刑事证据的审查判断与运用

王希胜律师

刑事证据的审查判断与运用
陈瑞华 北京大学法学院教授，博士生导师，最高人民检察院专家咨询委员会委员
《刑事司法指南》2010年第4集（总第44集）
刑事证据的审查判断是公诉工作中的重要问题。刑事证据的审查判断涉及四个方面的问题：第一个问题，我们要分析两个基本慨念，即证据的证据能力和证明力。在此基础上还要考察它们之间的关系。最近，各地都在学习新出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定）。有的检察官认为：两个证据规定总计多达五十余条，如此繁杂的规定之中是否存在鲜明的线索或红线呢?答案是肯定的。就单个证据而言，首先要审查其证据能力，证据能力是证据的法庭准入资格；其次审查该证据是否能够作为定案的根据，这是证据的证明力问题。第二个问题．要审查证据的证明力。我将结合两个证据规定中的具体规则和一些案例，从物证、书证、证人证言、被告人口供、鉴定意见五种证据笔录（勘验检查笔录、搜查扣押笔录、扣押清单、证据提取笔录和辨认笔录）、视听资料、电子证据和侦查人员所作的情况说明等常见的证据种类为参考，从证明力的角度对它们审查判断和运用的规律进行梳理阳概括。第一个问题，涉及证据能力和非法证据排除，非法证据排除是小概念，证据能力是一个内涵更广的大概念。证据能力泛指证据在法庭上的准入资格，又称证据的合法性。非法证据排除主要涉及取证手段违法获得的证据是否要排除的问题，手段的违法性是其排除的前提。除了手段的合法性之外，取证主体和法庭调查方式是否合法都会对是否排除证据产生影响。尤其是在两个证据规定出台后，我将结合一些案例，谈一下个人的学习认识，谨供大家参考。第四个问题，今后公诉工作面临的挑战以及应对措施。由于两个证据规定的出台，我国的刑事案件当前也出现了一些新的变化，整个刑事诉讼程序也面临着重大改革，所以今后的公诉工作可能会面对一些新的问题。在某种意义上，我们称为挑战与机遇并存，但所面临的挑战可能更大一些。
一、证据审查判断的两个基本问题
办案人员面对案卷笔录或一份证据，应当从哪个角度入手来进行审查判断呢?通常说来，我们可以两个角度为切入点：一个是证据能力问题，另一个是证明力问题。通过以下三个小案例，我们将会发现，证据能力和证明力虽是理论上的高度抽象概括，但在实践中却是司空见惯的问题。
（一）证据的证据能力问题
案例一：某省检察机关反贪部门作为侦查机关在办理一起重大疑难案件时，提取了一份被告人的口供笔录，控辩双方就笔录的合法性问题在法庭上发生争议。辩护律师认为，这份口供笔录存在三个问题：首先，这份笔录的取证手段不合法。侦查机关对嫌疑人采取的强制措施是拘传，拘传从第一天下午16点50分开始到第二天凌晨4点50分结束，然后又从凌晨的4点50分开始第二次拘传，并于当天16点50分结束。如此循环往复，进行了12次拘传，前后时间长达6天6夜，在案卷中也出现了12份拘传证书和拘传材料。辩护方认为，侦查人员的拘传违反了我国“一次拘传不得超过12小时，不得连续拘传”的法律规定，通过这种违法拘传获取的被告人口供不具有合法性，法庭应当将其排除于法庭之外。其次，侦查人员一共获取了1份口供笔录，但在案卷材料中却出现了3份口供笔录，它们的内容和标点符号都极其相似。被告人当庭翻供，辩护人也提出后面两次讯问笔录根本不存存，侦查人员存在伪造笔录的嫌疑。最后，侦查人员通过拘传将被告人关押在郊外的侦查指挥中心，剥夺了被告人的人身自由，实际上是变相的羁押和监禁。法庭审判过程中，控辩双方围绕上述三个问题展开了激烈的争论。本案的结局不得而知，但结合今天讲课的内容，本案中拘传、讯问和羁押的合法性问题可以慨括为因证据取得的合法性发生争议而影响到证据资格的问题，即是证据能力问题。
案例二：在某省影响全国的一起故意杀人案件中，被告人被指控在第一现场实施了杀人行为后，用面包车把尸体运送到了第二现场。侦查人员有充分的证据怀疑歹徒开过这辆车，于是他们提取了面包车油门和离合器上的泥土以及嫌疑人鞋子和裤腿上的泥土，把这两份泥土作为鉴定的样本和检材进行化学成分的鉴定。专家的鉴定结论表明，两份泥土的化学成分高度吻合一致，这意味着有充分的证据表明本案嫌疑人曾经开过这辆车。法庭审理过程中，辩护人要求公诉人说明油门和离合器上泥土的来源。公诉人随后查阅案卷笔录，但发现侦查人员在勘验检查笔录中没有记载整个提取泥土的过程。于是，公诉人申请法庭休庭，要求侦查人员提供一份情况说明。侦查人员应要求解释说，由于当时勘验检查工作匆忙。没有对泥土的来源和提取过程做详细记录，但泥土确是从油门和离合器上提取的。这个问题随后在法庭审理中引起了激烈争论。理论上说，泥土来源不明意味着证据的来源和提取经过不清楚，这在鉴定科学中称为鉴定检材的来源和提取经过有瑕疵，检材的真实性难以得到保障，它跟证据的关联性也难以得到证明。所以，辩护律师提出，这份泥土是否存在没有得到充分的证明，应当排除在法庭之外。最后法庭采纳了辩护律师的意见，本案直至最后发回二审法院重审的时候仍强调，公诉方应该查清楚泥土的来源和提取过程。这份泥土由于其来源和提取过程不清楚而导致其真实性、关联性存有争议，我们将这种情况称为证据的可靠性、真实性存在问题。真实性是证据的重要属性，是证据证明力的问题。
案例三：北京市某基层检察机关办理一起盗窃案件中，检察官发现本案的作案手段和传统的人室盗窃案件完全不同。嫌疑人在楼房顶层拴上绳索，主要盗窃顶层居民房间。嫌疑人在5年前就因盗窃而被判刑，本案发生之时距嫌疑人出狱不到1年半的时间。办案人员在查阅先前的办案经过和相关的案卷笔录后发现，嫌疑人以前的作案手段与本案极为相似，都是在屋顶绑上绳索，从最高层民居开始作案。但本案被告人始终不承认自己的盗窃行为，侦查人员在其住处及其控制区域内也未找到任何赃款赃物。技术人员也没有在案发现场进行勘验检查，也没有提取任何有用的物证痕迹。于是办案人员就遇到一个问题，即以前同一个人实施的相似行为，是否能够作为认定被告人有罪的证据?这在证据法学上称为先前相似行为与后面的行为是否存在证明价值的问题。我们把本案的问题概括为相似行为是否具有相关性?
从以上3个真实案例中可以看出，证据的审查判断和运用问题可以概括为三个方面：第一个方面是证据的合法性问题。一个证据是否符合法定形式，能否在法庭上出示并接受审查和判断，这是证据的法庭准入资格问题，可以高度概括为证据能力问题。所谓证据能力也称证据效力，是某项证据被法律容许出现在法庭上的资格和条件，主要解决的是证据的合法性问题。日前法律在三个方面对证据的准人资格提出了要求：
第一，取证主体合法，取证主体不合法则证据不具有准入资格。譬如，如果勘验、鉴定、辨认等侦查活动不是由侦查人员主持的，那么相关笔录就会因主体不合法而不具有证据能力。
第二，取证手段合法，例如，案例二中办案机关拘传和羁押存在违法情形，取证手段的合法性就存在争议。两个证据规定就取证手段的合法性问题上提出了更加严格的要求。例如，办案人员在询问证人后没有让其确定证言笔录的内容就让证人签字的话，该证言笔录不能作为定案的根据。至于通过刑讯逼供等手段获得的证据，两个证据规定明确要求将之排除于法庭之外。于是我们不禁要问，取证手段违法为什么会导致证据不具有证据能力呢?简单说来，这是“毒树之果”原则的基本内涵，手段违法污染了整个取证过程，导致以此手段获得的证据就不具有证据能力。
第三，法庭调查证据的方式合法。不是所有形式的证据材料都可以在法庭上出示，只有符合法律明文规定的证据材料才可以在法庭上出示。例如，在应当出庭作证的证人没有出庭作证的情况下，公诉人宣读了庭前证言笔录，这就是一种不合法的法庭调查证据的方式。证人没有亲自接受控辩双方的举证、质证和交叉询问，仅仅出示并宣读了侦查人员所作的证言笔录，这就涉及了证据的举证、质证方式的合法性问题，这种调查方式违背了直接言辞原则。此次两个证据规定中也有重大突破，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条第3款规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”因为这种情况说明名义上是证人证言，而证人证言必须是自然人运用感官对其感知的事实通过一定的表达方式而记录下的内容；但情况说明仅有公章而无自然人签章，就无法查证其真伪，也没有人为这份证言承担责任，所以我们将这种情况说明视为法庭调查方式不合法。
以上是单个证据的准入资格问题，也就是证据的证据能力和合法性问题。案例一中控辩双方即对口供笔录的证据能力发生了重大争议，辩护方提出了强有力的质疑后，公诉人就必须能够证明被告人的口供笔录具有证据能力。从案例二和案例三中可以看出，证据除了必须具有合法性之外，还必须具有可靠性和真实性。这是证据审查和判断的第二个方面。
过去的证据法学教科书中将证据的可靠性和真实性称为客观性，我们认为客观性的表述能够说明一些问题，但也会存在一定的争议。绝大多数证据都是办案人员收集、提取的，都体现了办案人员的主观印记。譬如，口供和证人证言都是办案人员所记载的笔录，都体现出一定的主观性。即使是物证和书证，他们的收集和提取也完全与侦查人员的主观努力和侦查方向具有密切联系。所以，我们现在一般不再使用证据的客观性这一概念，因为客观性这个术语与实际办案中的主观成分不相契合。我们现在接受了证据的可靠性、可信性或真实性的概念，证据的这种属性体现在以下两个方面：
第一，证据的载体是客观的。所谓证据载体，是指记载某项证据的客观存在物，又被称为证据材料。一支笔、一枚指纹、一个烟蒂、一把刀、一本账册、一份财务流转报告和一份鉴定结论等都是需要一定的物品或文件作为外在载体的，所以证据的第一个要求就是要存在一定的客观物质载体。从载体方面来说，可靠性的要求是证据载体必须是真实的、存在的，不能是伪造的，而且要使人相信其真实性和可靠性。案例二中，辩护方对油门和离合器上的泥土来源和提取过程提出了质疑，这在证据法学上称为证据载体来源不明，难以让人相信其真实性。
第二，证据的内容和信息是真实的、可靠的。任何证据只有载体而无内容或信息是毫无价值的。就一把刀为例，除了这把刀的外观、尺寸、形态等物理属性外，还有其他载明的信息。譬如，就刀的形状而言，有人在被告人家中看见过同样的刀，这就是刀载明的信息；这把刀上还可能留有指纹，经鉴定与被告人指纹吻合一致，这就传达出一种信息，即被告人使用过这把刀。又如，在现场发现了一枚脚印，经过鉴定与被告人的脚印具有高度的一致性，符合他的身高、体重等物理特征，于是这个脚印载体的背后就传达出一些案件事实的信息。任何证据都是载体和信息的结合，载体具有客观性，信息具有主观性，所以有人就指出证据是主观和客观的结合体。证据的真实性，就是指证据载体是客观的、真实存在的，证据载体传达的信息是可靠的。我们常说被告人的口供必须得到其他证据的佐证或印证，就是指口供的信息得到其他证据的佐证或印证，能够最大限度地保障口供信息的真实性。证人证言的真实性也必须得到其他证据的佐证或印证，其原理也是如此，相互佐证或印证是证明言词证据真实、可靠的有效保障。
证据除了必须具有可靠性、真实性以外，还必须具有相关性，这是审查判断证据的第三个方面。所谓相关性，是指证据与案件事实之间具有逻辑联系，又称为关联性。案例三中，一个人先前实施的相似行为与本案是否是他所为，虽然这两种信息可能都是可靠的、真实的，但由于先前行为是否能够证明案件事实本身存在疑问，所以我们认为它不具有相关性。
在我国刑事司法实践中，个别侦查人员对相关性的原理掌握不清，导致侦查过程中侦查方向出现失误。譬如，在很多案件中，侦查人员认为被告人有作案的动机，但作案动机不是犯罪构成的必备要件，犯罪故意中不包括犯罪动机，即使没有犯罪动机，只要能证明被告人实施了故意杀人行为，犯罪依然是成立的。一个人是否具有作案动机以及作案动机是什么，它们的相关性很弱。著名的美籍华裔侦查专家李昌钰先生在美国办理过上万件谋杀案，被誉为“神探”，他就指出，从犯罪动机的角度来看，谋杀罪的动机是开放的，我们对犯罪动机的判断还未能掌握其规律。从最近几年发生的几个影响重大的冤假错案来看，无论是杜培武案、余祥林案还是赵作海案，侦查人员都惊人一致地认为犯罪嫌疑人存在情杀的动机。最后，我们发现这种动机是存在的，但嫌疑人绝不是在这种动机支配下实施犯罪的，犯罪动机的关联性甚弱。
证据的相关性存在丰富的原理和规律，主要可以概括为两点：（1）证据的相关性大小与其包含的信息量成正比，包含的信息量越大、提供的事实信息越多，该证据的关联性就越强。从这个角度来说，言词证据的相关性最强，但其可靠性不稳定。我们要客观地认识被告人的口供、证人证言等言词证据，它们的相关性是最强的，可以提供大量的证据信息。尤其是被告人的口供，从被告人犯罪前后的表现、主观方面、行为手段和行为结果等方面，提供给我们的信息量是巨大的。但是，这些言词证据的客观性较弱，可靠性不够，容易出现反复，这就是言词证据的固有缺陷。相反，有些物证、书证提供的信息较少，相关性较弱，但是它们的可靠性、稳定性很强。（2）相关性的大小与证据信息证明案件主要事实的程度成正比。案件主要事实涉及犯罪是否发生、犯罪是否为被告人所为的事实，凡是能证明犯罪主要事实的证据，其相关性就最强；凡是不能直接证明主要事实，需要和其他证据结合起来加以推理判断的证据，其相关性就较弱。我们将证据分为直接证据和间接证据，就说明直接证据的相关性较强，间接证据的相关性较弱。两个证据规定也对此作了具体的规定。
以上介绍的证据的真实性和相关性．现在对之进行概括如下：我们把证据准人法庭的资格统称为证据能力，把证据的真实性、相关性统称为证明力。一个证据既是真实的、可靠的，又是相关的，就表明证据具有关联性。一个证据在真实性或相关性上存在问题，就表明其证明力出现了危机，甚至可能就不具有证明力。我们把证据的三方面属性概括为证据能力和证明力两个范畴，证据能力是法律问题，证明力是逻辑问题、经验问题和事实问题。总体来说，证据能力和证明力是法律对某项证据能够转化为定案根据的两个同等重要的要求，是法律对证据的双重资格审查标准。尽管同等重要，但它们之间存在判断的时间先后顺序，这在非法证据排除规则中得到了集中体现。
此外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立的程序审查优先原则是符合世界惯例的，它是指在程序诉讼中，程序审查具有优先性。证据能力是证据法中的程序问题，证明力是证据法中的实体问题。根据程序审查优先原则，我们对在法庭上出示的单个证据必须首先审查其合法性，也就是审查该证据是否具有法庭的准入资格。单个证据只有具备证据能力之后，才能审查其是否是真实的、相关的，也就是该证据的证明力问题。今天所讲的刑事证据的审查判断与运用也体现出这一时间先后顺序，先审查证据能力之有无、符不符合非法证据排除的范围；在解决此争议之后，才来解决证据的真实性和相关性问题，也就是证据的证明力问题。从这个角度说，证据能力作为程序问题优先于证明力问题，单个证据是否具有法庭准入资格是证据能力问题，它是否能够最终成为定案的根据则是证明力问题，证据只有先具有法庭准人资格，才能够谈得上能否成为定案根据。
证据能力是法律问题，只在法律明文规定的情况下进行审查判断，法律无明文规定则不存在证据能力问题。这在诉讼法学理论上称为“无明文则无无效”，意指没有法律明文规定。就不存在程序有效、无效的问题。这是第二次世界大战前大陆法系国家普遍遵循的一个原则，即证据的证据能力以明文规定为前提，到目前为止绝大多数国家仍然遵循这条原理。我国新出台的两个证据规定采行的也是同样的逻辑原理，若要将非法证据排除于法庭之外，必须以法律明文规定为限，法律没有明文规定的，则不在排除的范围之内。但是，最近几十年来，这一原则在有些国家发生了重大变化，逐渐出现了“无利益则无无效”原则。简单说来，“无利益则无无效”，是指没有人的利益受到损失就不存在程序有效、无效的问题，也不存在证据排除的问题，证据排除以侵犯公民重大利益为前提。美国、法国、德国和意大利等主要西方国家都已经吸收了这一理念，以侵犯重大利益作为判定某项证据是否具有证据能力的基础。“无明文则无无效”原则仍然是主流，只是出现了一些新的变化。例如，美国在20世纪60年代，非法证据排除的对象多是违反宪法规定获得的证据，即使没有明文规定，但只要违反宪法，亦可排除证据。著名的米兰达规则和非法证据排除规则都是在那个时期确立的，当时虽都没有法律明文规定，但由于侵犯了公民的重大宪法权利，它们都通过最高法院制作判例的形式加以确立。德国在20世纪60年代以前奉行的是“无明文则无无效”原则，在60年代以后，德国联邦宪法法院将非法证据排除规则扩大到宪法领域，侵犯公民宪法权利获得的证据也成为排除的对象。综上可以看出，法律问题就是指违反了程序法、证据法而导致证据的准入资格问题，所以，证据能力是证据法和证据规则规制的范畴。
（二）证据的证明力问题
证据的证明力包含两个要素，即真实性和相关性，在证据法学理论中，证明力基本上属于逻辑问题、经验问题和事实问题。根据大陆法系国家的“内心确信”原则或自由心证原则，对于证据证明力的大小强弱，法律不作明文规定，由司法官员根据经验理性和良心加以判断。自由心证的对象是证据的证明力而非证据能力，证据能力是由法律明文规定的，而证明力是由法官自由审查、自由判断的。难道法官在审查证据的证明力时真的享有无限的自由裁量权吗?答案是否定的。从世界各国的惯例来看，自由心证主要受到三个方面的限制：
1．逻辑法则。逻辑法则是人类认识世界、发现事实并进行推理的基本准则，不符合逻辑法则获得的结果是非理性的。《关于办理死刑案件审查判断汪据若干问题的规定》第22条最后一款就体现出了逻辑法则，规定“被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述”。本条规定是逻辑法则三十年来最大的突破，是三十年前辽宁抚顺某基层人民检察院创立的“零口供规则”在新的证据规定中的确立。同一个人对同一事实的判断出现了矛盾的说法，这在逻辑上是不可能同时成立的，必定一个为假。根据逻辑法则中的矛盾律和排中律，针对同一事实的两个相互矛盾的陈述不可能同时成立，如果不能排除其中任意一个，则丽种可能性都存在，两种陈述都不可以采信。逻辑法则是认定证明力的基础，法官的自由心证并不是毫无限制的，它首先必须遵守一定的逻辑法则。
2．经验法则。所谓经验法则，是指法官认定案件事实和证据必须符合社会生活的基本经验和常识，违背经验和常识的证据就不具有证明力。例如，两个证据规定中指出：物证、书证来源不明，提取经过得不到合理的解释的，一律不能作为定案根据。使用来源不明的物证、书证是非常危险的，大量的经验教训表明，来源不明的物证、书证的真伪不明，存在伪造、变造的风险。案例二中油门和离合器上的泥土即是来源不明、提取经过不清楚的。
再举例来看，某侦查机关在犯罪现场发现一枚指纹，经过鉴定足嫌疑人所留，但勘验检查笔录没有记载，也没有照片或其他将指纹固定下来的证据，所以指纹的来源是无法证实的。如果指纹系伪造或以其他非法手段获得的话，那么又可能酿成一起冤假错案。又如，在某省发生的震惊全国的多人抢劫杀害出租车司机的案件中，辩护律师指出用以鉴定的烟蒂来源不明。侦查人员将在被害人尸体旁边找到的烟蒂切割为二，对一半烟蒂上的残留唾液的鉴定分析结果呈阳性，表明血型与嫌疑人的血型一致；对另一半烟蒂做DNA鉴定，结果发现与嫌疑人DNA分子结构的统一认定律高达99％。如果血型和DNA分子结构与嫌疑人确实一致，则表明嫌疑人的犯罪嫌疑大大加强。但是，非常遗憾的是，公诉人在法庭开庭时查遍所有案卷，都无法找到关于烟蒂来源的任何资料，没有烟蒂原件或其照片，勘验检查笔录也没有对提取经过进行说明。根据经验法则，这种来源不明的证据有可能是伪造或变造的，此时就应当将之排除于法庭之外。
3．良心法则。所谓良心法则，又称良知法则，是指人们的价值系统。对证据证明力的判断，除了要符合逻辑法则、经验法则外，还要符合一般的法律价值观，符合价值判断的基本要求。在价值判断中，有几项基本的要求。譬如，凡是认定被告人有罪的证据，必须达到较高的标准；凡是认定被告人无罪的证据，相对来说就不是那么严格。这在德国诉讼法理论中称为严格证明和自由证明，严格证明主要针对定罪问题和对被告人不利的事项；对被告人有利的事项，如程序法事实、量刑事实或被告人无罪的事实，适用相对简单、要求不高、证明标准较低的自由证明即可。严格证明和自由证明背后体现的是良知系统和价值判断，也就是我们通常所说的“天平倒向弱者”。德国法中的“存疑有利于被告人”也体现了这一理念，当证据的证明力存有疑问时，应当作出有利于被告人的解释。这既不是逻辑法则也不是经验法则，而是人们根据良知系统、价值系统作出的价值权衡和价值判断。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条关于审查被告人年龄的规定就体现出了价值判断和良心法则，规定“末排除证据之问的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”。这表明，当逻辑法则和经验法则都失灵时，应当根据良心法则和价值判断的理念，不能认定被告人已满18周岁，作有利于被告人的推定。目前看来，大多数检察官和法官都已经接受了这一原则。
以上主要介绍了证据的证据能力、证明力以及它们之间的相互关系，还介绍了判断证据能力和证明力的几个依据，这些知识理论性较强，为下文打下了基础。
二、证明力的审查判断
尽管证明力问题是逻辑问题、经验问题和事实问题，但两个证据规定考虑到我同目前司法机关办案的实际情况，针对侦查人员、检察人员和审判人员存文践中经常遇到的问题，总结了30多年来的经验和教训，将诸多证明力的问题上升到了法律的高度，形成了司法解释的相关规定。所以，证明力问题也成为了一个法律规范的问题。法律规范吸收了诸多公认的、无争议的证明力规则，这也是两个证据规定取得的重大突破。下文根据不同种类的证据，依次介绍审查各种证据的线索和方法。
（一）书证和物证
书证和物证又被统称为实物证据，物证是以它存在的外观、形状、颜色、尺寸等物理属性发挥证明作用的物体或痕迹，书证是以它表达思想、记载内容发挥证明作用的文件或其他物体。区分物证、书证的关键不在于它们的表现形式，而在于它们发挥证明作用的方式，物证是以其物理属性发挥证明作用的，而书证是以它表达的思想或记载的内容发挥证明作用的。物证、书证在我国司法实践中出问题的较多，特别是在很多适用死刑较多的暴力犯罪案件中，物证、书证出现的频率较高。但在大量金融、票据等经济类案件中，书证也得到广泛使用。所以，物证、书证因案而异，但都是基本的、主要的证据形式。但在受贿案件中，司法机关遇到的难题就在于物证、书证的使用率较低，更多只能依靠证人证言、被告人的口供等言词证据。物证、书证在我国司法实践中的问题主要表现在以下几个方面：
1．物证、书证的传来证据和原始证据的关系问题。物证的复制件是否具有证据价值呢?在物证原件和复制件出现冲突的情况下，应当如何取舍呢?书证的复印件和书证原件的关系问题如何解决呢?司法人员在实践中经常被这些问题所困扰。举例来看，在受贿案件中经常遇到这样的情况，证人甲将自己了解的案情告诉了证人乙，证人乙继续传播告诉了证人丙，证人丙又告诉了其他证人，如此依次互相传播。办案人员把所有传播来源和传播对象都找到了，证人甲承认自己的行贿事实并将该事实告诉了证人乙，乙把事实告诉了他的同事和家人，那么乙同事和家人的证人证言和证人甲的原始证言是什么关系呢?很多办案人员都认为，这些证言都是证据，都能够证明案件事实。这个观点是正确的，但由于原始证据和传来证据的源头是同一的，所以从证据信息和传播来源的角度看，这些证人证言都是孤证，就算传来证据有成百上千，它们仍然还是孤证，它们之间不能相互佐证或印证。这些证人证言的证据载体各有不同，但信息源头只有一个，一旦信息源头发生错误，就会产生“多米诺骨牌效应”导致其他证据都发生错误。
在物证、书证的运用中也会遇到相似的问题，即物证、书证的复制品、复制件与原件之间的关系如何?《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条的相关内容确定了两个排除规则，“原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据”；“书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据”。这主要考虑到了我国司法实践中物证、书证的传来证据形式出现了滥用进而产生了一些冤假错案，本条规定也是吸取经验教训的总结。
2．物证、书证的鉴真问题。鉴真这个概念是证据法学理论近年来的重大发展。物证、书证要想具有证明力，一般说来有两条线索。我们熟知的就是对物证、书证进行辨认，但依据常识和经验仍然无法解决问题时，我们就需要依赖专家的科学知识、技术经验和专业设备。这种对物证、书证的专业鉴别称为鉴定，它是对物证、书证审查的最常见的方式。辨认只能确定证据是否是原件、原物，而鉴定能够鉴别证据的真伪和相关性。但是，我们忽视了近几起冤假错案中出现频率较高的一类问题，两个证据规定也三令五申地强调指出了这个问题，即证据的源头如何、收集状况如何、提取经过如何，法庭上出示的证据是否就是原先的那个证据?
举例来说，在某省发生的一起杀人案中，由于法庭审判距案发时间已有两年之久，当公诉人将作案的一把刀放在被告人面前并让他辨认的时候，被告人否认这把刀就是凶器。被告人认为，自己当时的口供和案卷中都记载，作案凶器是一把没有任何锈迹或豁口的进口钢刀，但当庭出示的刀已经没有任何亮色，而且锈迹斑斑、布满豁口、破损不堪。公诉人只得申请法庭休庭，请侦查人员提供一份情况说明。侦查人员说明凶器确是这把刀，但由于保管不善、挪作他用，致使该刀成为现在这种模样。本案给我们提出了问题，即这把刀是否还是原来的凶器呢?如果这把刀不是原来的凶器，那对残留在它上面的指纹、血型鉴定还有什么意义呢?
再举一例，某地公安部门侦破了一起特大盗窃案，被告人盗窃了某商场柜台内的珍贵手表和珠宝，价值人民币几十万元。商场保安装置的秘密摄像头拍摄了整个作案的经过。但录像被人为剪辑，只剩下作案那部分录像；而且录像技术设备质量不高，无法确切记载作案的具体时间。当该录像带呈交法庭时，控辩双方就产生了激烈的争议，焦点在于该录像带是否就是原来的录像带?所拍摄的是否就是被告人的作案经过?剪辑录像带的过程是否真实、可靠?而且，辩护律师也明确指出，录像带的剪辑人员不明，无法出庭作证保证其真实性，勘验检查笔录也没有详细的记载，所以该录像带的来源和收集是存存问题的。
其实，这两个案例中都是物证、书证的鉴真发生了问题。所谓鉴真，是指在实际办案中，物证、书证必须有充分的证据证明其来源是可靠的。譬如，就法庭上出示的杯子而言，首先，我们必须能够证明收集、提取杯子的地点以及杯子本身的来源；其次，还必须证明其收集、提取的经过，也就是要证明收集、提取的主体、手段等；再次，还必须能够证明，在案件侦查至审判阶段，杯子得到了完善的保全；最后，还必须证明在法庭出示的杯子就是原来那个杯子，这个杯子与案发现场的杯子具有同一性。由此可以看出，一个物证的来源、收集、保全以及法庭出示的整个动态过程都必须得到证明，使人相信该物证不存在伪造、变造的风险，出示在法庭上的物证和现场收集的证据之问具有同一性。我们把证明物证、书证的来源、提取经过、收集过程以及其与法庭出示证据具有同一性的证明过程称为鉴真。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条的3个条款所强调的无非就是鉴真的问题，也就是说，必须用相关证据鉴别物证、书证的真伪、来源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性以及法庭上出示的可靠性。
司法实践中，一般通过以下几种证据来完成鉴真的证明过程：（1）勘验检查笔录，它们最大的证据价值就是证明物证、书证的来源。（2）证据提取笔录，它们最大的证据价值就是证明物证、书证的来源和提取经过。（3）搜查笔录，它们是对国家强制性的搜查手段所作的记载，主要包括搜查的对象、搜查的经过以及搜查获得的相关物证、书证。（4）扣押清单，它们是搜查完毕制作的扣押物证、书证的清单，往往能够证明物证、书证的来源。我国的司法实践中关于赃款赃物和物证的关系问题，多年来一直没有得到妥善解决。这个问题源于我国的财政经费拨款制度，由于多年来政法的财政经费拨款权由地方掌控，中央财政对此问题控制力不强。虽然近年来法院和检察院系统的部分经费拨款直接来源于上级，但公安机关的经费拨款仍掌握在地方手中。在这种政法经费保障不足的情况下，很多物证、书证被当作赃款赃物进行处理。物证、书证的意识较差，导致了实践中问题屡屡出现。（5）辨认笔录，主要包括侦查阶段辨认、庭前辨认和当庭辨认，对现场或物证、书证的辨认在一定程度上也是鉴真的过程。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条第1款规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”其立法理由就在于：我们无法证明证据从来源、收集、提取到法庭出示的完整过程，无法使人相信其真实性和可靠性。第9条第3款也规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”第3款和第1款一样，强调指出物证、书证在法定情形下“不得作为定案的根据”，这都是在强调证据的鉴真问题。我们在证据的审查判断中要高度重视鉴真问题．而且可以说“鉴真高于鉴定”。
从审查判断物证、书证的证明力来看，必须先解决证据的真伪问题，再来解决证据的鉴定问题。鉴真旨在保障样本、检材来源的可靠性，而鉴定解决的是真实的样本、检材的证明力问题。举例来说，就某一书证而言，首先必须保证该书证的来源是真实、可靠的；其次才能邀请专家对书证上的笔迹进行鉴定。如果侦查人员提供的样本、检材本身就来源不明，最终的鉴定结论都将是毫无价值的。即使是某专业领域内一流专家所作的权威鉴定意见，也必须接受法官的审查，因为只要检材或样本出错，无论鉴定过程多么权威、科学，鉴定结果都可能与事实真相南辕北辙。所以，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条的相关内容规定，检材、样本来源不明的鉴定结论，不能作为定案的根据。
综上，我们认为鉴真程序先于鉴定，只有在保障物证、书证来源的真实性、可靠性的前提下，才能依赖权威专家运用专业的科学知识和技术经验进行鉴定，从而获得证明力较强的鉴定结论。
（二）证人证言
证人证言是我国刑事司法实践中运用频率最高的一种证据，几乎每个案件都存在证人证言，但是这种证据出现的问题较多，我们对它规律性的认识尚浅。诉讼法学和证据法学的学者过多注重该问题的纯理论研究，对实务中的经验教训没有进行系统、科学的研究。两个证据规定总结了中国刑事司法实务三十多年来的经验得失，下文将超越条文规定，对证人证言的问题进行梳理：
1．我们需要研究证人的资格。证人资格是两个证据规定特别强调的问题，其中第一次出现了对证人资格的一系列要求。从现行《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的相关规定来看，凡是了解案件真实情况的人都可以做证人，这似乎给我们暗示，证人是没有任何资格要求的。三大诉讼对证人资格只作了两个限制：（1）不能辨别是非、正确表达的未成年人提供的证言不能作为定案的根据；（2）精神病人不能辨别是非、不能正确表达的，所提供的证言也不得作为定案的根据。这是对证人资格显著的限制性规定，除此之外，再无任何明文限制。
两个证据规定吸取了近年来的经验教训，对证人资格规定了五个方面的限制：（1）原则上说，证人必须跟案件没有直接的利害关系。有直接利害关系的人不是绝对不能作为证人，而是原则上不得作为证人，即使让他们做证人，也必须严格、慎重地对待，不能轻易草率。两个证据规定中总计有三处证人“有无利害关系”的措辞，尤其在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条中规定，审查被告人实施犯罪时是否已满18周岁应当依靠户籍证明、出生证明文件和无利害关系人的证言等为证据。中国近十年来相关的法律规定和司法解释中，第一次出现了“无利害关系人的证言”这一概念，这表明有利害关系人的证言原则上要慎用或者不予使用。因为关于是否年满18周岁涉及能否判处死刑的问题，一般而言，被告人的父母、兄弟姐妹、亲朋好友等有利害关系的人都会作有利于被告人的证明，这是人之常情。所以，当户籍证明存有异议而要使用证人证言的时候，必须使用无利害关系人的证言。利害关系人的证言容易出现真实性或可靠性的瑕疵，对证人是否具有利害关系的这一资格限制能够最大限度地保障证人证言的真实性和可靠性。但有利害关系人的证言不是绝对不能使用，而是必须格外严格、谨慎地使用。（2）对证人的精神状态作出了明确的规定。现行三大诉讼法主要规定了不能辨别是非、正确表达的未成年人、精神病人提供的证人证言不能作为定案的根据。两个证据规定中又增加了三种新的情形，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第2款规定：“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。”我国刑法规定，醉酒的人实施的犯罪要承担刑事责任，虽然在道德上不鼓励、不提倡醉酒、使用麻醉品或其他精神药物，但这三种状态下的人的认知能力、判断能力和记忆水平等都是有所缺陷的，如果这些人员不能正确表达的话，他们提供的证人证言，一律不能作为定案的根据。（3）证人必须单个证明。证人必须是单个人向公安司法人员提供证言，绝对不能是两个证人或多个证人通过集体回忆、共同表达的方式提供证言，否则证言无效，不得作为定案的根据。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条的相关内容规定，询问证人没有个别进行而取得的证言，不能作为定案的根据。其原理在于：证人具有优先性、独特性，必须根据自己感知的案件事实独立提供证言，不能受其他人员的干扰和影响，通过集体回忆相互启发、相互印证而取得的证言往往是问题丛生的。当证人旁听过案件审判并了解案件事实后，他就不再具有证人资格，因为他获得的部分信息可能是法庭上其他人转述的，司法人员却无法清楚地进行甄别筛选。（4）单位的情况说明，原则上不能作为定案的根据。两个证据规定中有两处内容有所涉及：一是涉及抓捕经过中自首、立功的情况说明；二是涉及非法证据排除问题中是否存在刑讯逼供的情况说明。单位盖公章提供的情况说明，原则上不能作为定案的根据，两个证据规定明确要求必须由自然人签章。自然人是提供证言的合法主体而单位不是，原因在于我们无法审查单位证言的真实性，也无法让单位承担责任，更无法让单位出庭作证。（5）证人提供的意见证据不得作为定案根据。所谓意见证据，是指证人提供的猜测性、评论性、推断性的证言。证人只能提供耳闻目见、亲身感知的事实，而不能发表个人判断和评论，因为办案人员无法审查证人主观判断和评论的真伪。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款对此进行了明确规定，是关于意见证据规则的重大突破。
以上是两个证据规定对证人资格的五种新的限制和要求，违反这些规定获得的证人证言都不能作为定案的根据。但是，当证言笔录和证人的当庭证言出现矛盾时，应该如何解决这个问题呢?一个证人向侦查人员提供证言笔录后又当庭出庭作证，当庭证言与证言笔录却存在重大矛盾，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第2款对此规定，“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”这是近三十年我国证据法的一个最为重大的突破，是值得我们高度重视和关注的闪亮点。在我国司法实务中，当证人的当庭证言与庭前证言笔录相互矛盾时，很多法院采行的一以贯之的裁判逻辑是，除非证人能够证明当庭证言是真实的，否则将优先采用庭前证言笔录。但是，这在两个证据规定中发生了微妙的变化，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当优先采信庭审证言。简单说来，这也可以称为当庭证言优先选择原则。这是证据规则的一个重大变化，最高人民法院的一位法官甚至将其解读为直接言辞原则在证据法中的确立。
2．当证言笔录之间发生矛盾时．应当如何处理?在我国司法实践中，大量的证人是不出庭作证的，法庭通过宣读证言笔录的方式对证人证言进行审查。对于未出庭作证证人的书面证言之间的相互矛盾，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条第3款规定了一个排除法则：“未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据”。这体现了立法起草者限制庭外证青的指导思想，强调必须优先考虑证人的当庭证言，庭外证言除非没有矛盾或有证据印证，否则不能作为定案根据。
举例来说，在云南褚时健案件中，被告人被指控犯有受贿罪和贪污罪，云南省高级人民法院判决褚时健受贿罪成立但贪污罪不成立，其中的理由就在于两个证人提供的证言与先前证言笔录发生了重大矛盾，该矛盾没有得到合理解释且先前证明被告人有罪的证人证言也没有任何证据佐证或印证。最后，法院认定这两份证明被告人犯有贪污罪的证言都不能作为定案的根据，必须排除于法庭之外。这是本案贪污罪不能成立的关键原因。
（三）口供
口供是证据之王、证据之源，尽管我国的刑事政策、法律和司法解释三令五申地强调要重证据、重调查研究，不轻信口供，但实务中口供的地位仍然是不可替代的，使用频率也是相当高的。过去证据法学教科书侧重纯理论性的知识，有些都是从西方直接借鉴而来的，难以对中国实践和问题具有指导性和操作性。但两个证据规定中确立了大量细致的、可操作的规则，可以说是中国三十年来经验教训的总结性成果。由于口供问题非常复杂，所以本文只结合两个证据规定，着重介绍以下两个问题：
1．被告人口供与辩解的关系。严格说来，我们通常简称为口供的证据具有以下几个特征：（1）口供既包括庭前陈述也包括当庭陈述。嫌疑人的庭前陈述和被告人的当庭陈述都统称为口供和辩解，两者的证明力没有高低贵贱之分；（2）就口供和辩解两种性质的陈述来看，凡是作有罪陈述的一般称为供述，凡是作无罪陈述的一般称为辩解，有罪供述和无罪辩解都是口供的有机组成部分，两者都有独立的证明价值；（3）我国特别强调，被告人对事实问题的陈述和对法律问题的辩解都是口供。由此可以看出，我们通常所简称的口供包含三个方面的含义：从陈述时间来看，口供分为庭前供述和当庭供述；从证明方向来看，口供又分为有罪供述和无罪辩解；从描述的内容来看，口供包括对事实的描述和对法律问题的辩解。
两个证据规定确立了供述和辩解同等看待原则，规定口供和辩解具有同等的证明力，没有高低强弱之分。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条相关内容规定，如果被告人当庭翻供，翻供部分与庭前陈述具有同等的证明价值；庭前供述和辩解出现反复的，也必须同等对待供述和辩解。我国多年来重供述、轻辩解的做法已经不合时宜，已经违背了两个证据规定的立法宗旨。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有更为具体的要求，当检察机关承担证明责任来证明侦查手段的合法性时，必须提供全案的供述、辩解笔录，这充分体现出了同等看待供述和辩解的理念。
2．翻供问题。翻供问题是公诉人遇到的棘手问题，当前也缺乏具有操作性的规则。有些法院置翻供笔录于不顾，除非被告人有充分的证据证明翻供是合理的，否则就优先采用先前的供述笔录。但同时，也有个别法院优先采用当庭翻供的笔录。这说明，在缺乏明确的、具有操作性的规则的情况下，我国各地法院对先前供述和翻供的处理方式是截然不同的。如今出台的两个证据规定，特别是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条的相关内容，在翻供问题上取得了重大突破，就如何对待翻供问题，确立了三条规则。
第一条规则：被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。这说明庭前笔录是可以采信的，但是必须同时满足两个严格的条件：一是被告人不能合理说明翻供理由或其辩解与全案证据相矛盾；二是庭前供述与其他证据能够互相印证。其中的第一项条件是极其严格的，翻供理由的合理性需要谨慎判断，辩解也必须与全案证据相矛盾，而不是部分证据。而且，这两个条件是必须同时满足的，不是择一就能采信庭前笔录，体现出在翻供的情况下，采信庭前笔录的审慎态度。
在我国司法实务中，很多侦查人员一旦获得被告人的口供，就不再将口供与其他证据进行印证，但侦查学理论中认为获得口供的一段时间内就是翻供的高发时期。从犯罪心理学的角度来看，嫌疑人供认了就会因多种因素而后悔进而翻供，此时对口供的佐证和印征就极为关键，只要通过口供收集其他相关证据，就能从容应付被告人当庭的无理翻供。但是，由于多年来许多侦查人员的证据意识较弱。他们在办案中对征据规则的认识存在矛盾．导致翻供问题一直是困扰公诉工作的顽疾。
第二条规则：被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述。这反映出两个证据规定的理念有所变化，突出强调当庭供述具有优先价值。所以，只要被告人当庭不翻供，一般都不存在问题。
第三条规则：被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。这种情况在实践中是大量发生的。在我国南方曾经发生过一起杀人案件，被告人总共供认了6次，但每次供认后不久即翻供，法庭审判的时候又当庭翻供。被告人供认的杀人手段前后不一致，但办案人员经过勘察和鉴定认为被害人死因与被告人供认的手段都不相符。最后，法庭没有采信庭前供述笔录，其中的重要理由在于被告人供述的作案经过都得不到其他证据的佐证或印证。
同时，这条规则也是“零口供”规则在两个证据规定中的体现和落实。近年来，我国的公安司法机关对“零口供”规则的认识存在误区，网络媒体对“零口供”规则的报道也是不计其数。目前。很多办案人员提起“零口供”规则就认为案件没有口供，但这种认识不符合当初辽宁抚顺某基层人民检察院创立该规则的初衷。其实，“零口供”规则绝不是没有口供，而是关于间接证据如何定案的问题。在被告人供述后又翻供，供述翻供交替进行，没有任何证据来佐证、印证口供的真实性的情况下，我们就确立了这项规则，将口供视为不存在，而审查判断口供之外的其他证据是否能够证明被告人有罪。“零口供”绝不意味着没有口供，而是在不断供述、翻供出得不到没有任何证据佐证、印证的情况下，推定口供为零。如今，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条第3款最终将近十年来很多司法机关运用的规则确立下来，规定被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
（四）鉴定意见
物证、书证需要鉴定意见加以佐证、印证，特别是在普通人难以用常识和肉眼审查清楚的情况下，需要专家利用其科学知识、技术经验和先进的设备来作出鉴别。法医鉴定、物证鉴定、精神病鉴定、笔记鉴定、会记鉴定等都是常见的鉴定种类。鉴定意见和鉴定结论虽仅有两个字之差，但其含义却大相径庭。“鉴定意见”这一概念得到了两个证据规则颁行部门的认可，也获得了全国人大法工委的支持，是将来修改刑事诉讼法鉴定结论相关内容的前奏。鉴定意见体现出以下三个特点：
l．司法鉴定不是科学的结论和判决，只是一份普通证据，不具有权威性、终局性。我们从前苏联借鉴来的“鉴定结论”这一概念，很容易对司法人员产生误导，以为司法鉴定获得的是一份结论性的意见。
2．鉴定意见可以同时存在多份，而并非一份独断。侦查人员可以邀请鉴定人员提供鉴定意见，公诉人员和法官也可以补充鉴定或重新鉴定，辩护人也可以申请补充鉴定或重新鉴定。这表明在重大复杂的刑事案件中，可能会同时出现两份以上的鉴定意见。既然存在多份鉴定意见，就意味着它们都不是结论，都不是独断性的权威意见。
3．鉴定意见完全可以被排除在诉讼程序之外。如果一份鉴定意见不可靠或违反了法定程序，那么公诉人员和审判人员都可以将之排除于程序之外。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条明确规定，在9种法定情形中，鉴定意见都应被排除在法庭之外，不得作为定案的根据。这从侧面说明，鉴定意见与鉴定结论不同，只是一种普通的鉴定类的证据。
我们如何审查判断鉴定意见呢?根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条的相关规定，大体说来有以下几条：
1．要审查鉴定人和鉴定机构的资格、资质和鉴定的范围，不在其法定鉴定范围内获得的鉴定意见一律无效。
2．鉴定人应当回避而没有回避的，所作的鉴定结论一律无效。尽管鉴定人没有司法权，但鉴定带有准司法的属性，违反回避制度就会损害鉴定的公正性。
3．鉴定的程序和方法存在重大错误。我们的公诉人员应当适度掌握些司法鉴定的基本知识和原理，以增强自身的鉴别能力。尤其是在鉴定的程序和方法存在错误的时候，要及时将鉴定意见排除于法庭之外。
4．鉴定意见与证明对象没有关联的。
5．鉴定对象与送检材料和样本不一致、送检材料和样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，一律不得把此类鉴定意见作为定案根据。举例来说，北京市某驻非洲马里共和国的援外技术人员在五年服务期结束前，在当地象牙黑市购买了6根非洲象牙，经由当地人员切割为三十多片象牙制品并伪装托运回国，但在首都机场海关被当场查获。侦查人员按照6根象牙的价值进行立案侦查并移交检察机关提起公诉。公诉的重要依据是某动植物检验中心出具的鉴定结论，证明每根非洲象牙价值人民币25万元，六根象牙价值总计150万元，这构成了重大走私动植物制品的犯罪。本案的问题即是没有鉴定人签字、只有单位公章的鉴定结论，鉴定人根本没有看鉴定的检材，而是根据案卷草率地作出了鉴定结论。辩护律师当庭指出，本案的鉴定检材并非6根非洲象牙，而是三十多片象牙制品，象牙一旦被切割价值就大大贬值了，与6根完整的象牙的价值相去甚远。最后，检察机关只得撤回起诉，仅对被告人进行了行政处罚。
6．违反有关鉴定标准，或者鉴定文书缺少签名、盖章等其他情况。
除了第24条的明确规定以外，我国实践中还会存在以下两个问题，这是值得公诉人员关注的：
1．鉴定的程序和方法是否违反有关标准。对于普通办案人员而言，我们的知识体系集中于法律领域，对特定领域中的鉴定知识并不了解，更不是掌握专业知识和技术的专家。此时，我们就需要利用专家的智慧对鉴定意见的科学性、可靠性进行鉴别，这可以称为对鉴定意见的鉴定。在意大利等欧洲国家，出现了技术顾问这种诉讼参与人，技术顾问不是鉴定人员，而是给公诉人、辩护人和法官配备的审查判断鉴定意见的专家。也就是说，如果我们对某一重大复杂案件的鉴定意见确实没有把握，即使鉴定人员出庭作证，也会被其专业术语弄得云里雾里，此时，就可以考虑邀请相关领域的权成专家进行鉴定。所以，最近刑事诉讼法修改的讨论会上有专家就提出，未来中国法庭需要增加新的角色一一技术顾问，以此来结束鉴定人员的垄断地位。既要允许公诉方聘请技术顾问。也要允许辩护方聘请技术顾问，甚至法庭也可以聘请技术顾问来对鉴定意见作再次鉴定，防止错误的鉴定意见成为定案的根据。
2．鉴定人员由于事先阅卷，导致其鉴定意见超越了本身的职权范围。例如，北京某法院审理的一起贪污案件中，鉴定人员出具的鉴定结论中指称，“综合本案情况，被告人董某某的行为属于贪污行为”。又如，在江西省的一起重大案件中，公安部门出具的一份技术鉴定结论中指出，14名被害人身上的伤害与被告人扩大化的治疗行为之间存在因果关系。由于我国的鉴定人员不出庭作证，所以导致他们对被告人行为的性质和刑法中的因果关系妄下结论，超越了本身的职责，损害了法院对事实问题、法律问题的裁判权。鉴定结论一般情况下是不存在任何问题的，但一旦出现问题就可能导致一起冤假错案，近期曝光的一系列冤假错案都与鉴定结论存在一定的关联。在此，需要强调的是，鉴定人员和鉴定意见绝不是简单地运用科学知识和技术经验，而是最终应当为侦办案件提供服务的，所以鉴定人员应当恪守职责，在法律法规授权的范围内提供鉴定意见，为公安司法机关准确追诉犯罪提供科学的、可靠的证据。
（五）勘验、检查笔录、搜查扣押清单和证据提取笔录
这三者的主要功能即在于对物证、书证进行鉴真，上文鉴真部分已有所涉及，此不赘述。
（六）视听资料和电子证据
两个证据规定中的一个重大变化就是将电子证据作为独立于视听资料之外的证据种类而专门规定，但这两种证据仍具有一定的相似性，即都是高科技手段在刑事司法领域中的运用。不管是录音、录像等视听资料还是电子邮件、电子签名、网络博客等电子证据，它们都比传统的证据种类范围更广、调查收集手段更为困难、审查判断也更为复杂。在实务中，视听资料和电子证据容易在以下三个方面出现问题：
1．必须存在充分的证据对视听资料和电子证据的来源、收集、提取、传播和出示进行佐证、印证。不管是视听资料还是电子证据，都必须完整地进行鉴真，得到搜查扣押清单、勘验检查笔录和证据提取笔录等其他证据的佐证、印证，证明其来源可靠、收集合法、提取经过适当、法庭出示的证据与原件具有同一性。
2．当视听资料和电子证据的内容存在被剪辑、拼凑、篡改、伪造、变造等情形时，由于其本身的真实性、可靠性将不可避免地存在风险，故一律不得将之作为定案的根据。
3．视听资料和电子证据一旦出现争议，必须运用专家的科学知识和技术经验进行鉴定，结合鉴定意见和证据本身来审查判断证据之间的矛盾。如果能够对矛盾进行合理解释，就能将之作为定案根据，反之则不能。
（七）侦查机关的情况说明
侦查机关提供情况说明的情形主要有两种：一种是对于被告人立功、自首的情节，侦查人员需要出具情况说明，介绍破案经过和被告人的实际表现；另一种是在排除非法证据的情况下，侦查人员必须对侦查程序的合法性提供一份情况说明。
这种情况说明与普通证据并不一样，具有自己的特点：（1）它属于证人证言，不是普通的书证。书证是在证据形成过程中以书面形式出现的，而情况说明是办案人员在事后对办案过程的回忆和书面记载，是一种特殊的证人证言。（2）侦查人员提供的情况说明不同于传统的证人证言，传统的证人证言主要证明案件事实，而情况说明主要证明的是案件的侦查过程，譬如，破案的过程、抓捕嫌疑人的经过、嫌疑人是否投案自首、是否存在立功或重大立功表现。又如，在非法证据排除的问题中．情况说明主要证明侦查程序的合法性问题，而不是案件事实本身。（3）一般情况下，侦查人员可以不出庭作证，提交书面说明即可．但如果涉及自首、立功或侦查程序是否合法等重大问题，利用其他手段无法查明案件真相的时候，侦查人员就必须出庭作证。如果侦查人员应当出庭作证而拒不出庭的，其提供的情况说明就不能作为定案的根据。而且，单位出具的公章无法保证情况说明的证明力，必须由侦查人员本人亲自出庭说明相关情况。
三、非法证据排除规则
（一）非法证据排除规则的特征
非法证据排除问题涉及证据能力问题、证据的合法性问题和证据的法庭准入资格问题，非法证据属于不具有证据能力的一种证据，是因取证手段违法而导致获得的证据不具有证据能力。非法证据排除规则具备四个基本特征：
1．非法证据排除规则针对的对象是违法侦查行为。从中国目前实施的非法证据排除规则的情况来看，结合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条的规定，辩护方以非法手段获得的证据也属于广义的排除对象，但主要仍针对非法侦查行为。到目前为止，我们所指的非法侦查行为主要包括刑讯逼供、暴力取证等违反法律程序的取证手段。侦查程序存在违法现象是适用非法证据排除规则的前提和基础。
2．由于取证手段的违法导致取得的证据受到污染，成为非法证据而不具有证据能力。我们通常说的“毒树之果”就是指受到非法取证行为影响的证据，由于其受到污染而成为有毒的果实。这种证据可能是真实的、可靠的、相关的，但由于取证手段存在瑕疵而导致其证据能力受到污染，丧失了法庭的准人资格。
3．非法证据排除规则的后果是宣告侦查行为无效，并且连带宣告侦查获得的证据无效。宣告无效的概念来源于民法，是我国民法通则中承担民事责任的一种方式。宣告无效意味着违法行为从发生到产生结果自始至终都无效，将违法行为视为不曾发生，对任何公民、法人或单位都不产生任何行为效果，不会变更任何权利、义务、责任关系。所以，宣告无效是来源于民法的一种责任追究方式，将之引入诉讼法理论中，意味着侦查行为无效、侦查所获的证据无效。
4．非法证据排除规则的启动及后果。一般说来，非法证据排除规则的启动方式主要有两种：（1）依职权启动，检察院在审查起诉阶段或者法院在审判阶段依职权主动启动非法证据排除程序，审查侦查行为的合法性。（2）依诉权启动，嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关或法院将某一非法证据排除于法庭之外，这种由当事人申请排除非法证据的方式称为诉权启动。从中国目前的实践情况来看，诉权启动的方式占据主导地位。以诉权启动为主导意味着一旦申请排除非法证据，将会产生以下几个后果：（1）被告人及其辩护人成为程序上的原告，控告侦查人员的违法侦查行为，要求将违法侦查获得的证据排除于法庭之外。（2）侦查人员成为程序上的被告，他们被控实施了非法侦查行为。（3）法庭的裁判由实体性裁判转变为程序性裁判，根据程序审查优先性原则，法庭首先必须审查程序的合法性问题。法官成为程序性问题的裁判官，法庭听证也成为对程序性问题的听证，诉讼标的由被告人的刑事责任问题变更为侦查行为的合法性问题。
通过以上对非法证据排除规则四大要素的介绍，我们可以发现非法证据排除规则实质上是一种诉中诉、案中案或审判之中的审判，在英语中称为“case in case”或“trial within trial”。
（二）《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的重大突破
1．非法证据的范围。该规定将非法证据的范围界定为非法的言词证据和实物证据，其中非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。这里特别突出了通过刑讯逼供和暴力、威胁等非法手段取得的言词证据。非法物证、书证的范围没有得到明确规定，大体上采用概括式的表述，该规定将之界定为“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”物证、书证。我们认为，非法证据的范围目前是比较笼统、高度概括的，需要依靠我国的公安司法机关在未来的刑事司法实践进行具体的界定。
2．非法证据排除的三种效果。第一种效果是，在两个证据规定中，大量使用的表述是“不得作为定案的根据”这种凡是不满足附加条件，就一律不得采信作为定案根据的表述，存理论上称为绝对排除，这就是非法证据排除的第一种效果。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个排除过程是不可补救的直接排除。绝对排除的后果是自动排除，没有过多的附加条件。譬如，通过刑讯逼供取得的口供就必须绝对排除，不得作为定案的根据。又如，讯问被告人后制作的没有得到被告人核对确认的口供笔录以及没有个别询问证人而制作的笔录都必须绝对排除。第二种效果是，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条的规定，对于物证、书证确立的相对排除规则。所渭相对排除是有条件的排除，赋予法官一定的自由裁量权，考虑多方面的因素后作出是否排除的裁定。譬如，法官需要考虑违反法律程序的严重程度及其带来的严重后果。从世界各国的实践来看，相对排除在很多情形下都是不排除相关证据，此时公诉人就必须承担举证责任来证明应当排除相关证据。第三种效果是，可补正的排除，在两个证据规定中，凡是存在“办案人员可以给出合理的解释说明”或者“办案人员可以进行适当的补正”等类似表述的都是指可补正的排除。所谓可补正的排除，是指某一种违法行为性质并不严重，至多可能存在技术上的瑕疵，在这种情况下就不再排除相关证据，让办案人员进行必要的补救或提供合理的说明。在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，针对物证、书证、视听资料、勘验检查笔录等证据适用的都是可补正的排除。可补正的排除意味着补正后就不必再排除，这是一种必要的妥协，如果所有瑕疵的证据都被排除，可能对现阶段的追诉犯罪活动带来巨大的负面影响。
3．申请排除的阶段。到目前为止，检察机关在审查批捕和审查起诉阶段，如果发现存在违法侦查行为．都有权排除相关证据，不得将之作为批捕或起诉的根据。在法庭阶段，被告人被送达了起诉书副本后直到法庭辩论结束前，被告方都可以申请排除证据，如果这种申请没有得到法院许可，他们在二审程序中还有权提出申请。
4．举证责任的分配。举证责任的分配是非法证据排除规则的核心内容。长期以来，我们对非法证据排除规则的举证责任分配问题存在激烈的争议，很多检察官和法官都认为，根据“谁主张，谁举证”这一举证责任的一般原理，谁提出申请要求排除非法证据就必须提供证据来进行证明，否则一律不得接受申请。相反，绝大部分辩护律师和众多法学学者都主张，非法证据排除规则的举证责任应当倒置，被告方只要申请排除非法证据，就应由公诉方承担证明责任来证明侦查行为的合法性，如果不能证明，就推定侦查行为是非法的。十多年来，两种观点互有攻防，争论不休。两个证据规定的颁布彻底结束了这种局面，明确了举证责任分配的基本理念和原则。
（三）非法口供的举证责任分配
涉及口供的合法性问题的举证责任分配有三项基本要素：
1．被告人并不是不承担任何责任，而是要承担提供非法取证证据线索的证明责任，简称为提供证据线索的责任。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条的规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”该规定第10条还规定了被告人及其辩护人没有提供证据线索的法律后果，即法庭驳回被告方的申请，不再审查非法证据排除的问题。当然，被告方承担的提供证据线索的责任的证明标准并不是很高。
2．法庭对被告人审前供述笔录存有疑问，就可以启动非法证据排除规则的听证程序。这个证明标准并不高，几乎都达不到民事诉讼中的证明标准，只要存在合理疑问，就可以启动听证程序。
3．在法庭举行的听证会中，公诉方必须承担证明责任。公诉方的证明责任主要包括两个方面：其一，公诉方必须证明侦查行为的合法性；其二，即使侦查行为存在违法之处，公诉方也必须证明有关口供不属于排除的范围。公诉人可以通过以下三种手段来承担证明责任：一是向法庭提供侦查人员讯问嫌疑人的全案笔录，以审查侦查行为是否存在违法情形；二是向法庭提供原始的录音、录像资料，以审查录音、录像过程中是否存在违法取证情况；三是通知相关人员出庭作证，相关人员主要包括讯问时在场的人员、其他证人和讯问人员。
4．非法证据排除的听证会实质上是程序审查之诉，是“诉中诉”、“案中案”。首先，根据程序审查优先原则，只要非法证据排除的听证会一旦启动，实体审查就立即中止，法庭不再审查被告人的刑事罪责问题。只有在法庭对是否排除相关汪据作出最终裁定后，才能恢复诉讼程序。所以，非法证据排除的听证会具有暂时中止实体审查的效力。其次，法庭必须对审前供述的合法性问题进行举证、质证和辩论。再次，法庭在必要的时候可以在庭外凋查核实证据，以审查相关的其他证据。最后，公诉人出具的加盖公章情况说明材料，必须由侦查人员签名确认，必要时要求侦查人员出庭作证。
四、公诉工作面临的挑战和应对措施
（一）公诉工作面临的挑战
两个证据规定的出台以及新时期的司法改革对公诉工作提出了新的挑战，我们应当与时俱进、科学应对。
随着证据规则的出台、证据审查判断的标准越发严格，刑事司法对公诉人的工作提出了更高的要求。有人认为，两个证据规定和新时期的其他司法改革最终约束的是侦查人员，我们在一定程度上表示赞同。但在我国实践中，侦查人员长期不出庭作证，侦查活动在嫌疑人被批捕后即宣告结束，所以，侦查人员与法庭的现实距离较远．法庭对侦查人员的直接约束力也较弱。其实，受两个证据规定和相关司法改革影响最深远的应该是我国的公诉人员。具体来说，两个证据规则的出台对公诉工作造成了以下几点影响：
1．强化了证据的证明力规范性的要求。物证、书证的来源问题、言词证据的佐证、印证问题、证言笔录和当庭证言的冲突问题、口供的翻供问题等都会影响公诉人工作的效果，因为关于证明力的大量规则都得到了明确规定。尤其是二十多处排除性的规定，是中国三十多年来中国诉讼制度、证据制度的突破性进展。
2．对证据的合法性提出了极其严格的要求。不仅是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》本身，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，每一种证据种类也都有相应的程序性要求，一旦违反程序要求，就一律被排除于法庭之外，不得作为定案的根据。这就给公诉工作提出了挑战，公诉人在审查起诉阶段也应当审查侦查行为的合法性，不能仅关注证据的体系、证据的证明力或真实性、相关性问题。
3．公诉人需要做好程序上的应诉准备工作。非法证据排除的申请实质上是被告方提出的程序审查之诉，被告方成为程序之诉的原告，而侦查人员成为程序之诉的被告，公诉人相当于帮助侦查人员论证其侦查行为合法性的代理人。这种程序审查之诉非常类似于行政诉讼，只不过针对的对象不是行政处罚行为，而是侦查行为的合法性。俄罗斯有位法学家将这种诉讼形象地称为刑事诉讼中的行政诉讼。公诉人除了要承担证明被告人有罪的证明责任之外，还需要承担证明侦查行为合法性的证明责任，这在无形之中增加了公诉人的证明负担。也就是说，公诉人将来需要承担两种证明责任：一种是证明被告人有罪的传统的证明责任，另一种是证明侦查行为合法性的程序性证明责任。
4．公诉人还可能需要应对量刑问题的挑战。随着未来量刑制度的改革，量刑程序走向相对独立，最高人民法院和最高人民检察院将出台一份关于量刑规范化的司法解释，确定量刑起点、量刑基准和各种量刑情节对量刑幅度的影响。公诉人需要提出量刑建议，辩护人则需提出量刑意见。由此可以看出，在量刑问题上可能又会形成一种新的诉讼。未来检察官出庭可能要应付三场诉讼：（1）证明被告人有罪，追究被告人的刑事责任，这是最原始、最传统的诉讼；（2）证明侦查行为的合法性，当被告方提出程序违法之诉的时候，检察官必须论证侦查程序的合法性；（3）在完成对将被告人定罪之后，应对整个量刑问题，提出量刑建议，论证量刑情节，反驳辩方的量刑观点。由此可以看出，公诉人是两个证据规定和今后司法改革首当其冲的受影响者。
（二）公诉工作的应对策略
l．公诉人员应当与时俱进，重新研究证据运用的规律，把证据的证明力和证据能力同等看待，以积极的态度应对未来的改革。
2．公诉人员代表国家行使公诉权，应当掌握应诉的技巧。譬如，公诉人员应善于运用相对排除，因为存有技术性瑕疵的证据一般不会排除；也要善于运用可补正的排除，证据只要是可以给予合理说明的，就不必被排除于法庭之外。总之．毕竟公诉人员处于国家追诉的优势地位，享有侦查人员的辅助和取证的极大便利，而辩护方却处于相对弱势地位，其调查取证权、会见权、阅卷权等都受到诸多限制，所以，只要公诉人员积极应对，就能利用诉讼资源占据主动地位。
3．公诉工作应当和侦查发生密切的联系，不应割裂两者之间的关系。笔者认为，目前公诉和侦查之间的关系是有待加强的。最高人民检察院长期以来一直提倡公诉引导侦查，这作为改革方向取得了积极的效果，但很多地方公安侦查机关并未积极贯彻落实这项试点改革。譬如，将来可以考虑让侦查人员出庭作证，让其陪同公诉人员一起出庭应诉，从而提高侦查人员的自身觉悟，最终改善侦查和公诉工作的质量。此外，对于重大疑难案件，也可以考虑让公诉人提前介入，加强公诉和侦查的密切联系。
4．公诉人员应当树立程序法的意识。检察机关作为国家法律监督机关，有职责维护包括程序法在内的所有法律的统一实施。两个证据规定最人的意义在于强化了程序法的法律地位，明确了违反程序法的法律后果——宣告无效。所以，只有正确理解程序法的法律属性和违反程序法的法律后果，才能正确理解两个证据规定并积极采取应对措施。