测谎结论在刑事诉讼中的运用

王希胜律师

测谎结论在刑事诉讼中的运用
沈德咏 何艳芳
【摘要】测谎技术在刑事侦查中的作用往往受到普遍重视，但测谎结论能否作为诉讼证据，反对和支持的态度并存。在我国目前立法框架下，测谎结论不可作为证据，只能用来审查判断证据，而且应该严格测谎鉴定的相关程序。在将来立法修改中，可以将测谎结论作为证据，同时完善相关配套制度，规范测谎结论在刑事诉讼中的运用。
【关键词】测谎结论；证据；证据能力；争议
随着科学技术的发展，诉讼活动中事实认定的各种技术化手段对事实调查的传统模式提出了越来越多的挑战。技术化的事实认定手段在诉讼活动中能否运用以及如何规范运用，是摆在人们面前的一个无法回避的问题。DNA鉴定、指纹鉴定等科技手段已经为绝大多数人所接受，并在诉讼活动中用来认定案件事实。但是人们仍对一些科技化的事实认定手段“抱以戒心”或“取舍两难”，其中较为典型的例子即为：测谎结论在刑事诉讼中的运用问题。我国刑事诉讼法和民事诉讼法中都没有测谎的相关规定，但在司法实践中，测谎技术和测谎结论则正被广泛应用。学界对测谎结论问题的研究从未停止，并且研究的成果正在推动、影响着立法。2006年在全国人大会议上有代表提交了将测谎结论作为证据纳入民事诉讼法和刑事诉讼法的议案，法制日报2007年11月18日以“测谎：技术革新能否促成修改立法”为题对测谎在中国的发展、刑事诉讼中的测谎、民事诉讼中的测谎、测谎结论如何定性以及是否修改立法等问题进行了专门报道{1}。测谎结论是一个富有争议且具有研究价值的问题。回避这个问题显然不可取，而一味的肯定或者否定更不是解决此问题的正确态度。对于测谎结论，应该理性对待，并积极建构制度加以引导和规范。
一、测谎结论之内涵界定
“测谎技术最早起源于美国。1923年，美国的一些法律专家接受了19世纪末意大利人类学派的刑法理论，鼓吹使用‘科学器械’来取得和审查被告人口供。”{2}（P.153）可见，测谎技术最初主要应用于口供的收集和审查之中。本文对测谎技术及其结论的研究也主要限制在此范围之内。
测谎技术是通过测谎仪实际应用到司法实践中的。
测谎仪的全称为“多参量心理测试仪”，是综合心理学、生理学和现代电子学及其他应用科学技术设计而成的。其基本原理是：人在说谎时的生理变化或者人记忆中的一些事件再现时所产生的心理活动必然引起一系列生理（如血压、呼吸、脑电波、声音、瞳孔、皮肤电等）的变化，它们一般只受植物神经系统的制约，而不受大脑意识控制。通过仪器测试这些生理参量的变化，可以分析其心理的变化，从而判断是“真实”还是“谎言”。测谎仪测试的是生理参量，而不是言语本身{2}（P.153）。
测谎仪发掘的是人类大脑意识一般无法控制的真实想法，通过分析被测谎之人在供述时的各种生理参量，来辨别其真伪。
测谎结果是以测谎结论的形式运用到司法实践中的。关于测谎结论，目前并没有统一的界定。有学者认为所谓测谎结论是指“专门技术人员按照一定的程序，运用测谎设备（测谎仪）记录被受测者在回答其所设置的与案件事实相关联的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎设备所记录的图谱，对被测对象在回答有关问题时的心理状态进行分析，以判断测试对象和案件的关系及陈述内容的真实性而得出的结论”{3}。也有学者把测谎结论直接叫做测谎证据，是指“通过测谎检查所获得的证据材料，即专门技术人员按照一定的规则，运用测谎设备记录被测谎对象在回答其所设置的问题的过程中某些生理参量的变化，并通过分析测谎设备所记录的图谱，对被测谎对象在回答有关问题时是否说谎做出判断后获得的能证明案件真实情况的一系列材料”{4}（P.228）。把测谎结论直接界定为测谎证据是否准确，还是有待商榷的。但是上述两种测谎结论的界定均已涵盖了测谎结论的基本内涵，主要为：一个结论、两个主体、三个要素。“一个结论”即一个专业的测谎结果分析；“两个主体”即测谎人员和测谎对象；“三个要素”即测谎仪、与案件事实有一定关联的测试题、专门的测谎程序。
笔者认为，测谎结论可以界定为：在诉讼过程中，专门测谎人员根据案情或者测谎对象的口供设计一套测试题目，按照法定的测谎程序，操作测谎仪，观察测谎对象在回答特定试题之时的生理反应，之后通过对这些生理参量进行专业分析而得出的一种结论。测谎结论可以用来说明测谎对象在回答相关试题之时有无说谎行为，从而确定测谎对象是否涉嫌犯罪，其先前所作口供是否真实，从而起到排除无辜或者认定犯罪嫌疑人，明确办案方向的作用。
测谎技术在刑事侦查中的作用往往受到普遍重视，但测谎结论能否作为诉讼证据，反对和支持的态度并存。人们对测谎结论的质疑主要是其证据资格的问题。对于测谎结论人们还没有普遍接受其为证据，问题的症结莫过于对测谎结论的不信任，即：测谎仪器能否准确反映测谎对象的内心真实想法；专业人员对机器的“语言”能否准确解读；最终测谎结论能否使待证事实更为可能或者不可能。此外还涉及一些刑事诉讼证据规则的问题。关于测谎结论在刑事诉讼中的运用问题，目前在理论和实践中均未统一，迫切需要对测谎结论运用的“混沌”状态进行潜心梳理和深刻剖析。
二、测谎结论之现状
我国的刑事诉讼法中并没有规定测谎结论的证据资格问题，而有关司法解释对测谎结论的证据资格予以了明确否定。最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》（高检发研字【1999】12号）中明确指出：“人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”也就是说测谎结论仅可以作为辅助性的材料，用以帮助审查、判断证据，而不具有证据的“身份”。
但是在我国的司法实践中，测谎技术却被广泛应用。“上世纪80年代初，公安部刑事技术考察团国外考察后，提出了引进测谎仪的建议报告。1990年，公安部科技局与中科院自动化研究所合作，成立心理测试仪课题组；一年后，我国第一台自制心理测试仪研制成功。随着技术的发展和人们对心理测试认识的转变，测谎技术逐渐应用于司法实践中。”{1}1996年又由公安部申请“九五”国家重点科技攻关项目——多道心理测试仪（测谎仪），由公安部科学技术信息研究所负责管理并由中科院自动化所Pc课题承担这一重点项目，经过五年攻关已于2001年1月通过了公安部组织的专家鉴定委员会的鉴定。“目前已在辽宁、山东、浙江、广西、宁夏、上海等28个省市司法机关配备了100多台心理测试仪，在实践中测谎仪已经被广泛运用于侦查以及刑事诉讼的活动中”{5}。我国测谎技术在司法实践中运用的“风风火火”，已经具有相当的规模，但是对测谎结论的质疑从未停止，尤其是涉及到一些冤假错案{6}之时，测谎往往被视为惹祸根源。这些冤假错案，为人们慎重对待测谎结论敲响了警钟。
我国台湾地区的刑事诉讼立法没有明确肯定测谎结论的证据资格，但亦无相关禁止性规定。“台湾则不止警察，连检察官与法官都常主动将被告、证人送请测谎鉴定。”{7}（P.147—148）立法上的不禁止，个别判例的支持，测谎结论自身所具有的独特的证据价值等，催生了在实践中测谎技术的广泛运用。但在司法实践中，对测谎结论证据能力的态度则经历了“否定一作为审判参考一附条件肯定一附更严格条件肯定”的发展路径。
从台湾地区“最高法院”有关判例来看，1993年未采信测谎结论；1996年则将测谎结论作为审判参考，但未明示其有证据能力；1998年直接表示测谎结论有证据能力。1998年台湾地区判决直接表示测谎结论有证据能力是附条件的，即三前提要件：鉴定人具备专业之知识技能；事先获得受测者之同意；所测试之问题及其方法又具专业可靠性。2001年的判决对于测谎具有证据能力的前提，又增设另一要件“受测人身心及意识状态须正常”{8}（P.228—229）。2003年台上字第2282号及3822号的判决均对测谎结论作如下要求：若符合测谎基本程序要件，包括：经受测人同意配合，并已告知得拒绝受测，以减轻受测者不必要之压力。测谎员须经良好之专业训练与相当之经验。测谎仪器品质良好且运作正常。受测人身心及意识状态正常。测谎环境良好，无不当之外力干扰等要件，即赋予证据能力，非谓机关之鉴定报告书当然有证据能力{9}。这实际上较之2001年前又增加了“测谎环境良好，无不当之外力干扰”，并要求“已告知得拒绝受测，以减轻受测者不必要之压力”。
台湾地区2006年的判决中，又表示测谎系对于人之内心的检查，具有侵害个人内心自由及意思活动之心理检查的性质，其对人格权之侵害，犹胜对被告缄默权之违反。虽然如此，其实并未否定测谎之证据能力，只是对测谎之证据能力设定更为严格的前提要件：一、告知义务，应事先告知受测者在法律上无接受测谎之义务；二、说明义务，应向受测者说明测谎机器操作之原理及检测进行之程序、目的、用途、效果；三、征得受测者真挚之同意；四、于测谎过程中，各个质问不能以强制或诱导方式为之{8}。
由上可见，我国台湾地区司法实践中对测谎结论的态度并非固守否定一端，而是在科技高速发展的过程中，注意与时俱进，采取比较谨慎的采信态度对待测谎结论。这个过程中，再不断完善测谎结论作为证据的要件。这种对待测谎结论的方式和态度是值得我们借鉴的。
在美国对于测谎结论的争议也颇为激烈。法院最初并不赞成甚至排斥测谎技术作为科技证据的可采性。“许多法院认为，早期的裁决似乎确立了这样一个规则：即不管测谎技术是否改进，测谎结果都不可采纳。”{10}（P.412）但是随着人们对科技证据的普遍接受要求的逐步降低，“许多法院已经愿意开始考虑最常使用的测谎检验的证据性价值”{10}（P.411），在司法事务中也广泛运用测谎技术作为侦查手段。“美国的联邦法院和36个州的法院都通过判例肯定了测谎结论的可采性。虽然各法院的判决原则和理由并不尽同，但是一般都把自愿性作为采纳测谎结论的基本标准。换言之，只有在有证据证明被测人自愿接受测谎的情况下，测谎结论才可以被采纳为证据。”{11}可见，在美国对测谎结论经历了从排斥到逐步认可再到肯定其证据资格的过程。
德国以其秉持的一贯的刑事诉讼立法和司法理念，反对在刑事诉讼中使用测谎结论。德国刑事诉讼法典第136条规定了禁止讯问的方法：1．对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。2．有损被告人记忆力、理解力的措施，禁止使用。以测谎技术来获得受测者尤其是被指控人的陈述，被认为是违背其自由意愿的，即使他本人同意也必须坚决适用以上禁止规定。“德国实务原则禁止对被告进行任何型态的测谎，主要理由在于测谎不可避免地影响被告‘意思决定及意思活动的自由’，因为测谎的原理，正是借由受测人不可支配、无法控制的生理反应来探知其可能不欲人知的讯息，德国判例认为此举侵害人格自由。”{7}（P.147）但在德国，也不乏有测谎技术的积极支持者，认为其至少可以在侦查阶段作为证据线索来使用。
测谎结论在日本诉讼中似乎并没有遭遇“寒流”。“日本判例指出，测谎器检查结果有证据能力的情况包括：第一，根据检查者的技术、经验、检查器具的性能所检查的结果值得信赖；第二，准确、忠实地记载检查的经过和结果的，有证据能力。”{12}（P.239）也就是说，如果测谎结论具有相当的准确性，日本学者和实务者是很乐意接受其为证据的，并将其作为鉴定结论的一种。日本法律界所关注的焦点是其“准确性”如何保障，即在什么情况下作出的测谎结论才可以在法律上被认为是准确的。日本判例73（最决定昭43·2·8）认为必须要遵循至少以下的程序要件：“检查方面的条件（为了正确的进行检查，应当确认检查者是否掌握了必要的知识和技术）；被检查者方面的条件（被检查者是否在理解检查意义的基础上自愿地表示同意、身心状态是否适合检查）、检查的方法（质询问题表的制作是否适当、检查的顺序是否有错误）。”{13}（P.117）可见，在日本对于测谎结论肯定其证据资格，以其具有准确性为前提和必备条件。为了保障测谎结论的准确性，必须充分考量直接影响测谎结论准确性的各种关键因素，也足见日本学者和实务者对测谎结论作为证据的使用，也是“诚惶诚恐”的。
从上文的粗略考察可以看出：
第一，除德国外，测谎技术在刑事侦查中作用受到普遍重视。测谎技术在发现证据、查获犯罪嫌疑人等方面的积极作用，受到人们的普遍认同。无论各国立法上是否确认测谎结论为证据，司法实践中测谎技术已经广泛运用。
第二，对于测谎结论能否作为诉讼证据，反对和支持的态度并存。既有反对者例如德国，也有支持者如美国和日本。具体到一国之内往往也是支持和反对并立，例如美国既有肯定测谎结论证据资格的判例，也有否定的判例。
第三，对测谎结论的态度总体上呈现从“绝对否定”到“附条件肯定”的趋势。有关国家和地区对于测谎结论从不认同到附条件认同的趋势是伴随着测谎技术的发展而形成的。其中我国台湾地区对测谎结论的认同趋势是最为典型的表现。
第四，有关国家和地区赋予测谎结论以证据能力均设置了严格的前提要件。概括起来，主要有：（1）应事先告知受测者在法律上无接受测谎的义务；（2）要严格遵循科学的测谎程序，并应向受测者说明测谎机器操作之原理及检测进行的程序、目的、用途、效果；（3）征得受测者真挚的同意，以获得受测者的同意为测谎之前提，受测者要自愿进行测谎而不是被强迫的，测谎人员在进行测谎之前，要争取受测者的积极配合；（4）在测谎过程中，不能以强制或诱导方式提出问题或要求回答。
三、测谎结论之理性思考
（一）测谎结论能否作为证据——以证据能力和证明力为视角
探讨测谎结论能否作为证据使用，不得不论及证据的证据能力和证明力的问题。证据能力和证明力是证据的两个基本属性，一项证据资料要成为证据必须要具有证据能力和证明力。
1．证据的证据能力和证明力
“证据能力是指一定的资料能成为证明待证事实是否存在的证据的法律上的资格。”{14}（P.91）无此资格即不能成为证据，而无论其与待证事实有什么程度的关联。关联性是证据能力的先决条件。“证据能力之有无是以证据自身的关联性与某些证据价值和实务上的政策为基础的”{15}（P.9）。因此对于证据能力的限制规则主要基于两点，一是证据资料自身的证据价值，二是外部司法政策。第一项规则包括：排除法则、优先法则、分析法则、预防法则、数量法则{16}（P.333—334）。基于外部政策的排除规则，与证据的关联性无关，即使是对证明待证事实具有证明价值，也要为维护特定的政策作出牺牲。在这种情况下，查明事实真相是让位于某种特定的政策的，例如人权保障、某些特权、程序的公正等等。这些规则以非法证据排除规则、非任意性自白排除规则等为代表。
证明力，也有称证据力，“系证据资料得以为证明之价值。详言之，即审理事实之人对于外部原因之证据，所发生内部意识作用之力量；亦即依证据事实对于待证事实所置信其真伪存否之力量或程度。”{17}（P.464）可见，相对于证据能力而言，证明力是对证据资料的第二次筛选。
2．证据能力和证明力之关系
证据能力是证据的根基，没有证据能力无从谈起证明力的问题。先有证据能力的具备后有证明力的判断，二者是前后依存的关系。对不具备证据能力的证据进行判断是毫无价值可言的。但是，证明力通过关联性对于证据能力也有一定的“反作用”，“证据容许性之各种法则，除因其他外部之政策而发生者外，迹其渊源，甚多由于防止不可信之危险。换言之，即原由证据力之问题而转为证据能力之限制。”{17}（P.467）即在证据的证明力较小之时，可以直接否定其证据能力。
3．从证据能力和证明力的视角看测谎结论
从证据能力和证明力的角度来看，如果法律否定测谎结论的证据资格，那么测谎结论在诉讼中就不能作为证据使用。无证据能力根本无从考虑其证明力，“皮之不存，毛将焉附”。既然我国的刑事诉讼法没有肯定测谎结论的证据资格，而有关司法解释对测谎结论的证据资格进行了明确的否定，那么测谎结论在刑事诉讼中的运用就应当仅限于辅助性的材料，而不具有证据能力和证明力。证据能力问题是个法律问题，而证明力的问题是个事实问题。但是从纯粹的自然意义的证明价值的角度来看，测谎结论无疑是与案件事实有关联的。之所以禁止其证据能力，主要是证据能力限制规则中的第一种情况即证据资料自身证据价值的原因，即认为测谎结论的证明力较小或者可能带来的负面影响大大超过其证明价值。
但是如上所述，证明力对证据能力也有一定的影响，证据的证明力较小之时，可以直接否定其证据能力。那么在测谎结论的证明力得到普遍提高或者其可能带来的负面影响大大降低之时，是否会考虑赋予测谎结论之证据资格？此亦应当是我们需要考虑的问题。
（二）测谎结论作为证据在理论上的“动力”和“瓶颈”
1．理论上的“动力”
（1）测谎结论作为证据使用，能够准确地反映待证事实
测谎技术犹如DNA鉴定、指纹鉴定等一样，所得出的结论是可以作为证据的一种——鉴定结论的形式，在诉讼活动中合法运用的。“测谎检查者宣称，只要得到适当的控制，它是测谎的一种高度有效的方法，并且，他们用92％、99％，甚至100％这样的数字来表述其精确性。”{10}（P.411）但是，笔者认为以100％的精确来界定测谎结论是让人难以信服的，毕竟测谎技术针对的是人的内心的真实感受和真实想法，而“人心”是“难测的”。能把人的内心世界以一种科学的数据或者其他形式表现出来，是很难以想象的。或许遥远的未来，人类可以实现这点。但是起码现在以至于将来的很长一段时间内是很难达到的。尽管如此，并不就此否认测谎结论是具有相当的准确性的，不能百分之百准确并不意味着测谎结论就不能做为证据使用。因为“测谎对象是人的内心，欲达100％准确度实不可能，况且其他的证据也未必比测谎高，故应用科学技术在符合一定条件下的测谎，可肯定其有一定价值”{18}。
（2）测谎结论作为证据可以促进发现真相和程序正义的统一
测谎结论作为证据可以有效地确定犯罪嫌疑人，及时发现办案线索，有利于事实真相的查明。同时，建立在规范、完善的测谎程序之上的测谎，也实现了在程序正义的基础上对事实真相的发现。
（3）测谎结论作为证据可以促进惩罚犯罪和保障人权的统一
在刑事侦查中，如果犯罪嫌疑人否认犯罪，尤其是在涉嫌人员较多之时，通过测谎揭露涉嫌人员的本质，可以避免被涉嫌人员的谎言所迷惑，能够有力地缩小侦查范围，及时发现和确定犯罪嫌疑人，明确侦查的重点和方向，赢得侦查时间，及时采取侦查措施和收集证据，有力地惩罚犯罪。同时，测谎结论作为科技证据有其先进性，可避免个人判断存在的主观臆断，有利于犯罪嫌疑人的人权保障。利用专业知识，由专业人员，利用专门设备，遵循特定程序，所做的针对性的测验，所得出的结论具有很高的客观性和科学性。鉴定人员不得违背职业行为规范任意测验，测谎结论提交办案人员之后，办案人员应依法对其客观性、关联性和合法性进行审查，而不得无理拒绝测谎结论。“有板有眼”的测谎结论，比起办案人员内心揣摩、猜测有关主体是否说谎，更符合“看得见的正义”的要求。
（4）测谎结论作为证据可以有效提高诉讼效率和司法权威
公安司法机关在对犯罪嫌疑人测谎之后，就会对其口供的真伪心中有数，不会轻易被犯罪嫌疑人的翻供所迷惑和困扰。此外，在告知犯罪嫌疑人测谎结论之后，对其心理也有一定的威慑作用，使其心有余悸，不敢信口雌黄。因此，测谎结论不仅有利于事实真相的查明，而且有利于避免犯罪嫌疑人反复口供，进而有利于提高诉讼效率，从而提高司法权威，并实现公正高效权威的统一。
2．理论上的“瓶颈”
（1）测谎结论能否达到人们所能普遍接受的相当高的准确性
测谎技术针对的是活体的复杂内心活动，已如前文所述，要准确揭示测谎对象的内心世界绝非易事。“测谎之准确度未能如其他科学鉴定一般接近百分之百准确，主要差别在测谎系检测活体，不易为现代科技方法控制；而其他科学鉴定，如DNA比对、笔迹鉴定等，重在检测实体物，易被现代科学方法有效掌控。”{18}虽然世界上有些国家的有些学者宣称测谎结论已能达到90％之上的准确度，但这似乎还并没有达到人们可普遍认可和接受的程度。更有学者直接质疑能否用百分比来表述测谎结论的准确性：
“这些关于‘精确性’的百分比是对有效性的不适当的度量标准。对于试图确定假阳性——即是说当某人确实在说实话的时候反而被认为是在撒谎——的比率的问题，也是有争议的。一些作者声称，这些错误很少出现，但也有研究和分析表明，假阳性的比率可能超过35％。”“如果在法庭上广泛运用测谎仪，那么，恐怕会引起假阴性的比率——即是说当嫌疑人在撒谎的时候，却认为他在说实话——上升到无法忍受的程度。”{10}（P.412）
也就说，目前的测谎技术还并不能完全识别和避免这样一种“阴差阳错”的状况的出现：实话实说者被认为是说谎者，而撒弥天大谎者，却被认为是实话实说者。这种状况一旦出现，将彻底颠覆测谎结论的准确性。
（2）测谎结论是否经得起反复验证
不仅人的内心世界难以捉摸，而且测谎结论是否犹如其他科学鉴定一样能经得起反复的验证，也是摆在人们面前的一大难题。指纹鉴定、血型鉴定等，在反复鉴定的情况下都可以得出相同的结果，也就是鉴定结论具有惟一性。例如血型鉴定，不可能针对同一检测对象，第一次检测出是A血型，第二次又是B血型，第三次是O血型。正因为其他科学鉴定的鉴定结论能够保障具有惟一性，所以那些科学鉴定才具有很高的准确性和科学性，才被人们所接受、认可甚至推崇。而测谎鉴定在这方面具有致命的弱点，其“再现性”往往无法保障。测谎对象生理上的变化，情绪的波动，心理的变幻，都可能引起针对同一或同一类型的问题而产生不同的回答。
（3）测谎设备是否会“说谎”
第一，如前所述，测谎技术很难保障针对同一测谎对象每一次测验都得出不二的结论，不一致的结论就说明测谎设备在“说谎”，测谎结论有真有假；第二，一再的接受测谎，容易使被测谎者由“生手”变成“老油条”，想“套”出检测对象的真话就难上加难了，反而测谎设备容易被“谎话”所蒙蔽而跟着“说谎”；第三，测谎技术容易遭受“反测谎”的挑战。如果测谎对象具有相当的反侦查能力，进行“反测谎”，那测谎仪就有可能被“骗”而对鉴定者“说谎”了。所谓的“反测谎”，就是用有意识的思想来掩盖测谎对象潜意识的真实想法，如此一来就使测谎对象更加“深不可测”了。综上因素，是不能排除测谎设备“说谎”的可能性的。
（4）测谎结论是否会误导办案人员
各国一般都明示或者默示在侦查过程中运用测谎技术来查找办案线索、明确侦查方向、冲破嫌疑人的防御与对抗底线等，但是这只是问题的一个方面。测谎结论作为证据是否会误导办案人员呢？在美国，“警察在侦查犯罪的过程中，经常使用测谎器。但在审判过程中，大多数司法区一般不会采纳测谎结果作为证据。理由是，一方面，测谎结果会经常发生错误。另一方面，由于测谎器是科学仪器，具有科学性质的事实，使陪审团很可能会在案件审理的过程中，过分倚重测谎结果。”{19}（P．47）测谎设备的科学性，容易滋生办案人员对测谎结论的迷信和过分依赖，而一旦测谎结论有误，不仅无助于准确地查明事实，反而容易“适得其反”，模糊视听，打乱办案思路，误导有关人员办案方向，而不能准确地追究犯罪和认定有罪之人，甚至冤枉无辜之人。
（5）测谎结论是否有违不强迫自证其罪
联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定了被刑事指控的人应当享有的最低限度的权利保证，其中（庚）项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认有罪”{20}（P.409）测谎针对的是人的内心的反应，而且是不愿意为人所知的一些内心想法，如果强迫对测谎对象进行测谎，当测谎结论不利于犯罪嫌疑人、被告人之时，有违不强迫自证其罪之嫌。测谎结论虽然并不导致对其直接定罪，但是也将其推人非常不利的境地。犯罪嫌疑人、被告人如果测谎之后，被认为说谎了，那么办案人员无形之中将会对犯罪嫌疑人、被告人产生“有罪”的偏见，带着偏见去办案，往往就是“欲加之罪”“何患无证”。所以说，当强迫作出的测谎结论不利于犯罪嫌疑人、被告人之时，就有强迫其自己提供不利于自己的证言的嫌疑，有违不强迫自证其罪规则。
结合前文所述，笔者认为测谎结论可谓是一把“双刃剑”。在其可能为查案、判案作出积极贡献的同时，我们也不敢对其掉以轻心。因为一方面测谎结论有错误的可能性，而另一方面，测谎技术作为高科技，容易令办案人员过分崇拜、迷信测谎结论，滋生“惰性”，影响办案人员自主的逻辑判断。
（三）测谎结论作为证据在实践中的经验和教训
1．实践中的“甜头”
在司法实践中，许多疑难案件需要运用测谎结论来提供办案的线索和指明办案的方向。测谎技术在刑事案件侦破中，既可以排除无辜者，集中办案精力；又可以确定犯罪嫌疑人，明确侦查方向。同时，由于我国刑事诉讼法明确禁止刑讯逼供，而犯罪嫌疑人又是最清楚案件实情之人，所以测谎技术的运用可以在一定程度上缓解惩罚犯罪和保障人权之间的紧张关系。此外，测谎技术对犯罪嫌疑人造成的“做贼心虚”的精神压力，也有助于犯罪嫌疑人认罪服法，减少办案的难度和资源的投入。在我国也不乏有利用测谎技术而成功破案的实际案例，例如，“云南昆明中级法院的测谎仪已在公安机关侦查的杀人案、法院审理的走私、贩卖毒品案中发挥了鉴别真伪的作用，真凶归案，罪犯认罪。”{2}（P.154）等等。
2．实践中的“苦果”
中国人民公安大学教授、博士生导师崔敏教授把测谎比喻成警犬的跟踪和识别，“结论可能相当的可靠，但出现差错的几率也不低，测谎技术有一定的科学性，可以作为证据资料、印证手段，加大或减小被告人的嫌疑，但结论中掺杂的人为因素过多，精准性不足，作为证据使用可能造成冤假错案。”{1}例如云南的“杜培武案”、[1]河南“马廷新案”[2]以及安徽“刘明河案”[3]等等，都是由于在对犯罪嫌疑人进行测谎检验时，由于过多地依赖、迷信测谎结论的科学性和准确性，而“误入歧途”，根据测谎结论而收集了相关的“有罪”证据，错误地认定了犯罪嫌疑人，结果酿成了冤案。这不得不令人对测谎技术产生疑惑，进而对测谎结论在刑事诉讼中到底应当如何运用而深思。
（四）测谎结论理性思考的小结
从证据能力和证明力的角度来看，现时测谎结论在我国是不能作为证据在刑事诉讼中使用的。测谎结论要作为证据，目前还存在理论上的种种疑问需要解决，实践中也有失败的教训值得我们认真反思。对于测谎结论能否作为证据运用于刑事诉讼活动中，不得不“三思而后行”。但是，测谎结论作为证据也有理论上的支持和实践中的成功经验，一概否定测谎结论的证据意义也并不见得是明智之举。不可否认的是目前测谎结论在刑事诉讼侦查中的运用已经得到普遍认可，但关键是测谎结论是否仅限于“参考”？“参考”对刑事定罪起到什么程度的作用？测谎结论到底是否为证据？能否提交法庭？诸多问题，理论上争议很大，实践中做法不一。测谎结论的运用处于一种“混沌”状态，测谎结论在刑事诉讼中的规制问题是亟待解决的问题。
四、测谎结论之法律规制
（一）现行立法框架下不可采用测谎结论作为证据
1．不可采用测谎结论作为证据
严格适用有关司法解释的明确规定，禁止测谎结论作为证据使用。1999年最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中明确指出：“人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”这一司法解释明确规定：（1）测谎结论的法律性质为办案的参考，不允许作为证据使用。（2）测谎结论作为参考，主要是限于刑事侦查中。因为测谎结论不是证据，所以不能提交法庭，不能作为法官判案的参考和依据。
2．严厉禁止测谎之后的刑讯逼供
综观我国使用测谎技术而导致的一些冤案中，可以发现一点，测谎结论对于侦查机关的作用远远不止是办案的参考。“杜培武案”中，在对其测谎之后得出的结论是杜培武在说谎，杜培武被认做重大疑犯，杜培武不愿认罪，于是侦查人员对其进行了刑讯逼供。之后，杜培武做出了有罪供述{21}。在“刘明河案”中也存在类似情况。
测谎结论为侦查机关提供了办案的线索，加强了办案人员对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的确信，为了进一步收集到证据，办案人员往往就将犯罪嫌疑人作为了证据的来源和办案的突破口。在不具备法定的充足的证据的情况下，基于严厉打击犯罪的需要，侦查人员往往不情愿放弃侦查，而从犯罪嫌疑人口中得知案情和证据可谓是最为快捷和有效的破案方式。因而，在司法实践中存在这样一种逻辑思维：认为有犯罪嫌疑→测谎→确信有犯罪嫌疑→刑讯逼供→得到证明犯罪的证据。
我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，我国有关法律已经明确规定严禁刑讯逼供，并确立了非任意性自白的排除规则。测谎技术在为追究犯罪提供有力帮助的同时，应当严厉避免测谎之后的刑讯逼供，不要让测谎结论成为刑讯逼供的诱因或者“导火索”。具体可以从几个方面加强规范：
（1）强化辩方律师的权利
强化辩方律师的权利，使其能参与到测谎之中，一来可以保障测谎对象的自愿性；二来可以证明测谎过程的公开、透明和合法。可以说，律师的参与对控辩双方都有利，可以有效避免违法测谎和日后对于测谎结论合法性的争议。同时，因为我国现行刑事诉讼法还没有赋予辩方律师的讯问在场权，所以切实保障犯罪嫌疑人、被告人和律师的会见权和通信权就显得尤为关键和重要。充分及时地与律师交流，可以有效地防止测谎之后的刑讯逼供。
（2）加强检察机关的监督
对于测谎过程中和测谎前后有威胁、恐吓等事实严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权利的行为，犯罪嫌疑人、被告人及其律师有权向检察机关反映意见，有权要求检察机关对于违法行为进行监督和制止，切实为犯罪嫌疑人、被告人提供权利救济的途径。
3．严格适用强制措施，单凭测谎不能采取强制措施
刑事诉讼法对于强制措施的适用条件都有具体规定，有关机关在适用时应当严格依法办案，尤其是应当严格执行逮捕的法定条件。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”可见，进行逮捕前提条件之一必须是已经有一定的证据可以证明有犯罪事实，仅仅通过测谎得知有犯罪嫌疑而没有确凿的证据的情况之下，是不能适用逮捕措施的。
（二）将来立法修改中可以规范测谎结论作为证据
1．测谎结论将来能否成为证据
对于测谎结论的争议焦点之一就是其准确性的问题。“有研究认为测谎之准确度可高达百分之九十八，但亦有研究指出测谎之准确率并不高，只有百分之六十四。”[4]但是，正如何家弘教授所言：
测谎结论的准确性确实不是百分之百，但我们不能因此就把测谎结论统统关在诉讼的大门之外。其实，任何一种证据都不是百分之百可靠的，都是有可能出现错误的。即使是笔迹鉴定、指纹鉴定、DNA鉴定等科学证据，其结论也是有可能出现误差的。所以我们应该客观地认识测谎结论的可靠性，既不能简单否定，也不应过分抬高{11}。
笔者认为，随着测谎技术的进一步发展，人们对测谎结论的接受程度的提高，测谎技术最终将被规范地运用到刑事诉讼中，届时测谎结论将具有证据资格。更有乐观者认为将来测谎结论可以作为认定有罪之证据，“目前之测谎鉴定不适于作为认定被告有罪之证据，但或许认知神经科学再进一步发展，可能有机会透过功能性核磁共振造影由大脑反应判断有无说谎，且让我们拭目以待。”{9}法律或者判例肯定或者否定测谎结论为证据，并不是一成不变的、终局性的。人们接受测谎结论的科学性和准确性，法律和判例就可以肯定测谎结论的证据资格。反之，就可以禁止测谎结论作为证据。目前的法律和先前的判例之禁止和否定并不能阻挡将来测谎结论可以作为证据使用，实践中测谎结论的广泛运用对法律规定和先前判例的挑战和突破，从另一个方面也说明了司法走在了立法之前。立法规范司法，但是司法也可以引导立法。在对测谎结论持普遍的接受和信任之时，完全可以通过法律来允许其作为证据在刑事诉讼中使用。
2．测谎结论作为证据的法律规制
（1）明确规定测谎结论是鉴定结论的一种
由刑事诉讼法明确规定测谎结论作为鉴定结论的一种，不是犯罪嫌疑人、被告人或者其他证人证言等。测谎结论只是鉴定人员对犯罪嫌疑人、被告人针对测谎问题所做回答的分析和判断，并不是测谎对象对案件事实的直接供述或者辩解。
（2）以测谎对象的同意为实施测谎的前提
台湾地区将测谎视为强制处分的行为，对强制处分规定了一定的程序要件，“必须事先告知受处分人，其于法律上并无配合或忍受之义务，甚至于拟定书面之同意表格，一来确定受处分人之真意，二来杜绝未来的争端。”{7}（P.149）也就是告知其可以拒绝测谎，测谎要经过测谎对象的同意，这样测谎结论才合法有效。美国也将测谎对象的自愿性作为测谎结论可采性的条件。测谎要经过测谎对象的同意，一是可以保证测谎结论能够客观真实的反映测谎对象的想法，争取测谎对象的积极配合；二是避免日后测谎对象主张自己是被强迫接受测谎的，其主观意志受到抑制，进而主张测谎触犯了不强迫自证其罪规则。
（3）测谎结论作为证据只能是辅助证据，不能作为认定案件事实的直接证据
台湾学者将证据分为直接证据、间接证据和辅助证据。能够直接证明或者排除系争犯罪事实的证据为直接证据，用以证明间接事实即可能据以推论直接事实之事实的证据为间接证据，用于证明辅助事实的证据为辅助证据，所谓的辅助事实是指“能够据以推论证据之‘质地’的事实，亦即以某证据方法之‘证明力’为对象的事实”{7}（P.359）。测谎结论就被视为辅助证据，“测谎一般所涉及者，为关于证据‘质地’的辅助事实，如被告否认涉案，对其实施测谎，主要在于判断被告的否认是否可信。”{7}（P.147）也就是，测谎结论不能直接作为认定测谎对象是否有罪的证据，但是可以作为审查判断其口供是否可信的证据。
（4）强制测谎所得的结论适用非法证据排除规则
笔者认为可以参照非法证据排除规则制度来设计。测谎对象可以要求检察机关或者法院排除非法所得的对其不利的测谎结论，由侦查机关或者检察机关承担证明其测谎是经过测谎对象自愿同意的证明责任。
（5）合理设定测谎鉴定的启动程序
测谎鉴定程序的构建包括测谎鉴定的启动主体、鉴定人员的资格审查、鉴定程序的科学设计、鉴定结论的审查判断等。笔者认为控辩双方都有测谎鉴定的启动权。为了增强自己陈述的可信性，犯罪嫌疑人、被告人可以主动申请进行谎言测试。办案机关为了办案的需要可以主动发动测谎程序，不过侦查机关、检察机关和法院若要对有关主体测谎需要经其同意。而犯罪嫌疑人、被告人为了提供有利于自己的证据，或者证实自己的证言的真实性，一般是不会无理拒绝测谎的。况且，测谎对象如果拒绝测谎，可能会引起有关主体的内心怀疑，也是不利于己的。所以无论是从积极的诉讼利益保护方面还是从消极的潜在的不利怀疑来看，测谎对象是不会对有关主体的测谎动议作无理阻挠的，不会成为诉讼进程的障碍。关于决定主体，笔者建议在侦查阶段，向检察院申请，其他阶段由法院决定。关于鉴定人员的资格审查、鉴定程序的科学设计、鉴定结论的审查判断等问题，笔者认为可适用关于司法鉴定的有关规定。
（6）确立测谎人员出庭作证制度
在将测谎结论作为证据之后，除了需完善进行测谎过程中的程序性规则，还需完善鉴定人出庭作证制度，以保障测谎对象的质证权。除非双方对测谎结论无异议，否则鉴定人都应当出庭作证。未经出庭作证的鉴定结论不予采信。
五、结语
测谎结论在我国刑事诉讼中有着广泛的应用。但其能否作为证据，在国内外理论界和实务界均存有争论。通过域内外考察，可知在有关国家和地区中，测谎技术在侦查中的作用往往受到普遍重视，但测谎结论能否作为诉讼证据，反对和支持的态度并存。总体上来看，有些国家和地区对测谎结论作为证据问题的态度呈现从“绝对否定”到“附条件肯定”的态势。在将测谎结论作为证据对待的一些国家和地区均设置了严格的前提要件，以降低测谎结论错误的概率。
在我国目前立法框架下，虽对测谎结论作为证据问题未置可否，但由于司法解释的关系，事实上是持否定态度的。我们不能违背法律和司法解释，而将测谎结论视为证据，但测谎结论不作为证据不代表不能在侦查中使用，只是应当严格测谎鉴定程序。笔者在分析了测谎结论作为证据在理论上和实践上的合理性和局限性之后，认为在将来立法修改中，可以将测谎结论作为证据对待，同时对测谎的运用进行严格的法律规制。总而言之，对于测谎结论，我们不应墨守陈规，而应该顺应科技发展，在适当的时候，在严格测谎程序的基础上，将测谎结论作为证据对待。测谎由于其技术性，一般民众难以直接理解，就像DNA技术对于绝大多数人来说，只是一个概念，但其能被接受与其被制度化有很大关系。制度建设应科学设计，以引导人们对测谎技术的正确认识，而不应囿于传统观念。正基于此，本文的结论是：在现有立法框架下，不可将测谎结论作为证据；在将来立法修改中，可将测谎结论作为证据。本文对测谎结论的讨论未涉及测谎过程中技术层面的内容，主要限于测谎结论在刑事诉讼中作为证据的问题，旨在抛砖引玉。
【注释】
[1]1998年4月，云南省戒毒所民警杜培武的妻子王某和另一民警王某某同时被杀，侦办人员认为杜培武有嫌疑。办案人员对杜培武进行测谎，最后的测谎结论是杜培武在说谎，于是杜培武被认做重大疑犯，杜培武不愿认罪，于是侦查人员对其进行了刑讯逼供。之后，杜培武做出了有罪供述，而后杜培武以故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行。直到2000年6月，公安机关在破获另一起案件时，无意中抓到了该案真凶，才使杜培武沉冤昭雪，重见天日。在这个震惊全国的刑讯逼供案中，无辜者蒙冤人狱，测谎结论对造成该案的错误，起了一定的推波助澜作用。参见李坚：“测谎仪‘揪’出真凶靠不住”。《检察日报》2004年6月23日。
[2]2002年河南省某村一家三口被残忍杀害，当地公安部门依据国内权威测谎专家做出的结论，将38岁的村民马廷新抓捕归案，在对其采取强制措施之后，进行了刑讯逼供，并最终作出了有罪供述。检察机关以故意杀人罪对他提起公诉。但是，5年内省、市两级法院三次开庭审理，两次判决马廷新无罪。2007年3月，马廷新再次被宣判无罪后，却又被重新押回了看守所。参见辛亦良：《无罪“凶手”等待回家》，载《检察风云》2007年14期。
[3]1996年在安徽省芜湖机电学院任膳食科会计的陶子玉被害，基建处副处长刘明河被列为主要嫌疑对象。中国人民公安大学警察技术培训中心某研究人员主持利用测谎仪对刘明河进行测试，测试完毕当场宣布：“刘明河，你就是杀人犯。”随后，刘明河被采取了强制措施，被以故意杀人被提起公诉。该案在5年多的时间里，经历了上诉、重审、再上诉、再重审、再上诉、再重审，刘明河两次被判无期徒刑。2001年4月27日，安徽省高院最终作出终审判决。安徽省高级人民法院经审理认为，此案证据不足，不能定罪，并作出了无罪判决。参见王亚林：“五年六审死囚变无罪”，载http：／／www．y_daw．con/al_view．php？id=20。
[4]Paul C．Giannelli ＆ Edward J．Imwinkelried，Scientific：Evidence 228（Michie Co．，1993）；转引自王兆鹏：《辩护权与诘问权》，元照出版有限公司2007年版，第227页。
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{21}李坚：“测谎仪‘揪’出真凶靠不住”，载《检察日报》2004年6月23日。
作者简介：沈德咏，最高人民法院常务副院长，中国政法大学教授、博士生导师；何艳芳，中国政法大学诉讼法学专业2007级博士研究生。
来源：北大法律信息网