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“病毒防护”与非法证据排除

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发表于 2012-4-13 14:29:52 | 显示全部楼层 |阅读模式
“病毒防护”与非法证据排除$ V3 E# E- I3 z7 u9 M' h
余茂玉
6 `  @( m4 F+ a4 m1 R! Q9 ~ 非法证据是刑事诉讼机体中的“病毒”,应有一套科学的程序规则予以应对。笔者认为,可借鉴计算机“病毒防护”原理来应对刑事诉讼中的非法证据。日常工作、生活中,我们对计算机有了高度地依赖,同时我们也确实面临着电脑病毒的危害,反病毒软件通过防火墙阻止电脑被病毒感染,即使感染了也能在检测后予以处理。与此相似,应对非法证据,也必须有一套由预防机制、发现机制和处理机制所组成的防范和处理系统。2 k  I: N& e) x3 A5 U1 p9 N
一、“防火墙”:以科学的预防机制避免产生非法证据
" h4 b2 Z& G$ f. Q4 n/ k: E 笔者认为,可考虑积极借鉴病毒防护软件中的“防火墙”原理,做好非法证据的“事前预防”,这应是与非法证据排除规则相配套的机制的“重中之重”,毕竟排除证据不是我们的最终目的,我们是要发现事实真相、是要保障人权。“防火墙”要能够将“病毒”可能侵入的“口”堵上。非法证据的预防机制就是要将理论和实践中可能产生违法取证的路径给封上。
7 c7 ]# {% _2 f 刑事诉讼制度中还有许多环节尚不完善,侦查取证的不公开性、违法取证的低成本等为非法证据的存在提供了条件。随着经济社会的发展,以前宽容对待非法证据的历史背景已不复存在,在程序正义理念日益彰显的今天,应当逐步规范侦查取证行为,以与社会发展相适应。社会发展也为完善规定、规范行为提供了积极条件。如:全程录音录像制度对于预防非法证据具有重要价值,2007年检察系统自侦案件即已逐步推开全程录音录像工作,这项工作在全国铺开并没有过大的障碍,以经济条件等为由反对推开是不充分的,至少在可能判处重刑的犯罪案件里应当尽快予以落实。再如:侦查讯问的律师在场制度,相比较录音录像而言具有更大的好处:不易被剪辑、修改。但有的人提出犯罪嫌疑人的负担会加大、律师资源不够充分等理由,进而认为该制度不符合现实。其实,我们可以建立“值班”制度,在国外许多国家如日本都有值班律师制度,让他们在“看得到,听不见”的环境下“在场”,一方面可以监督讯问,保障犯罪嫌疑人的权利,另一方面也有助于证明讯问的合法性,保障侦查人员的权利。事实上,讯问时在场并非是一项复杂的行为,在一些律师缺少、法律援助律师紧缺的地方,完全可以由未取得执业律师资格的法科毕业生甚至是在校生担任,这对他们来说无疑还是一个很好的实践锻炼机会。
! \1 M( l. X1 }) ^6 o 二、“病毒扫描”:以合理的发现机制找寻非法证据
, o$ ]6 [' z; _* q1 y 在案件审判过程中,时常有被告人提出有刑讯逼供或其他违法取证情形,但实际被查实、认定的并不多见。被告人提出有违法取证,不排除有大量的案件是存在违法取证的,但也有许多情况是基于求生、求自由的本能,并不一定是真实的,这就需要有科学的发现、甄别机制。正如杀毒软件的“病毒扫描”功能是否强大直接影响到隐藏在系统中的病毒能否被发现一样,非法证据的发现、甄别机制设计得是否科学关系到非法取得的证据的能否被准确识别出来。在刑事诉讼繁杂的系统中,怎样鉴别出哪些是非法证据,需要有系统的机制,因此,有必要建构科学、合理的发现非法证据的程序规则和配套机制。笔者认为,从观念和制度上必须要解决好如下三个方面问题:
* |6 m, f0 M/ \$ A) Y  t 一是科学的非法证据排除规则及其配套程序应适用于那些复杂的案件。如果每一起刑事案件都要适用繁杂的排除程序,在中国并不现实,在制定和实施时都将面临着巨大的阻力和压力。因此,当前首要的是要进一步完善刑事案件的分流机制,从而使繁杂的案件的诉讼程序更繁、简单的案件的诉讼程序更简,亦即通常所说的“繁繁简简”。只有建立起高效的案件繁简分流机制,我们才可能谈及如何构建非法证据规则、怎样发现非法证据,否则即有“空谈”之嫌。* d8 H' m+ n9 O. z: m
二是从制度、观念上处理好证明责任、查证职责和证明权利的关系。上文在谈及非法证据的证明时,主要讨论的是由谁承担证明责任的问题,大多数人认为是由控方承担,少数人认为按照“谁主张,谁举证”的原则确立证明责任分配规则,国外也有着不同的做法。笔者认为,对于非法证据排除的证明问题,不宜简单化,较为科学的非法证据排除证明体系应当是:辩方提出存在违法取证的主张时,要能使人们相信违法取证“有可能发生”,亦即前文所述之立证责任,从而使“证据系合法取得”被作为论题立起来;控方就“证据系合法取得”负有证实的责任,否则争议的证据将被排除;法院在审查判断证据过程中,对证据有疑问的,可以对证据进行调查核实;辩方虽无证实的证明责任,但其有证明权,其取证、举证、质证、认证阶段的权利应得到切实保障,并有权要求法官在认证过程中予以公平对待。4 }8 C% V* j% P+ i8 S) `# }( G
三是对于侦查讯问过程中取得的言词证据是否系合法取得的证明问题,由侦查人员出庭作证来证明无疑一个较为直接和有效的途径。通过确立侦查人员出庭作证制度,可使控方的举证能力增强,从而增强非法证据排除达到合理怀疑或优势证据标准的可行性。实践中已经有许多尝试,如北京市一中院2006年就在一起贩毒案件中尝试进行了侦查人员出庭作证,庭审期间,两位侦查人员就是否存在刑讯逼供行为出庭作证。再如,2007年厦门市湖里区人民法院等部门联合出台了《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》,对侦查人员出庭作证的基本原则、基本内容、基本程序等进行了总结和规范。这些探索为侦查人员出庭作证制度提供了实践经验。侦查人员直接面对犯罪现场,对于自己和其他侦查人员制伏、抓捕、讯问等现场情形最为了解,通过出庭作证和接受质证,将能使许多细节问题查清,更加令人信服。因为,抽象的“经查无刑讯逼供情形”的书面证明较之直接出庭作证是“苍白无力”的。当然,任何事物都要讲求平衡,不宜过于极端化,侦查人员出庭作证应适用于那些直接影响定罪和重刑的言词证据存疑的情形。
6 v* E$ X1 i$ Z 三、“病毒删除”:依法综合审查判断后作出裁判
4 C6 }* n' ]# v 最早的反病毒软件往往是发现病毒后即行删除,曾经因此导致大量电脑的系统瘫痪。随着科技的发展,近些年来反病毒技术日趋完善和人性化,在发现病毒后,程序赋予用户决定是否删除的选择权。其实,非法证据排除问题也与此类似,有些证据是否要排除还应结合具体情况分析。即使在非法证据排除规则较为发达的美国,尤其是在911事件后,非法证据排除的例外情形也日渐增多,甚至都有“例外”渐成“原则”之感。我国法院在审理刑事案件过程中,应在充分的庭审调查的基础上,结合争议证据对罪名认定和重刑判处的影响程度,综合作出判断。总之,非法证据排除规则不宜设定得过于机械、僵化,应允许综合判断。
" i* G4 V% Q0 G# T 对于非法证据是否排除,应在裁判文书中加强“说理”,用事实、证据说话。说理不用讲过多的大道理,关键是要用证据、以细节来说明问题,而非纯粹抽象的解释和论证。法院在裁判案件遇到是否适用非法证据排除规则以排除证据时,应当讲清排除或不排除的理由,并公开心证的形成过程和结果,列清争议的细节问题。通过证据说理,一方面能促使控辩双方理解排除或不排除证据的依据和理由,增进裁判的可接受度,另一方面通过说理可进一步引导侦查行为的规范化并为辩护活动指明方向。5 F9 @% o, x* `; l5 D
【注释】
6 {; S7 E8 k. {) E2 [5 D' E 本文是2009年8月8日在“反酷刑与中国司法改革”研讨会上的发言(整理稿)。/ r0 N8 i" K* H9 {% n
作者简介:余茂玉,男,安徽芜湖人,法学博士,最高人民法院中国应用法学研究所副研究员,主要研究方向为:诉讼法、证据法与司法制度。1 Y- `8 O5 S1 ^  S% h( y7 `0 X( ^
来源:北大法律信息网
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