论刑事推定的几个问题

王希胜律师

论刑事推定的几个问题
任何案件事实都发生在过去，都无法再现、复制，这就给办理案件的司法人员设置了巨大的障碍。一方面，受制于科技水平和人类的认识能力，在认定一部分案件事实上存在难以避免的障碍，如对犯罪嫌疑人、被告人心理状态的认识等；另一方面，有些案件事实运用直接证明的方式成本过高，甚至根本不可能。刑事推定在这种情况下应运而生，运用推定可以克服认识的障碍，拓展人类认识案件事实的方法，可以给难以通过证明方式得到结论的案件一个最终的结论，避免诉讼陷入僵局。网时通过推定的方式可以使证据责任的分担更为合理，提高司法效率。
一、刑事推定的概念
必须承认，要求所有的案件都达到证据确实、充分是不现实的。就大陆法系而言‘，一贯强调的证据确实、充分，仅仅是一种应然状态，在实际情况下，何谓“确实、充分”，也是一个需要法官主观判断的东西。就英美法系所持的排除合理怀疑的标准而言，何谓“合理怀疑”，显然不是一个僵死的东西，它有赖于人的判断，这种判断本身就不全是证明问题，而是一个证据评价问题。承认推定存在于刑事法之中，是比较现实的态度。
刑事推定就是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则来作出某种判断，判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。其基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点。救济方法是当事人提出反证，用反证来推翻所作出的推定，从而使推定失去效力。
二、对刑事推定质疑的回应
不少观点对刑事推定的合理性提出了质疑，其中，违反无罪推定原则便是有力的质疑之一。对这些质疑若不及时加以解释、消除，其势必对推定的实际作用产生极大困扰。
（一）推定与类推
推定是一种由此及彼的推论方法，是以一定的事实为基础，根据一定的规则，推导出一个盖然性的结论。盖然性的结论虽然不能完全排除其他可能，但如果没有相反的证据予以推翻，我们就能认可该结论。
推定不同于类推。类推是在行为不符合犯罪构成的情况下，为追究犯罪而寻找与行为最相类似的犯罪构成，并按该犯罪构成定罪量刑的活动。类推要解决的是法律适用问题，是为刑法未明文禁止的行为寻找刑事处罚的依据，是事实见之法律的活动。而推定是对一定事实的证明，是在行为人拒不承认待证事实的情况下，证明该事实的一种方法，是由此事实及彼事实的活动，只是行为人的行为并不完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（如没收赃物的故意，而只是过失收购了赃物），但仍按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪减轻处罚追究其刑事责任是为类推，这是在寻找法律依据。而在行为人拒不承认其明知系赃车的情况下，我们通过交易场所、成交价格的不正常性及车辆证照不全等事实推导出系赃车，且推导出行为人“应当”知道的结论是为推定，这是在查明犯罪故意。
（二）刑事推定与有罪推定
在刑事推定中，被追诉者实际上承担起了对某些事实加以证明的责任，如果被追诉者无法反驳并推翻推定事实，推定是事实即告成立，也即在此情形下可认定犯罪成立。这似乎让人觉得刑事推定属于有罪推定的范畴。但是，我们认为刑事推定与有罪推定存在重大区别。
首先，从字面字面上看刑事推定和有罪推定，这两个概念文字组合的共同点是都有“推定”，也许正因为如此，容易误认为二者同类。其实，即使都有“推定”，但二者中“推定”的含义也是不同的，更何况在特定的诉讼制度、背景下二者存在着更大差异。望文生义很容易使我们陷入理解的误区。刑事推定的“推定”作为一种诉讼证明方法，它体现的是从已知的基础事实推导出未知事实（推定事实）存在的动态过程；而有罪推定的“推定”作为特定社会制度下主导性的诉讼原则，它体现的是在诉讼证明前对证明对象的某种诉讼状态和身份予以设定，从这一设定出发来展开全部诉讼活动。这是我们应当看到的两个“推定”概念最表象的区别。
其次，有罪推定是一个与无罪推定相对立的、处于同一层面上的概念范畴，它们分别象征着刑事诉讼制度的黑暗与民主、野蛮与文明、落后与先进、专横与人道。
最后，刑事推定与有罪推定不是同一层面的概念，它不具有反映封建专制制度下基本诉讼模式和根本诉讼原则、理念的本质属性。在现代证据法中，刑事推定只不过是有限使用的特定证明手段，它实际上是发挥着“推定有罪”的技术功能。在这里，“推定有罪”并不是“有罪推定”，它不是在诉讼证明开始之前将证明对象事先设定为有罪，也不是从有罪设定的基点出发来对待涉嫌犯罪人而展开诉讼活动的。作为一种特殊证明方法的“推定有罪”，仅是有限地运用于诉讼过程之中，是在假定被追诉者无罪的前提下，追诉方针对证明对象的关键性难点运用一般性经验法则进行的推理证明活动。
总之，刑事推定与有罪推定无论是在概念的诠释上，还是在相对宏观层面所体现的本质特性和内涵上，以及在诉讼运行中的具体操作规则、程序等方面都是根本不同的。
（三）推定与无罪推定原则
无罪推定是刑事诉讼的基本原则，其基本精神是为了维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的合法权益，保障其基本权益不会因为刑事追究而受到不适当的限制。无罪推定原则是针对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼处遇而设的，与定罪问题并无直接关系。
与无罪推定相对应的是有罪推定，即行为人在被依法确定为有罪之前即被当做罪犯。我国学者所说的“有罪推定”其实还隐含另一层含义：在证据不足或证据存疑的情况下，作不利于行为人的解释，将其行为认定为犯罪。这种意义上的“有罪推定”是对应于“疑罪从无”原则而言的，笔者认为应将其称之为“疑罪从有”，从而将它与无罪推定相对应的有罪推定区分开来。因此，这里真正要解决的问题是：推定是否违反了“疑罪从无”原则。
“疑罪从无”原则是解决事实不清、证据不足案件的指导原则，其适用前提是案件证据存疑。那么，运用推定进行证据证明的案件是否存在证据存疑的情况呢?我们的回答是否定的。推定是对待证事实的一种证明方法，待证事实通过推定的方法得到了证明，人们通过推定对某一事实形成了内心确信，在法律上即成为事实（我们称之为法律真实）。换言之，通过推定所证明的事实是真实的，是不存在疑问的，即推定不违反“疑罪从无”原则。
以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例，虽然行为人拒不承认其有犯罪故意，但从交易场所、价格、车辆本身及其证照情况来看，足以否定行为人的辩解，通过推定可以确认其犯罪故意，即行为人的犯罪故意是清楚的，没有疑问的，对行为人按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚并不属于“疑罪从有”或“有罪推定”。
认为推定属于“有罪推定”（“疑罪从有”）的观点，其症结在于未能将客观真实与法律真实区分开来。虽然在多数情况下，法律真实与客观真实是一致的，法律真实也以实现客观真实为其理想和目标，但由于人的认识能力的非至上性或受其他主客观因素的限制，要求所有案件都做到客观真实是不可能的。因此，人们退而求其次，追求法律真实而放弃对客观真实的追求。对于那些从客观真实的要求来看存在疑问的案件，只要符合法律真实的要求，就不应归入疑案的范畴。
（四）刑事推定的目标是法律真实，而不是客观真实
经由推定得出的事实，到底该不该追求其客观真实?很多刑法学者坚持大陆法系主客观相统一的原则，批评推定的使用，认为推定带来客观判断上的不确定因素，违反了法治原则。我们认为，刑事诉讼与刑法是相互依存的，立法者立法时必须考虑到司法时证明的可能性，如果一项犯罪构成要件的证明难度极高，甚至成为现实中的不可能，则必须以特殊的立法技术克服这一问题，否则立法便成为一纸空文，程序法的不可操作必然导致实体法的虚置。
刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。“常态联系”是从基础事实“跳跃”到推定事实的“桥梁”，没有了这个“桥梁”，推定就失去了发挥作用的空间。所以日本学者田口守一认为，“必须肯定推定规定中前提事实（基础事实）与推定事实之间存在一般的合理的密切关系（常态联系），只有满足这种条件的推定规定，才能支持允许的推定说。”“常态联系”、“通常会并存”意味着并存的概率非常高，通过基础事实的存在可以基本充分地得出推定事实存在的结论，这是人们敢于在法律中运用推定的首要条件。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，在某些特殊情况下，出于严密法网、最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过没立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。我们可以将这一基础界定为政策性基础。
从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实。从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，“常态联系”并不等于“必然联系”。所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会并存也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。
三、刑事推定的适用规则
（一）基础事实必须准确无误、真实可靠
推定是由此及彼的推衍过程，以一定的事实为基础，因此，推定不能无中生有，必须以一定的事实为前提条件和基础，且基础事实须准确无误。
（二）基础事实与推定事实之间必须有必然的、常态的联系
这种联系必须是客观的、常态的联系，具有高度的盖然性，不是臆想的或临时的。
（三）推定可以反驳
虽然事实推定反映了事物之间的常态联系，但基础事实的发生并不必然会百分之百地引起推定事实的发生。因而相对方的反驳权也是保证事实推定正确适用的一个重要条件。由于事实推定在司法运用中的不确定性，只要诉讼没有结束，当事人始终可以质疑事实推定。有的学者认为，对刑事推定的反驳应达到”有相反的证据足以推翻”，即优势证据的标准。但笔者认为，刑事推定反驳标准不应等同于民事推定的反驳标准，而应考虑其特殊情况而降低要求，应当确立“合理怀疑”的反驳标准。即辩方只需对推定提出合理怀疑即可。
（四）不得二次推定
不得二次推定指的是不得在一次推定的基础上，以一个推定结论为基础事实再次进行推定。无论是法律推定还是事实推定，从理论上来说，推定所得出的结论都属于或然的范畴，与客观事实可能存在一定的距离。如果允许在这样一个或然性的事实的基础上再次进行推定，则可能导致这种或然性以几倍甚至几十倍的方式扩大。因此，从防范推定可能导致的错误认定案件事实的风险出发，不得进行二次推定。
（五）刑事推定不是首选规则，而是末位规则
刑事推定极有可能导致刑事诉讼中国家权力的扩张与个人权利的萎缩，因此，必须对刑事推定的适用范围进行严格的限制。刑事诉讼中，设置推定的主要目的是为了缓解司法证明的困难，体现国家的刑事政策，减轻检察官的诉讼负担。因此，推定的范围应该主要限于检察官难以进行的司法证明，同时又是国家刑事政策重点打击的特定犯罪。例如，与职务腐败有关的犯罪（如巨额财产来源不明罪、受贿罪），国家从严打击的犯罪（如毒品犯罪），为保护特殊法益而设定的犯罪（如交通肇事罪），隐蔽性较高证明有困难的犯罪（如金融诈骗罪、涉及赃物的犯罪），等等。
要时刻将限制推定的适用作为首要观念，不能将不属于推定领域的问题笼统地纳入推定范围，应当将推定作为一种末位的方法，是证明的替代方法，只有穷尽一般证明方法仍无效的情况下才能使用，不得以推定方法代替调查取证。
四、刑事推定在司法实践中的具体运用
（一）犯罪主观方面的推定适用
主观罪过作为人的一种内心活动，在现有的科学技术条件下很难被外界直接感知。在司法实践中，很多被告为了逃避法律的制裁，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而更增加了对主观罪过认定的难度。此时，推定是唯一的途径。
1．明知的推定。明知是司法人员根据某种异常的状况或特定的状态推定行为人是知情的。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，《中华人民共和国刑法》第3 12条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、。转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”构成犯罪。这里的明知需要推定，司法机关应根据行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、行为人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定行为人是否明知是犯罪所得的赃物。
2．犯罪目的的推定。这主要体现在对“非法占有目的”的认定上。按照刑法学界的通说，贪污罪必须是以非法占有本单位财物为目的。非法占有目的的证明离不开主观判断的作用，但与故意的证明不同的是，因故意在构成要件体系中有相应的客观行为事实表现，这就决定了司法证明必须完全以客观行为事实作为根据，在证明方法上还可以进行一般的逻辑推理。而非法占有目的是超客观的主观要素，客观构成中没有相对应的行为事实表现，要使这一法定命题得以证实，显然不能仅限于一般的逻辑推理，只有采用事实推定的途径，即通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。
在贪污罪中，运用事实推定证明被告人具有非法占有的目的，主要体现在挪用公款是否可转为贪污上。一直以来刑法学界的通说是：“挪用公款是以非法使用公款为目的；贪污罪则是以非法占有为目的。这是区分二罪的关键。”我们知道，挪用公款行为一般表现为对公款的控制——使用——归还的过程。但在这个过程中，行为人的思想和行为可能出现种种变化，具有下列情形的，可以运用事实推定规则，推定行为人具有非法占有的目的，以贪污罪论处：（1）行为人挪用公款后，因思想变化，不想归还，携款潜逃的；（2）行为人有能力归还公款，却故意隐匿、转移财产，拒不归还的。事实上最高人民法院相关司法解释就运用了上述推定规则。最高人民法院关于对合同诈骗罪非法占有目的的认定也是采用了事实推定的方法。
3．受贿罪中共同受贿故意的事实推定。这里所说的共同受贿故意，主要是指司法实践中经常出现的，即财产共有关系人（通常为夫妻、情人）一方利用职权为他人谋取利益，另一方收受他人财物，事后双方均称二人之间没有预谋，或者没有直接证据证实二人之间有预谋。这类案件由于双方行为人的特殊关系，办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据，从而使法庭认定这类共同受贿困难重重。针对这个问题，在实践中，存在确知说、应知说和可能说三种不同的观点。确知说认为，国家工作人员必须对家属收受的每一笔贿赂都明确知道，才能认定其主观上的明知；应知说认为，只要国家工作人员知道家属收受贿赂的基本事实，不必对每一笔贿赂都有具体认识，就可认定其主观上的明知；可能说认为，因为双方行为人是共同生活的特殊关系，国家工作人员对共同生活人收受贿赂存在很大的知道可能性。在这种情况下，运用推定规则推定二者具有共同的主观故意是适当的。我们赞同可能说，正如有学者所主张的那样，在财产共有关系人一方收受他人贿赂，另一方利用职务之便为他人谋取利益的情况下，应当推定二者之间有共同的主观故意，由主张不知情的被告人承担反驳推定的举证责任。
（二）犯罪客观方面的推定适用
1．占有状态的推定。在查处职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人（尤其是担任一定领导职务的犯罪嫌疑人）在作案手段和占有财物的事实无法否认的情况下，往往就对案件涉及的赃款赃物的去向提出诸如“经济交往”、“业务应酬”、“发放福利”等各式各样的辩解。在实际经济活动中，确实存在着部分违法违规，但作犯罪处理似乎又悖于情理的“灰色”行为，这就使得对赃款赃物去向问题的认定存在相当的复杂性和困难性。为应对犯罪嫌疑人的辩解，侦查人员获取确实证据的难度很大，取证成本也很高，在有些情况下甚至完全不可能。为有效打击此类犯罪，在诉讼中采取合理推定的方法，对于处理此类犯罪具有较大的帮助作用。
对于贪污后赃款赃物的去向如何证明，理论界和司法实务界存在一些不同的观点。我们认为，根据《中华人民共和国刑法》的规定，贪污后赃款赃物的去向和用途不是犯罪构成要素，不影响犯罪的成立。由于行为人先前的不法行为，以及在赃款赃物去向证明上的复杂性，公诉机关一旦举证证明厂行为人对公款或公物进行了占有，便完成了对基础事实的举证，可以推定行为人对赃款赃物进行了个人使用，具有非法占有的目的。行为人要推翻这种推定，就必须承担相应的举证责任。如果行为人能够证明赃款赃物去向是用于“经济交往”、“业务应酬”、“发放福利”等，则可以反驳事实推定；如果行为人不履行或不有效履行这一证明责任，应当推定其非法占为已有。行为人不能举证证明占有款项用于合法开支，应推定其非法占有了公共财产，构成贪污罪。
2．相同性质的推定。即行为人已经实施了某种性质严重的犯罪行为，推定其尚未实施的行为与其已经实施的行为性质相同。例如，行为人因贩卖毒品而被抓，推定其随身携带的其他毒品和在其住处缴获的毒品亦为贩卖性质，并将其数量一并计入贩卖的总数。此外对于传播邪教组织宣传品、贩卖淫秽物品等的推定也是如此。这种推定是基于严厉打击这些犯罪的需要。
3．持有状态的推定。指在查处毒品犯罪过程中，在行为人身上及其住处查获了毒品，在没有证据证明这些毒品系行为人走私、贩卖、运输、制造的情况下，应就低推定行为人非法持有。行为人若不能举证推翻这一推定，必须承担刑事责任。应当指出的是，这一推定的前提是行为人已经涉嫌毒品犯罪并遭查处，如果行为人举证证明这些毒品是为他人窝藏，并经查证属实的，可以更轻的罪名窝藏毒品罪论处。
五、结 语
刑事推定从本质上来看，不仅仅是一种逻辑思维过程，还是逻辑思维与司法理性相融合的过程。刑事推定作为认定案件事实的一种补充手段，其在证据证明力不及的地方发挥着不可替代的作用。但是，刑事推定所具有的或然性决定了其天生的局限性。当控方的证明遭遇犯罪嫌疑人的反驳时，经验法则的有限性与案件事实的无限性间的矛盾就凸显出来。因此，在一定规则下准确运用刑事推定，对于在部分案件事实不能证明的情况下，确定行为人行为性质具有重要意义。
作者：廖青青
来源：《公检法办案指南》2010年第9辑（总第129辑）