证人翻证之问题与对策

王希胜律师

目前在我国的刑事审判实践中，证人在法庭上翻证的现象比较突出。证人翻证的原因何在?翻证后与当庭陈述相矛盾的庭前陈述如何采用?如何有效地防止和应付翻证?基于程序正义的要求，证人翻证后涉嫌伪证罪该如何追究其刑事责任?这些既是值得学术理论界深入探讨的问题，又是司法实践中亟待解决的问题。
一、证人翻证的种类及原因分析
证人翻证，是指证人在法庭上否定先前向侦查、检察机关所作的陈述，并作出与庭前陈述不一致的陈述。根据翻证的内容，翻证可以分为否定庭前如实陈述的翻证、否定庭前误述的翻证和否定庭前故意虚假陈述的翻证三种。三种翻证的心理原因各不相同，具体分析如下：
1．证人否定庭前真实陈述的翻证。这种翻证有两种情形：其一，证人以故意虚假陈述否定庭前真实陈述的翻证。证人在向侦查、检察机关如实陈述有关案件事实后，在某些因素的影响下，会产生作伪证的动机。特别是在遭到打击报复、威胁、恐吓后，证人出于安全考虑而被迫否定庭前陈述，或是受人情关系、物质利益诱惑等而改变先前如实陈述，以虚假陈述代替真实陈述。其二，以误述代替庭前真实陈述的翻证。证人如实陈述后，可能受到某些因素的影响，感到庭前陈述的案件事实和情节有错误或部分错误，认为现在回忆起来的案件事实和情节才是正确无误的，于是主动改变先前陈述。实践中，影响证人以误述代替真实陈述的因素一般是由于追忆错误或是受到了新闻媒体、周围人群等的暗示。
2．证人否定庭前误述的翻证。证人在感知、记忆和陈述案情时，由于各种主客观因素的影响而否定庭前错误陈述的全部或部分案件情况，代之以新近回忆起来的案件情况，但新近回忆起来的案件情况可能是真实可靠的，即以真实的陈述代替错误的陈述，也可能是错误的，即以误证代替误证。实践中，影响证人否定庭前误述的因素一般有：其一，记忆印迹的修改和恢复。证人在先前作证时由于某种因素的影响使所回忆的案情印迹发生变形或遗忘了某些案情印迹，从而提供错误的陈述或在陈述时遗漏了某些案件事实和情节，证人作证后，如果继续追忆，就可能修正变形的记忆印迹，从而以真实的证言代替错误的证言。但证人在继续追忆时，也可能因联想错误而使追忆起来的案情印迹同样变形，导致以当庭误述代替庭前误述。其二，受到外界暗示。证人在作证后，受到了来自社会舆论、询问人员及其他证人的暗示，就会对庭前陈述的真实性发生怀疑而重新作出证言。如果证人所受暗示是积极正确的，就会以真实的证言代替错误的证言；反之，就会以当庭错误陈述代替庭前错误陈述。
3．证人否定庭前故意虚假陈述的翻证。证人在庭前故意作虚假陈述后，在各种因素的影响下可能会产生否定原故意虚假陈述的动机，重新提供证言。这种翻证也有两种情形：其一，以当庭真实陈述代替庭前故意虚假陈述的翻证。以真实陈述代替庭前虚假陈述，反映了证人消极的作证动机向积极的作证动机的转变，促使这种转变的因素也是复杂的，实践中一般有：或是证人法律意识的增强，害怕承担伪证的法律责任；或是在庭上面对被告人、被害人时，道德意识被唤醒，良心受到谴责；或是庭前因受被告人的威胁，现被告人已被逮捕，感觉危险消除等。其二，以当庭所作的虚假陈述代替原庭前虚假陈述的翻证。证人以新的故意虚假陈述代替原故意虚假陈述一般是在原故意虚假陈述达不到目的时发生的，表明证人原来作伪证的动机不仅仍在起作用，而且还得到进一步的巩固和加强。证人以新的虚假陈述代替原虚假陈述的原因实践中一般有以下两种：一是在客观上，由于原虚假陈述在法庭审理时遭到辩护人、被告人、被害人、公诉人等的质证，证人自感原虚假陈述的全部或部分内容不能达到目的，便以新的虚假陈述代替原虚假陈述的部分或全部内容。二是在主观上，证人自感原伪证中有矛盾或有破绽，难以令人置信，甚至担心在质证时被揭穿，便精心编造自认为无懈可击的新的虚假陈述来补充或代替原虚假陈述，以实现作伪证的目的。
二、与当庭陈述相矛盾的庭前陈述的采用规则
我国刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。然而，当证人在法庭上面对公诉人、被害人、被告人、辩护人的询问，否定庭前陈述，当庭作出与其不一致的证言时，庭前陈述与当庭陈述的法律效力如何，谁优谁劣，如何采用?对此，现行立法以及司法解释没有作出明确规定。
任何一种证据材料最终被采纳作为定案的根据，必须同时具备证明力和证据能力。而证人证言的证明力关键取决于其客观性。就证人证言的客观性而言，庭前陈述与当庭陈述谁更符合案件的客观事实，无法确定一个量化的标准，更谈不上谁优谁劣。如前讨论证人翻证的种类及原因时所述，证人翻证的情形极其复杂，既有主观上的原因，也有客观上的原因。一般来说，证人的庭前陈述，往往是案发不久作出的，此时证人的记忆比较清晰，而且对各种利害关系顾虑较少。但是，证人的庭前陈述，由于是在庭外由控方或辩方单独进行的，而且也没有接受控辩双方的交叉询问，法官也难以通过察言观色辨别真伪。因此，对证人的庭前陈述与当庭陈述的客观性之判断，不能一概而论，而必须坚持实事求是的精神，具体情况具体分析。
就证人证言的证据能力而言，由于当庭陈述在法官的主持下接受了控辩双方的交叉询问，因而符合直接言词原则的要求，体现了程序正义。当前我国司法实践中非法取证的现象较为突出，尽管立法并未明确规定非法证据排除规则，但是《人民检察院刑事诉讼规则》第256条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条都明确规定了非法言词证据的排除规则。因此，在考虑与证人的当庭陈述相矛盾的庭前陈述的效力时，我们也应考虑符合程序正义要求的非法言词证据排除规则。
基于以上考虑，借鉴其他国家和地区的立法经验，当证人的翻证导致当庭陈述与庭前陈述相矛盾时，对该证人庭前证言的使用，可采用以下规则：
1．庭前陈述可以作为认定案件事实的独立证据。庭前陈述可作为认定案件事实的独立证据，这意味着法官不采信证人的当庭陈述，而采信庭前陈述以此作为判决的依据。综观西方主要国家的立法，一般都规定了证人翻证时，证人的庭前陈述可以作为有实质性证明能力的证据。如《美国联邦证据规则》第613条（b）项规定：“有关证人先前陈述不一致的外部证据，除非向该证人提供机会进行解释或否认，向对方当事人提供机会对该证人进行质询或者出于其他司法利益的要求，否则不能采纳。”对此，学者们一般都认为，这一规定实际上承认了书面证言在一定条件下具有独立的证明能力，因为根据英美的传统做法，先前不一致的证言仅供指责质疑证人之用，英美证据法的修改，使这类证据已经可以作为实质性证据采纳。再如《德国刑事诉讼法》第254条规定：“（一）为了查证自白，可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。（二）前款规定，同样可以适用于讯问中出现与过去陈述相矛盾的证言，不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清的情况。”此外，《日本刑事诉讼法》第321条、第327条等也肯定了证人的庭前陈述可以作为具有实质性证明能力的独立证据。
因此，笔者认为，有必要认可与当庭陈述相矛盾的庭前陈述在一定条件下可以作为独立的证据直接认定案件事实。当然，基于直接言词原则和程序正义的要求，对证人的庭前陈述作为独立证据使用必须从严掌握，且必须具备以下基本条件：第一，庭前陈述与当庭陈述有实质性的不同，而这种不同又足以影响对案件事实的确认；第二，庭前陈述的收集程序必须合法，控辩双方对此并无异议；第三，有其他证据印证，确实证明庭前陈述比当庭陈述更具有客观性，更具有证明力。
2．庭前陈述可以作为弹劾证据。所谓庭前陈述可以作为弹劾证据，是指证人所作的合法的庭前陈述，可以作为质疑其本人当庭陈述真实性的证据。庭前陈述作为弹劾证据使用，其方式主要是通过宣读庭前陈述，暴露庭前陈述与当庭陈述的矛盾，以质疑证人的当庭陈述，从而影响当庭陈述的证明力。如《德国刑事诉讼法》第254条规定：“（一）为了查明自白，可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。（二）前款规定，同样可以适用于讯问中出现与过去陈述相矛盾的证言，不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清的情况。”再如《俄罗斯刑事诉讼法》第281条第1款规定：“在下列情况下，经控辩双方的同意，允许宣读被害人和证人以前在进行审前调查和法庭审理时所做的陈述，以及展示在询问过程中制作的照相底片、幻灯片，播放录音和（或）录像、电影片：（1）被害人和证人以前所做的陈述与法庭上所做的陈述存在重大矛盾；（2）证人或被害人不到庭。”此外，《美国联邦证据规则》第613条（a）项、我国《澳门刑事诉讼法典》第337条等也都规定，当证人的当庭陈述与庭前陈述不一致时，可以宣读庭前陈述，以质疑证人的当庭陈述。
当然，用证人的庭前陈述质疑其当庭陈述时，也必须具备两个基本条件：其一，庭前陈述没有违背当事人的意思自由，收集程序合法；其二，当庭陈述与庭前陈述有实质性的区别。若没有实质性区别，即对案件事实的认定不会有较大影响时，为保证诉讼效率和直接言词原则的贯彻，庭前陈述应不允许使用。庭前陈述在作为弹劾证据使用时，可视情况灵活掌握，即可宣读原陈述的一部分或全部，甚至可免去宣读，而以概括性语言援引。
3．非法的庭前陈述既不能作为独立证据也不能作为弹劾证据使用。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言不能作为指控犯罪和定案的根据。据此，以非法手段所获取的证人庭前陈述不能作为指控犯罪和认定案件事实的根据。另外，为了维护证人和当事人的合法权益，确保审判公正的实现，只要证人当庭翻证，并提出其庭前陈述是在威胁、引诱、欺骗等非法的情形下作出的，一经查证属实，则其庭前陈述应视为无效，既不能作为认定案件事实的独立证据，也不能作为弹劾证据使用。在这种情况下，应由证人当庭陈述，并经控辩双方讯问、质证后，由法官确定其当庭陈述是否采信。
三、证人庭上翻证之对策
如前所述，证人翻证的情形比较复杂。相应地，解决证人庭上翻证的问题也必须多管齐下，对症下药。具体来说，有以下方法可以考虑：
1．加大对侦查阶段询问证人的监督力度，确保取证行为的合法性。目前实践中侦查阶段非法询问证人导致证人庭上翻证的情形主要表现在：一是少数侦查人员急于破案，在侦查时引诱证人作虚假证言甚至采取刑讯的方式逼证，如果公诉人员在审查起诉时未能察觉，直接向法院起诉，则证人很有可能当庭翻证；二是部分侦查人员职业水准不高，在询问证人时不注意刑事诉讼法以及《人民检察院刑事诉讼规则》关于询问证人的时间、地点以及方式等规定，从而使部分证人恶意翻证有机可乘。因此，人民检察院有必要加大对侦查阶段询问证人的监督力度，对采取威胁、引诱以及刑讯等方式逼取证言的侦查人员，要予以严肃处理；对因职业水准不高的侦查人员，要加大引导取证的力度，将有关意见和建议及时反馈给这些侦查人员，从而尽可能地少给部分恶意证人翻证的机会。
2．对关键性证人的询问在条件许可时可以考虑录音、录像。目前，我国检察机关、公安机关正在进行对犯罪嫌疑人讯问时录音、录像的试点工作，这一试点工作已经取得了不少成果，且有望在大范围内推广实施。基于此，笔者认为，对“一对一”受贿案件以及其他一些案件中的关键性证人，在询问时可以考虑进行录音、录像。对询问关键性证人进行录音、录像对于防止证人恶意翻证有以下两个好处：一是给证人以一种强大的心理威慑作用，使其以后不敢恶意翻证。一般来说，证人在第一次作证时由于受到的外界干扰比较少，而且离案发时间近，因此其证言的可靠性也比较大。在第一次作证后至开庭审判这段时间，证人可能会受到外界的许多影响而产生翻证的念头，但是如果考虑到第一次作证时的录音、录像，则有可能会打消翻证的念头；二是有利于揭穿证人当庭作的虚假证言，确保庭前证言被法庭采纳。在证人当庭恶意翻证的情况下，公诉人可以拿出的最有效的手段就是播放证人庭前作证的录音、录像，只要证人不能合理地解释翻证的理由，则法庭采纳证人庭前陈述的可能性将大大提高。
3．充分考虑证人翻证的可能性，慎重变更强制措施。尽管及时变更强制措施，对于减少不必要的羁押，保障被追诉者的人权具有重要意义，但是，追诉机关决定变更强制措施时，必须充分考虑到本案指控犯罪嫌疑人、被告人犯罪的证据是否确实充分，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪的主要证据除了证人证言以外是否还有其他关键性的证据。如果是羁押期限已到或有其他原因必须变更强制措施的，必须作出预测，及时防范，如尽量变更为监视居住而不是取保候审，对犯罪嫌疑人、被告人以及证人的动态进行跟踪了解等。
4．加强庭前询问证人，掌握其作证动态。庭前询问证人，是指出庭公诉人为了及时掌握关键证人出庭前的情况，包括心理情况、证明内容是否发生变化、证人及其亲属是否受到恐吓和威胁等，在出庭前对证人的询问。当然，出庭公诉人在开庭前对证人的询问，应当有别于侦查取证时对证人的询问，只应作为一般意义上的询问，主要是了解一些基本情况，方式可以灵活多样，如电话询问等。通过这种庭前出庭公诉人对证人的询问和跟踪，有助于把握证人的作证动态，了解被追诉人是否在采取措施威胁、收买证人，警示证人如实作证。而且通过这种庭前的跟踪询问，一旦发现证人可能会翻证，也便于及时采取应对措施而不至于因证人当庭翻证而陷入被动。
5．加强对证人及其近亲属的保护和法制教育。目前，司法实践中证人恶意翻证主要是由于证人及近亲属被收买或被威胁、恐吓等。因此，在开庭审判前这段时间里，侦查、公诉人员要注重对证人及近亲属的法制观念教育，对其晓之以理，动之以情，让其明白如实作证是公民应尽的法律义务，也是公民协助国家打击犯罪、维护社会秩序义不容辞的光荣职责。而且还应再三地提醒证人如实作证，让其明白故意作伪证和隐匿证据将承担刑事责任，使其不敢恶意翻证。在开庭审判前这段时间，侦查人员以及公诉人也要注意与证人保持联系，了解证人以及其近亲属是否受到威胁和恐吓，切实做好证人及其近亲属的保护工作，使其敢于如实作证。
6．庭上讲究询问艺术，注意摸清证人心理，善于运用相关证据沉着冷静地揭露恶意翻证。这就要求：其一，公诉人在庭上讲究询问艺术，尽量不让证人有机可乘。有少部分恶意证人，基于包庇犯罪分子但又顾及自己的后果的考虑，一般不敢明目张胆地作伪证，这些证人往往千方百计地从公诉人的言词、表情或稍纵即逝的任何一点蛛丝马迹的信息中获取暗示，以此作为翻证的契机和基础。因此，这就要求公诉人在开庭前做好周密的询问准备，庭上注重询问策略，不给机会让证人“顺手牵羊”作假证。其二，充分运用相关证据揭露证人恶意翻证。对那些顽固地有意包庇罪犯而恶意翻证的证人，公诉人一方面要充分运用已有的证据，揭示证人当庭证言与相关证据的矛盾，突破证人作伪证的心理防线，使其弃恶从善，如实作证；另一方面，公诉人也要做好最坏的心理准备，善于运用其他证据证明案件事实。
四、证人翻证涉嫌伪证罪追究程序问题
司法实践中证人当庭翻证的现象比较普遍，证人翻证后检察机关、公安机关对证人采取强制措施追究其伪证罪的情形并不鲜见。无疑，证人涉嫌伪证罪，应当受到追究。但是，对证人涉嫌伪证罪的追究，不仅关系到证人的合法权益，而且也直接影响着被告人辩护权的保障；另外，基于人性的弱点和职业利益的冲突，实践中控诉方也容易滥用权力对拒不配合的证人以伪证罪追究刑事责任。因此，对证人伪证罪之追究，必须从证人和被告人合法权益保障的角度充分考虑其追究的特殊性，从程序上保证其符合正当性的基本要求。
然而，我国现行《刑事诉讼法》和司法解释对证人涉嫌伪证罪的追究程序还很简单，相关的规定主要体现在：一是《刑事诉讼法》第47条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条第3款规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法处理。然而，究竟应如何“依法处理”并没有进一步的规定。二是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第4条第3款规定：“伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。”从目前的这些规定来看，伪证罪的追究程序还极不完善，在客观上也给追诉方滥用刑事追诉权提供了可能。依笔者看来，基于审判公正和保障证人作证权利的客观要求，关于证人伪证罪的追究在程序上应遵循以下几点：
其一，伪证罪追究之时间起点应在证人作证的案件一审判决作出以后才能进行。其理由在于：如果允许在证人作证的案件还在诉讼进行中就对证人追究伪证罪，则会面临两个问题：一是既然证人作证的案件还未了结，案件事实真相还没有确定，怎能从客观上判断证人在作伪证?二是如果允许在证人作证的案件还未了结之前就对证人追究刑事责任，则有可能使伪证罪沦为追诉机关威胁证人的手段，导致有利于被告人的证人不敢作证，从而严重侵犯被告人的质证权，粗暴地践踏联合国《公民权利和政治权利国际公约》中“任何人在接受法庭审判时都有权要求对自己有利的和不利的证人出庭作证”这一审判公正的基本标准。因此，无论是为了保证被告人获得公正审判，还是为了保护证人不被无故滥诉，都有必要对伪证罪的追究时间予以限制，即只有在对证人作证的案件人民法院已经作出判决以后才能进行。
其二，原参与证人作证案件的侦查、检察、审判人员在追究证人刑事责任的程序中应一律予以回避，证人也有权申请其回避。证人当庭翻证，无疑是对其庭前陈述的一种否定，这种否定在一定程度上对原证人作证案件的侦查、公诉工作造成了极大的不便。因此，从追诉工作的性质和追诉人员的职业心理来讲，有利于被告人的证人与追诉人员之间存在着一种职业上的利害关系。面对这种职业上的利害关系，追诉人员之人性的弱点一旦失去了理性的控制，就很可能滥用权力。另外，证人作证案件的审判人员，由于其参与了证人作证案件的审判，已经形成了一定的印象，容易先人为主。因此，为了保证证人获得公正的审判，防止追诉人员对证人进行打击报复和审判人员先人为主的主观预断，有必要从立法上明确规定在对证人追究伪证罪刑事责任时，原参与证人作证案件的侦查、检察、审判人员应一律予以回避，证人也有权申请其回避。
其三，追究证人伪证罪时应适用补强证据规则。证人伪证罪追究程序的启动，也就意味着证人提供的证言与已经发生效力的判决所确认的客观事实不一致。根据伪证罪的犯罪构成要件，在证人伪证罪的追究程序启动后，关键需要证明的是，证人有作伪证的故意，对证人故意作伪证的证明必须遵循补强证据规则。所谓补强证据规则，是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。具体来说，伪证罪追究程序中的补强证据规则主要体现在以下两方面：一是证人在作为被告人被追究伪证罪的刑事责任时，仅有其供述和先前作为证人提供的证言的，不得定罪量刑。为了防止实践中轻信口供、偏重口供，我国《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。根据此规定的立法精神，证人在先前作证时提供的证言在证人被追究伪证罪时应视为被告人供述，适用《刑事诉讼法》第46条的规定，不得仅据此认定证人构成伪证罪。二是在伪证罪的追诉中，除了被告人的供述以外，如果只有一个证人证明其作伪证的故意心理，则不能仅依此证言判处被告人犯伪证罪。其原因在于“关于伪证案件，仅凭一名证人的指证，不足以定案，因为如果这样做就是认为一个人的宣誓证言可以推翻另一个人的宣誓证言。”总之，对证人伪证罪犯罪事实之认定，除了被告人的供述和一名证人指证外，还必须有其他证据证明。
陈学权
刑事司法指南（总第19集）