据进行形式上的“转化”，经转化后的证据即具有证据能力，可以作为证据使用。
那么，司法实务上是如何对上述“非法定方法”取得之证据进行转化的呢？实践中，往往根据侦查取证行为类型的不同而有不同的要求。
1．秘侦措施所获证据之转化
根据公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》第3条之规定，“秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等侦察手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。该细则第10条规定：“在侦察破案中，根据需要，经县（市）公安局长以上的领导批准，可以对重大犯罪嫌疑分子进行秘密搜查或密取证据。”据此，该内部性文件实际上在刑事诉讼法之外另行创立了若干秘密侦查措施，包括：秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目等。
之所以称其为“秘密侦查措施”，有两层含义：一是上述侦查措施，法律上并无明文规定，非侦查机关工作人员甚至不知其存在，因而相对于法定的侦查措施如公开搜查、扣押等，其处于隐秘的“地下”状态；二是上述侦查措施是在不触动当事人（侦查对象）的情况下实施的，由于当事人对此并不知情，因而对于当事人而言，上述侦查措施处于一种隐秘状态，因此称之为“秘密侦查措施”。实践中采行的秘侦措施，大致可以分为三类：一是隐秘型侦查，如秘密搜查、密取证据、秘密辨认、跟踪监视；二是欺骗型侦查，如使用耳目（包括诱惑侦查、“线民”侦查、卧底侦查等）；三是技术型侦查，如秘密拍照、秘密录音录像、通讯监听等。
秘密侦查措施的采用，对于公安机关打击高度组织化、高隐秘性和高科技化的特定类型犯罪如涉黑犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等，在侦查和取证方面具有特殊的优势和实效，因此在侦查实务中被广泛运用。然而，关于侦查机关采用上述秘侦措施所获证据究竟是否具有证据能力，历来又存有争议。从司法实务中的基本做法来看，由于刑事诉讼法并未就上述秘侦措施及其所获证据的可采性问题作出明确规定，因此，司法实务中认为通过上述秘侦措施所获取的证据并无证据能力，禁止其直接作为证据使用，不得随案移送起诉和审判，而必须经过某种形式上的转化，方得作为证据使用。司法实务中一般采用下列三种方式对秘侦证据进行转化。
一是将秘密证据转化为公开证据。即，侦查机关依照法定程序对其通过秘侦措施获取的证据（物证）重新予以收集和提取，以此将秘密证据转化为公开证据。例如，侦查机关为防止“打草惊蛇”致使犯罪嫌疑人外逃，决定进行密搜密取，于是侦查人员趁嫌疑人外出之机对其住宅进行了秘密搜查，并秘密提取本案的关键证据进行鉴定，但因为秘侦措施所获证据并不具有证据资格，为了使证据得以在法庭上出示，侦查机关遂将该证据恢复原状，并通知嫌疑人找一个见证人，当着他们的面将这些材料依法重新“收集”（提取）了一遍，并作了笔录。按照证据“转化”规则，经由侦查机关公开、合法地重新提取，此前通过秘侦措施获取的证据即转化为合法证据而具有了证据能力。从目前司法实务中的情况来看，这种证据转化方式主要适用于实物证据。
二是“将此类”证据转化为“彼类”证据。即，侦查机关将通过秘侦措施获得的证据转化为其他法定种类的证据，通常是将秘侦措施所获的实物证据转化为言词证据（犯罪嫌疑人供述）。例如，侦查人员利用凶杀案犯罪嫌疑人外出之机，潜入其住宅，提取了其指纹和鞋印，以供与在案发现场发现的指纹和鞋印进行样本比对。但是，侦查机关并非将该鉴定比对的结果直接当作证据使用，而是将其用作审讯手段，攻破犯罪嫌疑人的心理防线，迫使其如实交代罪行，以此将秘侦获取的实物证据转化为犯罪嫌疑人供述这一言词证据。因为犯罪嫌疑人的供述是法定的证据种类之一，具有证据能力，因此若能将秘侦所获实物证据转化为犯罪嫌疑人的有罪供述，则可以此用作证据指控犯罪嫌疑人。再如，对于密录的录音资料，侦查机关通常是在审讯时将技侦部门获取的犯罪录音播放给犯罪嫌疑人听，迫使犯罪嫌疑人如实交代罪行，据此将技侦所获视听资料转化为犯罪嫌疑人供述，进而以此作为有罪证据指控犯罪嫌疑人。
三是出具“情况说明”。实践中，对于秘侦措施所获证据还存在着另一种证据“转化”方式，即由侦查部门向检察院和法院出具“情况说明”，叙述侦查部门采取秘侦手段所获取的信息，如技侦部门所获取的信息等，以此方式将技侦证据“转化”为书证。[2]
2．初查所获证据之“转化”
在我国刑事司法实践中，“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动”，[3]换言之，初查是在立案之前对案件线索进行初步的筛选和过滤，以判断是否达到立案条件，并为正式侦查作准备的调查活动，它已成为当前刑事办案（尤其是侦办职务犯罪和经济犯罪）中的前置程序。虽然最高人民检察院的司法解释和公安部的规章多次对初查作出规定，肯定其合法性，但在法理上，初查的合法性仍是一个备受争议的问题。持否定意见的观点认为：第一，现行的初查程序仅是由有关司法解释自我授权，并没有刑事诉讼法的明文规定，因此，初查程序不具有合法性；第二，刑事诉讼法明确规定了立案才是刑事诉讼的启动程序，立案后侦查机关才获得“侦查权”，才可以展开侦查，这意味着立案前的初查是不合法的。
正是基于此种认识，我国证据法学界和司法实务界均主张初查所获证据不具有证据能力，不能直接作为证据使用，而必须经过转化。实务中，初查所获证据的转化，一般通过以下两种方式进行。
一是证据形式的转化。这种证据转化主要是针对言词证据而言。由于初查是在立案之前进行的，而在立案之前，被调查人还不能称为“犯罪嫌疑人”，“证人”身份也不明确，因此，司法实务中对相关人证的调查笔录并非“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是“调查笔录”。这种“调查笔录”，不符合刑事诉讼法规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”以及“证人证言”的法定证据形式要求，同时这些材料内容的提供主体也不符合法定作证主体要求。[4]因此，在立案之后，上述证据必须经过证据形式的转化。所谓证据形式的转化，就是在立案之后依照法定程序对犯罪嫌疑人重新进行讯问、对证人重新进行询问，并制作讯问笔录和询问笔录。
二是重新提取证据。这主要是针对实物证据而言的。对此，存有不同观点。一种观点认为，实物物证的稳定性强，无论在初查阶段收集还是在立案后的侦查阶段收集，其真实性一般不受影响，因此，初查所获实物证据可以直接赋予证据能力；[5]另一种观点则认为，虽然相关司法解释规定侦查机关在初查程序中可以调取证据材料并进行勘验、鉴定，但是，初查中所调取的证据材料以及勘验、鉴定结论只是一种侦查手段，只能在分析案情或者对相关人证进行调查、询问时使用，而不能直接用作证据，在立案之后，侦查机关必须依照法定程序对上述实物证据重新提取，方得转化为具有证据能力之证据。
（二）“非法定主体”取得之证据
1．纪检监察部门、行政执法机关所获证据之转化
我国现行刑事诉讼法对于取证主体的资格有特别要求，即只能是法定的调查取证权主体所获之证据方有证据能力。依照我国刑事诉讼法的相关规定，法律上明确赋予调查取证权的主体包括国家专门机关（侦查机关、检察机关、人民法院）、辩护人与诉讼代理人、刑事自诉案件中的自诉人和被告人，除此之外，其他机关和个人均非调查取证权之法定主体。司法实务中，对于“非法定主体”所取得之证据，必须经过侦查机关转化后才具有证据能力。例如，依照法律和相关司法解释的规定，纪检监察部门和行政执法机关在办理违纪和行政违法案件中，如果发现涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安司法机关处理，相关证据材料也应当一并移送公安司法机关。但问题是，纪检监察部门和行政执法机关所获取之证据材料可否在后续的刑事诉讼程序中直接作为证据使用呢？对此，证据法学界的主流观点和司法实务中的基本做法是，纪检监察部门在办理违纪案件、行政执法机关在行政执法中所取得之证据，无论是实物证据，还是言词证据，因为取证主体不合法以及在证据形式上不符合法定证据种类之要求，都必须经过侦查机关转化后，方可作为证据使用。其具体转化方式包括以下两种。[6]
一是言词证据经重新讯问或询问。原则上言词证据须经重新讯问或询问方能转化为具有证据能力的证据。但是，对于被调查人员的亲笔供述，如果侦查机关经审查以为其取证手段合法并经被调查人员确认，即可作为刑事证据使用。
二是实物证据经审查并完善相关程序。对于实物证据，纪检监察和行政执法机关可能在调查中采取相应的强制措施，对于与证明被调查对象违法违纪事实有关的现金、实物和文件资料等进行扣押，在将案件移送至侦查机关时，侦查机关因为无法再次对涉案实物证据进行扣押，因而只能接收、留存纪检监察机关和行政执法机关随案移送的物证、书证。但是，由于纪检监察机关和行政执法机关收集实物证据的程序可能并不完全符合刑事诉讼法规定的扣押程序，因此，检察机关必须依法进行审查并补齐相关手续后方能将其转化为具有证据能力的证据。
2．私人所获证据之转化
司法实践中，除国家专门机关外，公民个人也可能偶然接触并“收集”到案件证据，在此情形下，即会产生所谓私人取证的证据能力问题。对于私人所获之证据，除刑事自诉案件中的自诉人以及刑事公诉案件中的辩护人和诉讼代理人因为拥有法定的调查取证权，因而其所获证据具有证据能力和可在法庭上出示之外，其他诉讼参与人（包括被害人、举报人、报案人等）以及一般公民因为并非法定之取证主体，其所获证据并不具有证据能力，在实践中必须经过转化才能作为证据使用。例如，某甲因住一凶杀案案发现场附近，一日回家路上偶然发现一只带血手套，因怀疑是案发时凶手所带而拾取交予公安机关，公安机关对其予以提取，并对某甲以证人身份做了询问笔录。如此，则该私人获取之证据即转化为合法证据。
（三）“非法定种类”之证据
我国刑事诉讼法第四十二条明确规定了七种证据形式，由于该法条系列举式规范，且并未设立兜底条款，因此，严格依法解释，凡是不在七种法定形式之内的证据资料，皆不符合法定的证据形式要求，不具有证据资格，而必须经过证据种类的转化，方得提交于法庭。例如，由于理论上对电子证据的法律定位即它究竟应属书证还是视听资料存有争议，因此实践中为避免争议和分歧，侦查机关在取证和举证时，往往倾向于将电子证据分别转化处理，即将可采用数据输出的电子证据转化为书证，而将电子计算机存储与显示的音像资料转化为视听资料。[7]再如，由于我国刑事诉讼法只规定了作为法定证据形式之一的“勘验、检查笔录”，而未将“辨认笔录”规定在内，因此后者并非法定之证据种类。实践中，对于辨认笔录往往倾向于根据辨认主体的诉讼角色（被害人、证人、犯罪嫌疑人）而将其分别转化为被害人陈述、证人证言以及犯罪嫌疑人的辩解和供述。[8]
二、法理上的反思与质疑
证据“转化”规则之所以在我国司法实务中产生，有其制度上的必然性，主要体现在以下三个方面。
一是我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻法律保留原则以及强制侦查法定原则。侦查实践中长期以来一直沿用一些法无明文规定的强制侦查措施（如秘侦措施）侦查取证，对于侦查机关通过这些法无明文规定的强制侦查措施所获得的证据，究竟应否承认其证据能力，必然需要一套理论来解释、解决，如果严格按照法律保留原则及强制侦查法定原则之要求，未经法律明确授权的强制侦查皆为非法侦查，其所。荻证据当然无证据能力并应排除，但是，基于秘侦等强制侦查行为在我国侦查实践中运用的普遍性及其在打击犯罪方面的有效性，显然又不能简单地按照上述原则处理，一概将通过秘侦等手段获得的证据斥之为非法证据而予以排除。这样，围绕秘侦等强制侦查行为所获证据的证据能力问题，在法理合理性与现实需要性之间就产生了一个矛盾，迫切需要一种折中的方案来调和，证据“转化”规则正是应此需要而生。按照证据“转化”，规则，一方面，否定了上述“非法定方法”获得证据之证据能力，禁止其直接作为证据使用，但另一方面，又开了“口子”，允许其间接使用，即侦查机关可以通过一定方式对以“非法定方法”获取之证据进行形式上的转化，转化后的证据即具有证据能力，可以作为证据使用。如此一来，至少在形式上，围绕秘侦证据的证据能力问题所产生的法理合理性与现实需要性之间的矛盾就得到了一定程度的缓和。
二是在我国证据法制度和学理上强调取证主体的法定性和专属性，将取证主体合法列为证据的合法性要件之一，因而对于非法定取证主体所获取之证据，必然采取一种排斥的态度，从基本立场上否定非法定主体所获取之证据的证据能力，禁止其直接作为证据使用。但是，从证据法理上讲，确立证据的合法性要件，主要在于为非法证据排除规则之适用划定范围和界限，而非法证据排除规则确立之根本目的在于禁止不计代价、不择手段、不问是非地发现真实，[9]以保障公民的基本人权。因此，取证手段的合法性即证据是否以合法手段取得，才是判断证据合法性的关键，至于该证据系谁取得即取证主体是谁，固非所问。据此，证据的证据能力与取证主体的合法性之间并没有必然的联系，即便系纪检监察机关或私人等非法定主体所获取的证据，只要取证手段合法，当然地即应具有证据能力。如此一来，则我国将取证主体列为证据合法性要件的做法就与上述证据法理之间产生了一种矛盾，而证据“转化”规则的提出正是为了解决或缓和这一矛盾。按照证据“转化”规则，一方面，从我国取证主体专属性理论出发，否定了非法定取证主体所获证据的证据能力，但另一方面，又允许上述证据经简单地转化即可使用，这实际上是变相肯定了非法定取证主体所获取之证据的证据能力。
三是我国证据法制度在证据分类上具有形式主义倾向并构筑了封闭式的分类体系。按照这一证据分类制度和理论体系，全部证据材料在法律上被划分为几个种类，并被赋予证据资格，凡是未纳入这些类别的证据材料就不能作为证据。在我国证据合法性和可采性要求中，在取证程序合法、取证主体合法的要求的基础上，还有关于“证据形式合法”的要求[10]，而非法定种类的证据自始即不具有证据能力，必须在形式上转化为其他法定证据种类后方可使用。
证据“转化”规则，在我国刑事司法实务中运用已久，对我国刑事司法实践发挥着重要影响，证据“转化”已经成为侦查机关处理“问题证据”的常规做法。如果客观地加以评价，证据“转化”规则的提出，在我国特定历史阶段，尤其是在程序法定主义以及强制侦查法定原则尚未完全得到确立的背景下，对于我国的刑事程序法治化进程发挥了特定的积极意义。例如，对于法无明文规定的秘侦措施所获之证据，证据“转化”规则首先是否定其证据能力，并要求其转化后方可使用，这一做法使得侦查机关采用秘侦等“非法定方法”所获取的证据无法在实践中直接使用，这至少在一定程度上（间接）遏制了侦查机关滥用秘侦措施取证的可能。但是，与此同时，证据“转化”规则在实践中的运用也引发了一些问题与争议，并由此凸显出其在证据法理上的某些矛盾与困境。
（一）证据“转化”规则可能架空非法证据排除规则
在证据法理上，证据“转化”规则面临的最大拷问在于：本无证据能力之证据，是否可以经过所谓形式上的转化即获得证据能力？换言之，非法取得之证据是否可以经由转化而“漂白”？
按照证据“转化”规则之观点，本不具有证据能力之证据，可以经过所谓形式上的转化而取得证据能力，例如，侦查机关采用秘侦措施获取的证据，本不具有证据能力，但只要将该证据转化为公开证据或其他种类的证据即可获得证据能力；又如，非法定取证主体取得之证据，本不具有证据能力，但只要经侦查机关转化即可获得证据能力；再如，非法定种类之证据，本无证据能力，但经转化为法定的证据种类后即可获得证据能力。
如果说非法定种类之证据仅仅是因为形式上的瑕疵而不具有证据能力，其只要通过形式上的转化而具备法定形式，即可取得证据能力，这一观点尚能令人接受的话，那么，对于证据转化“规则，”提出的“非法定方法取得之证据以及非法定主体取得之证据经过转化即可取得证据能力”的观点，则实难令人信服。
首先，从证据法理上讲，秘侦措施等既为法无明文规定之侦查取证措施，其所获证据自然属于“非法证据”，理应排除。如果对于非法证据尚可通过转化的方式允许其变相使用，无异于允许非法证据得经“漂白”而继续使用，这将使非法证据排除规则形同虚设。
在侦查机关以非法定方法取得证据的情形中，侦查机关采取秘侦措施所获取的证据，因为取证手段违法而属于非法证据，自始即无证据能力。[11]虽然侦查机关此后可以对该证据进行形式上的转化，例如，可以将秘密证据转化为公开证据或将实物证据转化为言词证据，但是，不可否认的是，转化后的证据仍然衍生自该秘侦证据，两者存在着直接的因果关系，在证据法理上属于“毒树之果”。所谓“毒树之果”，系英美证据法上之概念，大陆证据法上相近之概念为“证据使用禁止之放射效力”，[12]它指的是由非法取得之证据所衍生的证据，即便系合法取得，仍不得使用。这如同有毒的树上（毒树）所结的果实（毒果）仍然有毒一样。“毒树之果”理论的创设，目的正在于通过禁止非法证据的间接使用，以弥补非法证据排除规则之不足（因为非法证据排除规则的效力限于禁止非法证据的直接使用），并防止非法证据排除规则被架空。正如创立该规则的美国联邦最高法院所宣称的：对于非法取得之证据，如果只禁止直接使用，不禁止间接使用，等于邀诱执法人员以违反法律及侵害人权的方式取得证据。[13]依据“毒树之果”理论，不仅应当禁止非法证据的直接使用，也应当禁止侦查机关通过转化证据形式的方式间接使用非法证据。
在我国侦查实务中，侦查机关以秘侦等“非法定方法”获得之原始证据实为“毒树”，而转化后的证据因为系直接衍生自该原始证据，应为“毒果”。例如，侦查机关以重新提取的方式将秘密证据（原始证据）转化为公开证据（衍生证据），该公开证据本系直接衍生自秘密侦查取得之原始证据，实为毒树之果，同样不应具有证据能力；再如，对于密录的录音资料（原始证据），侦查机关通过审讯将其转化为犯罪嫌疑人的有罪供述（衍生证据），虽然证据的形式发生了转变，但犯罪嫌疑人的供述完全是在侦查机关技侦证据的基础上作出的，属技侦证据的衍生证据，系“毒树之果”，不具有证据能力。由此可见，按照“毒树之果”理论，秘侦证据虽经转化仍然不可能具有证据能力，在这一点上，证据“转化”规则与非法证据排除规则是直接相抵触的。
证据“转化”规则的内在矛盾性在于：一方面，它否定了非法定方法取得之证据的证据能力，禁止其直接使用，但另一方面，它又允许前述证据经“转化”面间接使用。而后者无异于公然主张非法证据可以通过转化的方式“漂白”而间接使用，这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的，可能导致非法证据排除规则被完全架空。实践中，侦查机关在非法取证后，完全可以通过转化证据形式的方式，来规避非法证据被排除的命运，例如，警察对犯罪嫌疑人进行了刑讯逼供，取得了嫌疑人的有罪供述并制成笔录，依照非法证据排除规则，该有罪供述作为非法证据理应排除，自无异议。但问题是，侦查机关能否将该有罪供述转化为其他证据形式，如由实施刑讯逼供的警察出庭作证，陈述犯罪嫌疑人供述的内容。按照证据“转化”规则的观点，答案无疑是肯定的，因为，证据“转化”规则本身即允许非法证据经转化而间接使用，但这样一来，等于是变相采用了刑讯逼供获取的口供，而非法证据排除规则被完全架空。
其次，非法定主体取得之证据也未必经过转化即可取得证据能力。实践中，非法定主体也可能以违法方式进行取证，如行政机关以威胁、欺骗、引诱等方式取得证据，或者私人以极端反人性的方式取得证据（如私人对嫌疑人刑讯逼供）。上述证据因为取证手段严重违法，其所获证据自始应无证据能力，但如果侦查机关事后以重新提取等方式对证据进行了转化，是否即可据此获得证据能力？例如，行政执法机关在办理行政违法案件中，为取证对行政相对人进行了严厉讯问，迫使行政相对人如实交待了违法事实，后行政执法机关发现该案涉及刑事犯罪，于是将案卷材料及嫌疑人移交警方处理，警方遂依据案卷材料的内容重新对犯罪嫌疑人进行讯问，犯罪嫌疑人无法区分两次讯问有何不同，考虑到前一次已经作了有罪供述，因此面对侦查人员的讯问再次作了有罪供述。那么在该案中，犯罪嫌疑人在警方所作的有罪供述能否作为证据使用？如果按照证据“转化”规则的观点，虽然行政执法机关并非法定取证主体，所获口供无证据能力，但该口供后来经过侦查机关以重新讯问的方式进行了“转化”，转化后的口供当然即可取得证据能力，可以作为呈堂证供。但是，该观点显然与前述“毒树之果”原则相悖，因为，行政执法机关的刑讯逼供已经构成违法取证，所获证据为非法证据，自始即无证据能力，虽然事后侦查机关经重新讯问再次获得了嫌疑人的有罪供述，但后一供述（衍生证据）显然是在前一供述（原始证据）的基础上作出的，属“毒树之果”，不应具有证据能力。由此可见，证据“转化”规则主张非法定主体违法取得之证据亦可经转化而取得证据能力，与非法证据排除规则以及毒树之果原则是直接相抵触的。证据“转化”规则允许非法定主体违法取得之证据也可经由转化而取得证据能力，无异于允许变相采用纪检监察机关、行政执法机关违法取得之证据，而如前所述，这势必将架空非法证据排除规则，导致违法取证行为的泛滥成灾。
（二）证据“转化”规则可能侵及被告方的辩护防御权
证据“转化”规则允许不同证据种类之间的转化、适用，例如，允许将技侦所获视听资料转化为犯罪嫌疑人供述，或者将证人证言转化为书证。但是，不同种类的证据在调查方法上本有所不同，任意转化证据种类，可能侵害到被告方辩护防御权的行使。
首先，我国司法实践中普遍存在着警察不愿出庭作证而是转化为“情况说明”等书面证据的现象。在法庭审判过程中，对于案件侦查过程中的一些问题如案件来源、抓获经过、寻找作案工具未果、自首立功等存有疑义的，本应由负责侦办该案的警察出庭作证，但实践中，侦办案件的警察出于多方面的考虑，一般不愿出庭作证，而是以出具书面情况说明的方式进行阐释，公诉人在庭审中往往也将“情况说明”列为书面证据直接向法庭出示。警察不出庭作证而是转化为书面证据的做法，直接损害到被告方的辩护防御权，因为，警察不出庭作证，被告方事实上就无法与其进行对质，对其证言进行质证。
其次，在侦查机关采用秘密侦查措施如诱惑侦查、使用耳目（线民）、技侦等手段破获犯罪的案件中，侦查机关出于保护秘侦手段不外泄、保护线民或卧底警察的身份不外泄等保密工作的需要，在向检察机关移送案卷材料时，均隐藏了线民和卧底警察等的真实身份，而转化为以同案犯，并以“在逃”、“另案处理”为由，不移送相关证据材料。由于在案卷中并无侦查机关采用秘侦措施的任何证据与信息，被告方根本无从知悉相关事实真相，更谈不上进行有效的抗辩与质证。这种证据运用模式，隐藏着侵犯被告人人权的重大隐患。例如，我国司法实践中曾经出现过这样的案例：一审时，被告人曾经提出线人引诱问题，称没有归案的交易“上手”为警方线人，其是在线人引诱下才购买毒品，要求以犯意引诱为由从轻处罚。但一审法院通过阅卷查明，此案的破获得益于群众的举报，有案件的破案报告及举报材料为证，至于交易上手没有归案是因为当时警力不够未能抓获。于是一审法院并没有采纳被告人的辩护意见。被告人不服，并继续以此为由提出上诉。后二审法院到侦查机关调查发现，没有归案的交易“上手”确为警方线人，而卷宗中的破案报告则系伪造，原来案件并非起因于群众举报，一切均在警方的控制之中。二审法院遂以存在线人引诱嫌疑为由将此案发回重审。[14]在该案中，侦查机关隐藏了线民的身份而将其转化为同案犯，并以抓捕时警力不够致使同案犯在逃为由，未向法庭移送相关证据材料，由于缺乏相关证据材料，一审中即使被告抗辩其被线人引诱，辩护意见也未被一审法院采纳，若非二审法院主审法官明察秋毫，亲自调查取证查明事实真相，则又将出现一宗错案。
（三）证据“转化”规则混淆了强制侦查与任意侦查之区别
根据证据“转化”规则之要求，初查属于刑事诉讼法未明文规定的侦查措施，因此，初查阶段所获之证据，自始就无证据能力，而必须经转化后方可使用。但是，证据“转化”规则的这一要求明显混淆了强制侦查与任意侦查之区别。
从诉讼原理上讲，侦查措施可以分为强制侦查与任意侦查两种，所谓强制侦查，是指其采用会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施，典型如逮捕、羁押、扣押等。[15]与强制侦查措施相反，任意侦查则是指不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施，如跟踪、守候、询问知情人、询问非在押的嫌疑人等。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”。既然要求初查“不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”，这就意味着初查仅仅是一种不会对相对人重要权益造成强制性干预的任意侦查措施。
在理论上区分强制侦查措施与任意侦查措施的重要意义在于：由于强制侦查涉及强制性干预公民重要权益，为防止侦查机关滥用权力侵犯公民基本人权，必须通过程序法定化来对其类型、要件、程序等进行限制，法律没有明文授权的强制侦查措施，侦查机关不得采用，此即强制侦查法定原则。但任意侦查与此不同，它或以相对人的自愿配合为前提而进行，或以不给相对人的重要生活权益造成强制性干预的方式进行，对公民重要权益的威胁甚小，因此，原则上并不需要法定化。可见，虽然我国刑事诉讼法并没有就立案前的初查作出明文规定，但因其本身系任意侦查措施，并不影响其合法性。
既然初查是一种合法化的任意侦查行为，那么初查所获证据当然具有证据能力，可以直接作为证据使用，而无须画蛇添足，不必进行所谓的证据“转化”。至于初查阶段形成的言词证据是人证“调查笔录”，而与刑事诉讼法明文规定的“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”以及“询问证人笔录”在形式上存在差异。笔者认为，虽然上述证据的形式和称谓略有差异，但只要初查阶段制作的调查笔录，是严格按照刑事诉讼法规定的取证程序进行的，例如，对证人的调查事前进行了权利义务告知并严格按照刑事诉讼法规定的证人应当分别询问的原则进行调查，那么，就应当承认该“调查笔录”的证据能力，毋庸进行证据转化而可以直接用作证据。
可见，从证据法理上讲，初查既然系合法侦查行为，则在初查阶段所获取的证据，无论是实物证据还是言词证据，自始即具有证据能力，均无须在侦查阶段进行转化。证据“转化”规则以立案前的初查不合法，进而否定初查证据的证据能力，强行要求初查证据一律进行转化的观点和做法，实际上是混淆了强制侦查与任意侦查的区别。
三、结语
正如前面已经指出的，证据“转化”规则本身是折中和调和的产物，其存在的现实合理性远大过法理合理性，其在我国司法实践中凸显出的种种法理困境，表明其内容和要求应当进行一定程度的修正。根据笔者的观察和理解，当前最为紧迫的任务是对证据“转化”规则的适用对象和范围进行适当的限缩，尤其是秘密侦查等非法定方法取得之证据，实不宜再适用证据“转化”规则进行“漂白”处理，而是应当积极推动秘密侦查措施的立法化，通过修改刑事诉讼法的方式，实现对诱惑侦查、卧底侦查、线民侦查等秘密侦查措施的法律授权。秘侦措施一旦实现立法，其活动有法规范，则侦查机关采用秘侦措施获取的证据即可直接取得证据能力，而毋庸再通过证据“转化”规则予以“漂白”，也就可以避免证据“转化”规则与非法证据排除规则的冲突、抵触。此外，还应当积极推动警察（包括检察机关自侦部门的侦查人员）出庭作证制度的建立。警察不出庭作证，对被告方辩护防御权的行使妨碍甚大。基于此，笔者认为，不宜再沿袭目前实践中实行的以警察出具“情况说明”替代警察作证的做法，而应当建立警察出庭作证制度，要求承办案件的侦查人员包括具体实施秘密侦查如诱惑侦查、卧底侦查、技术侦查的侦查人员（包括线民）等，就案件侦查过程中的一些问题出庭作证。至于出庭作证的侦查人员的身份保密问题，完全可以通过建立隐蔽作证 [16] [16]、间接证人[17]等制度来予以解决。
注释：
[1]这方面具有代表性的论文，如龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期；廖耕平：《我国纪检监察机关获取之人证的证据能力问题》，《法学》2008年第1期；王晓霞：《论初查证据的证据能力》，《人民检察》2007年第17期；朱铭元：《司法实践新观念：纪检监察证据向刑事证据的转化》，《探索与争鸣》2007年第1期。
[2]实践中，一般将侦查机关出具的“情况说明”视为书证或证人证言。其中，对于以单位名义出具的情况说明一般视为书证。
[3]1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》。
[4][7][10]龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期。
[5]王晓霞：《论初查证据的证据能力》，《人民检察》2007年第17期。
[6]朱铭元：《司法实践新观念：纪检监察证据向刑事证据的转化》，《探索与争鸣》2007年第1期。
[8]万毅、林喜芬：《刑事诉讼法》，清华大学出版社2010年版，第283页。
[9][12]林钰雄：《刑事诉讼法（上册·总论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第423页，第443页。
[11]对于这一点，证据“转化”规则也是承认的，否则，它也不会要求对秘侦证据进行转化。
[13]王兆鹏：《新刑诉、新思维》，台北元照出版公司2005年版，第31页。
[14]徐兵：《从刑事审判的视角看毒品犯罪案件中的“线人”引诱》，载2005年广州市“毒品犯罪与司法实践研究”理论研讨会论文集。转引自艾明：《秘密侦查制度研究》，中国检察出版社2006年版，第294页。
[15][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社1999年版，第30页。
[16]所谓隐蔽作证制度，是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。隐蔽作证制度的优势在于可以使证人在不暴露身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，运用现代科技手段实现出庭作证。参见王刚：《论我国隐蔽作证制度的构建》，《中国刑事法杂志》2005年第4期。
[17]所谓间接证人制度，是指证人本人不出庭作证，而是由了解其证言的其他人代替其出庭陈述。例如，由卧底警探和线民的侦查长官代替其出庭作证，或者污点证人因为害怕报复而要求匿名，因此由对该污点证人进行初次询问的警察代替其出庭转述其证言。
来源：《法学》2011年第1期