初查所获证据的采信原则

王希胜律师

——以渎职侵权犯罪案件初查为中心
初查，即立案前调查；采信，即在办案中对证据的采纳与相信。初查所获证据的采信，涉及两种情况，一是初查获取的证据在立案时使用，采纳为立案依据；二是初查所获证据在立案后的使用，主要指提供法院作为诉讼证据乃至定案依据。本文以渎职侵权犯罪案件的初查为中心，探讨初查所获证据的采信原则。
一、渎职侵权犯罪案件初查取证的重要性和特点
笔者认为渎职侵权犯罪案件可以分为两种类型，即贪利型渎职侵权犯罪与失职、用权不当型渎职侵权犯罪。对前者，其初查基本上与贪污贿赂犯罪相同。以下主要分析后一种，具有典型意义的渎职、侵权犯罪。
（一）渎职侵权案件初查取证的意义
“法定犯”特征突出，不经初查不能确定“有犯罪事实存在”。刑法理论上，犯罪有所谓“自然犯”与“法定犯”的区分。前者是直接侵犯社会公序良俗，违背自然伦理，受到道德谴责的犯罪；后者仅是由于法律规定才成为犯罪的，是“法律禁止的恶”。如过去的“投机倒把”罪，其具体的犯罪行为中有相当一部分因为市场经济的建立已经不成其为犯罪。公安机关管辖的犯罪主要是自然犯罪，如杀人、盗窃、抢劫等，而检察机关管辖的案件，尤其是渎职、侵权案件，则主要是“法定犯”．是否构成犯罪，必须将法律规范与特定事实结合起来，看其是否具备法律规定的符合犯罪构成要件的事实。而这种事实是否存在通常不是一目了然的，需要进行一定的调查与审查。
强制侦查作用有限，非强制性的初查工作意义较大。渎职侵权犯罪案件，无疑也需要采取搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，尤其是针对徇私舞弊类的渎职犯罪。这类犯罪与贪污、贿赂犯罪的特点及其侦查特点比较相似。但其中多数犯罪，如玩忽职守、滥用职权，以及行使国家权力的过程中不适当地、严重地侵犯公民权利的犯罪，不是具有严重对抗性的犯罪。因此，对这些犯罪主要是通过一般的调查手段，包括勘验、检查、鉴定等手段完成事实查证，强制侦查的作用相对比较有限。笔者认为，有些过失犯罪不需要采取强制侦查措施——羁押、搜查等，初查就可查清基本案情，因此初查作用大。
多数案件犯罪事实相对单一，查办此类案件与贫污贿赂犯罪的侦查相比，深挖其同类犯罪事实的空间不大．因此立案前的初查显得尤为重要。除了徇私舞弊类渎职犯罪，一般说来，渎职侵权案件的犯罪事实相对单一，如玩忽职守、滥用职权以及非法侵犯公民权利的行为，相对于贪污贿赂通常是多次实施的行为犯不同，因此，贪污贿赂犯罪立案后进一步查清犯罪事实，扩大战果的空间较大，而侵权、渎职犯罪空间较小。
部分案件立案就基本结案，因此对初查取证的证据要求较高。由于上述原因，部分案件尤其是滥用职权、玩忽职守的犯罪案件，因为涉及相当一级的干部，通常比较慎重，一旦在初查阶段将事实查清，并且认定符合法律规定的犯罪构成，基本的证据就已经具备，事实也基本清楚，立案后只是补充、完善一些证据，实际上已经不具有决定意义。甚至有的案件立案就意味着基本结案，这种情况下，对初查取证的要求就更高了。
（二）渎职侵权犯罪案件初查阶段取证的特点
特点一，由于“法定犯”特征较突出，取证内容包括与案件有关的规章制度，取证须紧密围绕法律要件进行，需要充分关注要件事实，即符合犯罪构成要件的事实。渎职侵权犯罪的法定犯特征，使这类犯罪案件的侦查具有一个特点和要求，即侦查必须围绕“要件事实”展开。所谓“要件事实”，是犯罪构成的法律规范与自然事实的结合。借用日本学者的一个说法，负责侦查的检察官必须“一只眼睛看法律规范，一只眼睛看案件事实”。相比较，自然犯侦查就没有这个要求，例如杀人案件，只要查出并抓住作案人，案件就破了，没有多少法律上的问题。为了查明渎职侵权犯罪案件的“要件事实”，取证就需要调取有关规章制度。有些地方的检察院关于渎侦案件初查的规定中专门有调取有关规章制度的规定，这是必要的。
特点二，行为后果与情节通常为基本的要件事实，因此，初查取证应当充分注意。渎职侵权行为构成犯罪的重要特征，是渎职侵权的行为造成严重后果或有严重情节。相比之下，有些犯罪属于行为犯，后果与情节不影响犯罪构成，只影响量刑情节，因此在立案前不需调查的证据，而渎职侵权犯罪的后果与情节是犯罪构成要件内容，因此初查应当取证。
特点三，一般应当听取潜在嫌疑人的陈述并形成笔录。渎职侵权的多数案件，并不强调案件的隐秘性，因此不以接触潜在的嫌疑人为忌讳。初查时应当听取潜在嫌疑人的陈述并形成笔录，以判断其行为的违法性和主观罪过。这与贪污、贿赂犯罪案件的初查取证形成很大区别。
特点四，渎职案件，往往采取“由果溯因，由因到人，以人立案”的初查方式，因果关系的判定，包括获取关于案件因果关系的人证与鉴定结论等，有重要意义。
特点五，渎职侵权犯罪案件危害后果的形成，往往是多因一果，因此确定相关主体责任的证据十分重要。包括责任大小，主要责任还是次要责任的人证、书证等证据。
特点六，注意“两个效果”相统一，了解管理机关的态度与社会反映。侵权渎职犯罪案件的处理，在严格依法办事前提下，要充分注意案件处理的社会效果，充分征求相关管理机关和社会各界对案件处理的意见，以实现“两个效果”相统一。
二、初查所获证据在立案程序中的采用
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十九条规定：“侦查部门对举报线索初查后，应当制作审查结论报告，提出处理意见，报检察长决定：
（一）认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查；
（二）对具有下列情形之一的，提请批准不予立案：
1．认为没有犯罪事实的；
2．事实不清，证据不足的；
3．具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的。”
经过初查获得证据，为立案提供了事实依据乃至法律依据。如前所述，由于渎职犯罪案件初查的意义大，甚至可能成为案件调查工作的主体，初查获得的证据需要进行个别判断和综合判定，以确定犯罪事实是否存在，确定是否属于“事实不清、证据不足”，并确定是否存在不需要追究刑事责任的情况。
而初查所获证据的个别判断和综合判定，既反映刑事案件证据审查判断的一般要求，也应注意立案阶段证据审查的特殊任务和要求。也就是说，审查作为立案根据的证据，与审查作为定案根据的证据，有一些需要共同遵守的规律和原则，但因立案只是刑事程序的发动，因此证据标准，尤其是证据充分性的标准，应当低于定案的要求，否则在相当程度上就失去了立案侦查的必要性。
（一）单一证据的采信原则
初查证据的审查，首先应进行单一证据的审查，即以证据审查三原则为标准，审查单一证据的合法性、真实性与相关性，以确定其能否作为立案依据。
一是合法性原则。立案审查中的证据合法性审
查。主要是审查该证据的搜集，是否由合法的主体，依照合法程序搜集。如果取证主体不合法，如没有鉴定资格的人作出鉴定；以及采用法律禁止的取证手段如刑讯逼供获得的人证，不能作为立案证据使用。取证程序合法，还包括不能采用立案后的强制侦查措施取证（法律允许的紧急情况除外）。
不过，立案阶段的证据合法性审查，与起诉阶段的审查可有一定区别，即程序的严格性可以低于起诉证据。因为对于不是严重违法，而是取证有瑕疵，立案后还可以进行一些弥补。例如，立案阶段不强调证据形式的合法性。如自首材料、报案材料由有关组织出具，没有自然人对出具这样的材料负责，出了问题也难以追究相关人员责任，这样的材料严格讲是不规范的，但在立案程序中不必苛求。又如，威胁、引诱、欺骗的调查方法，可能涉及违法，也可能被法律所容许，例如“诱惑侦查”，具有欺骗因素的“审讯谋略”，如果其违法性不显而易见，这样的证据材料立案时也可以采用。
二是真实性原则。所谓真实性，是指初查所获证据的形式真实与实质真实。形式真实，主要是指物证、书证、视听资料等反映案件事实的材料不是伪造、变造等虚假的证据材料；所谓实质真实，即内容真实，是指人证、书证所反映的事实情况能够反映和证明案件的真实情况。也包括鉴定结论所记载的内容，作出的结论能够客观反映案件的有关情况。如被害人伤情鉴定的准确性，玩忽职守案中，对损失造成的原因、后果等问题鉴定的准确性等。
初查证据的真实性审查，需要根据检察人员的经验包括直觉进行判断，这一判断过程中，根据综合性的情况以及其他证据的印证进行判断也是必不可少的。从这个意义上说，证据的个别审查与综合判断是密不可分的。
初查证据的真实性审查，同样也是初步审查，主要是通过形式审查以及证据间的相互印证，基本确认该证据为真实，就可以作为立案依据即可。
三是相关性原则。相关性，是指有关材料与案件事实有实质性联系并对案件事实有证明力。相关性，是任何材料作为立案证据最基本的要求。也就是说，搜集的证据要能够说明案件的主要事实或者部分案件事实和情节，与案件的起因、开始、发展、后果等事实问题相关，有助于说明这些事实。
不过，立案阶段的相关性要求可以较之定案证据的要求适当放宽。例如，对品格证据，即潜在的嫌疑人在相关问题上的一贯表现及过去类似行为的证据，可以作为立案证据材料。如徇私舞弊案，举报潜在嫌疑人过去徇私舞弊，但未查实的材料，可以作为立案证据材料使用。一方面可以用其判断潜在嫌疑人实施被调查的徇私舞弊行为的可能性，另一方面可以作为立案后进一步调查相关犯罪事实的线索。
（二）证据综合判断的标准与原则
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十九条要求侦查部门，在初查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任即应提请检察长批准立案；认为存在事实不清、证据不足等情况则应提请批准不立案。这里的事实不清、证据不足，是对初查所获证据的综合判断。这里有两个技术性问颢．
一是认定事实不清、证据不足的证据标准是什么，二是对证据作综合判断，以确定是否达到证据标准的原则和方法是什么。
对证据标准，我国学者普遍有两点意见，一是认为刑事诉讼中应当形成有层次、有区别的证据标准，如立案、逮捕、起诉、判决都应当有不同的证据标准，以反映刑事诉讼的程序展开，对案件认识逐步深化的过程；二是具体到立案标准，认为立案的证据标准应当区别于逮捕、起诉和审判的标准。因为立案只是要求经审查立案材料，有立案权的机关认为有犯罪事实存在，即符合了事实证据要求，不需要达到证明案件事实即犯罪要件事实清楚，证据确实充分的程度。
笔者认为，上述两点反映主流认识的观点都是正确的，如果立案时的证据标准要求过高，不符合刑事案件的认识规律，不利于侦查的及时展开并有效的搜集证据。然而，证据标准也不能要求过低，即如《人民检察院刑事诉讼规则》所载明的“事实不清、证据不足”，就不能立案。那么，在案件事实不清、证据不足与案件事实清楚、证据确实充分这两种不同情况之间寻求立案的证据标准，是比较妥当、比较适用的做法（过去一般是两分法证据，现在应该寻求一种中间标准）。
同时，应当注意，公安管辖案件的立案与检察机关自侦案件的立案有很大的不同。公安立案和侦查的一般特点是“由事到人”，在立案时，往往只是确定有犯罪事实，如杀人、抢劫的事实，而不能确定犯罪人；而检察机关则通常是“由人到事”，犯罪事实总是与特定的犯罪嫌疑人相联系。一旦立案，基本的犯罪事实和犯罪嫌疑人都大致明确。
这里顺便提一下有争议的一个问题，即检察机关能否“以事立案”。笔者认为，检察机关侦查的职务犯罪案件，犯罪构成总是与特定人员的职务相联系，因此，立案时确定犯罪事实是否存在，采用“人、事统一”的原则，一般说来，应当有特定的事实与特定的行为人，如果仅仅以事立案，缺乏特定职务行使者违背法定职责的事实，可能造成犯罪构成要件不齐备，难以判定是否“有犯罪事实”，因此对“以事立案”必须慎用。
鉴于我国的立案实质上是为强制侦查提供法律依据，因此，对于检察机关所立的案件，适用的立案证据标准，可以大致使用最重要的强制侦查措施——逮捕的标准。即“认为有犯罪事实”，可以按照刑事诉讼法第六十条规定的，“有证据证明有犯罪事实”理解。《人民检察院刑事诉讼规则》第八十六条解释：
“有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
‘犯罪事实’既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。”
笔者认为，检察机关直接立案侦查案件立案的证据标准，可以基本适用上述规定。按照这一规定执行，反映了检察机关直接立案侦查案件，尤其是渎职侵权犯罪案件立案的特点，既可避免标准过高，难以达到，也可防止标准过低，事实不清。
不过，立案及内含的允许采用搜查、扣押、拘留等强制性措施，这些措施与逮捕的强制程度与法律后果（如是否赔偿）的区别明显，而且，立案毕竟处于刑事调查的初始阶段，因此，实际掌握上，立案的证据标准比较逮捕可以适当宽松一些。
单个证据判断，是证据判断的基础，在此基础上，必须进行综合判断，以确定是否存在“犯罪事实”。
列宁说：“如果从事实的全部总和，以事实的联系去掌握事实，那么，事实不仅是‘胜于雄辩的东西’，而且是证据确凿的东西。”证据的综合判断．就是通过对已经搜集到的证据进行汇总、梳理、比对、辨析等，“从事实的联系去掌握事实”，从而确认是否搜集到必要的证据，确定本案中“有犯罪事实”：
对初查证据的综合判断，与定案证据的综合判断，采用相同的判断原则，不过，因为初查是诉讼的开始，证据综合判断原则适用时更为灵活。主要有以下三项原则：
一是印证原则。综合判断，首先需要确定证据间能否相互印证。即通过比较分析，确定不同证据在信息内容上是否能够相互支持，从而形成稳定的证明结构。不同的证据，在信息内容上的相互支持，即形成信息的一致性或基本一致性，只要排除或基本排除伪证的可能，必然大大提高证据信息的可信度，从而为认定事实奠定了最重要的基础。笔者认为，我国刑事证明，最重要的证明方法是“印证”，并形成有别于国外自由心证的一种证明模式，即“印证证明模式”。有必要的印证，才能保证事实认定的客观性，这一点已经为普遍确认。
不过，在立案过程中运用印证原则，并不需要达到很高的印证程度，而只是要求证据之间基本能够印证，从而能够合理判断有犯罪事实存在即可。
二是不矛盾原则。所谓不矛盾，不是指绝对没有矛盾，因为信息及其来源十分不同，相互之问完全没有矛盾是不可能，过度的一致正是人为处理证据信息，即作伪证的反映。这里讲认定事实时的“不矛盾”，是指在证据相互之间、证据与确凿事实之间，以及证据与情理之间，不存在不能合理解释，不能适当解决的重大矛盾。例如，有证据证明潜在的嫌疑人作案时间不在现场，这方面的证据与作案人在现场的事实发生根本矛盾，如果不能有效排除或者合理解释，则不能认定相关犯罪事实。
三是心证原则。心证原则是指通过证据的分析判断，使办案人员对犯罪事实的存在，达到或基本达到内心的确信。证据判断是办案人员对客观事实建立主观认识的一个过程，必须具有一种证据审查的“亲历性”，必须要求办案人员建立内心的确信。否则，你不相信，或者你怀疑犯罪事实存在，怎么能对这一事实认定为犯罪并进行追诉和审判呢。心证原则，实际上也就是自由心证原则，这里的自由心证，并不意味着主观臆断，而是指法律不事先规定证据必须如何判断，如何认定，而是要求办案人员发挥主观能动性去理性地判断。这一要求应当说是符合证明规律的不过，我国的刑事司法实践，通常不以“心证”或”自由心汪”为判断原则，这是因为担心强调“心证”，会造成证据判断的主观性过重，尤其担心在办案人业务素质普遍不很高的情况下，会过于随意蒽地判断证据。
然而，笔者认为，在立案程序中，判断证据可以采用心证原则，这一方面是因为这一原则本身就符合证明的规律，另一方面因为考虑到立案程序的特点，法律上允许此时的证据判断具有一定的主观性，即立案机关“认为有犯罪事实”。其中的“认为”一词，使“心证”作为综合判断的一项原则有了比较充分的依据
三、初查所获证据作为定案依据的可能性和采信原则
初查获得的证据能否在审判中使用，尤其是能否作为定案依据，这是理论上有争议，制度上不明确，实践中做法各异的问题。根据调研，有些法院完全不区别立案前获取的证据与立案后获取的证据，允许初查证据包括初查时获取的人证作为定案依据。而有些法院则认为初查证据使用没有法律依据，不符合法律要求，因此限制甚至禁止初查证据（人证）在审判中使用。
而初查证据的诉讼应用问题，在检察机关自侦案件中尤为突出。因为其一，由于立案是内部程序，公安机关发现犯罪现场就可以立案，而且可以不破不立，或者立案时间根据需要往前提，从而使初查证据的诉讼使用问题不突出，或者可以规避初查证据的诉讼使用问题。但检察机关办理的案件，立案是案件处理的关节点，意味着犯罪事实成立，嫌疑人的刑事责任基本确认，时间比较确定，而且立案前往往有大量的初查工作。尤其是渎职犯罪，相当一部分案件立案后侦查空间不大，部分案件甚至是立案就可能基本结案，这就使初查证据能否在后续诉讼中使用的问题特别突出；其二，检察机关自侦案件针对的职务犯罪，常常是纪委调查程序前置，发现犯罪嫌疑，即请检察机关介入并取证，此时案件还在纪检程序，检察机关的取证只能属于初查取证，如果初查证据在审判中完全不能用，就在相当程度上损害案件处理的效率，甚至有时可能发生定罪的困难。
（一）初查所获证据作为定案依据的障碍
立案前凋查机关所获证据的法律效力，即初查证据能：否在审判中使用并作为定案依据的问题。有争议的，主要是人证问题，因为物证与书证无论在哪一阶段获取，无论是由哪一主体提取．只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力一般不会发生争议。
否定立案前证据材料对于审判的法律效力主要基于以下理由：
1．从法律依据看，在我国刑事诉讼中，立案（含立案前调查）与立案后的侦查是两个诉讼阶段，立案之前案件调查机关还未获得侦查权，刑事诉讼法关于搜集证据的规定是针对侦查程序作出的，而侦查前阶段获取的证据材料作为审判证据没有法律依据。
2．从汪据形式与作证主体看，在立案之前，还没有确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，因此在司法实践中人证调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是“调查笔录”。由于被调查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“证人”的身份，因此其调查材料的形式不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”及“证人证言”的法定证据形式要求，同时这些材料内容的提供主体也不符合法定作证主体要求。
3．从证据功能看，立案前调查获得的证据材料是立案审查所依据的材料，其功能是为确认立案条件是否具备提供根据。一旦决定立案或决定不立案，其使命即已完成，其生命亦应终结。如果要延续其生命，在后续的诉讼阶段继续发挥其证明功用，需有法律依据，但刑事诉讼法并未提供相关依据，因此这些证据材料被无依据地延续其功用是不妥当不合法的。
（二）初查所获证据进入审判的理由
在立案前采取调查询问等非强制侦查行为，获取的人证可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。主要理由是：
——通过对立案程序的法律意义的分析说明，立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施，无论在立案前还是立案后均可依法展开，由于这种调查并不违法，因此其中获取的具有证明作用的材料，无论是物汪、书证，还是人证，都可以作为诉讼证据。
——从诉讼结构看，我国刑事诉讼程序是一种侦审联结的线形结构，在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段均适用同样的证据法则，如果侦查程序中可以使用这些证据，在审判活动中使用也顺理成章。尤其是我国刑事审判并未贯彻传闻排除规则，对未到庭证人的书面证言，举证方有权当庭宣读，作为诉讼证据。这种书面证言，以及被告人的书面供述，在立案前获取与立案后获取没有本质区别。因此，不应排斥立案前获取的人证作为证据使用。
——从必要性看，有的案件，立案后不能找到有关证人，或者证言供述已经发生变化，公诉机关有必要使用立案前获取的人证以证实犯罪。有部分案件，尤其是检察机关立案的渎职犯罪案件，立案往往就意味着基本事实查清，或者主要事实查清，立案前的调查工作已经包含侦查工作的主要内容，如果否定立案前人证的诉讼效力，将会事倍功半，甚至使某些案件的事实难以证实。
——立案前调查尚未在程序上确定嫌疑人与被告人，使立案前调查所获供述、证言在证据形式的某些方面（称谓）与立案后同类笔录有所区别，但这种区别只是形式上的某些区别。鉴于调查主体同一、作证主体同一、证明事项同一，证据的书面形式同一，而仅仅是作证主体和调查笔录的称谓不同，这种区别不应当对证据效力形成实质性的影响。不过，能够作为审判证据的立案前笔录，应当完全按照刑事诉讼法关于讯问嫌疑人、被告人以及询问证人、询问被害人的要求制作，如果取证程序出现严重瑕疵，该人证不能作为诉讼证据。
笔者认为，基于以上理由，可以有条件、有限制地允许初查证据进入诉讼。不过，这样做确实存在法律依据不够充分的问题。因此应当考虑以适当方式在法律上予以完善。一种方式是修改刑事诉讼法，明确规定立案前可以采取调查措施并规定由此获得的证据在诉讼中使用的要求和条件。另一种方式是通过司法解释或有权机关联合发文对这一问题作出明确规定。
（三）初查所获证据的采信原则
1．区别强制侦查与任意侦查的原则。未立案不得实施强制侦查，因此立案前的强制侦查行为，如尚未立案即实施搜查、扣押、冻结、监听等行为，不符合法定程序，导致强制侦查行为没有法律根据，所获证据不具备法律效力。对此，应当严格把关处理。因为我国刑事诉讼法为了有利于对犯罪的打击，没有采用强制侦查法定原则和令状主义，而赋予侦查机关强大的侦查尤其是强制侦查权限，仅以立案程序作一约束，如果这一程序都不遵守，就突破了侦查法治的底线，这种行为破坏法治，因小失大，不能允许。
2．紧急行为例外原则。根据刑事诉讼法第八十四条第三款的规定，立案前报案接受机关有权根据情况采取紧急措施，这种紧急措施应当包括拘留现行犯和扣押罪证等强制侦查措施，由此而获得的证据材料，可以作为审判证据。
在法理上，刑事诉讼措施可以区分为一般程序措施和特别程序措施，后者是前者的必要补充。例如搜查，申请司法令状实施搜查是一般措施，紧急情况下无证搜查是特别措施。同理，经立案再实施扣押、冻结等强制侦查行为是一般措施，而遇紧急情况未经立案即便宜行事，保全证据和嫌疑人，即为特殊措施。因此采取紧急措施而获取的证据，是合法证据，可作定案依据。
3．人证不得已使用原则。对立案前依法调查获取的物证、书证、勘验、检查笔录等证据材料，可以在后续诉讼阶段使用并作为定案依据。因为这类证据的证据内容、证据形式与取证方式不受立案影响，法律为这类证据的获取与使用提供较大空问，以尽量保证充分获得证据以证实案件真实情况。应当说，对这类证据的使用在实践中争议不大，勿需展开论证。对于人证，由于目前法律规定不明确，使用初查人证的法律依据不充分，因此原则上应转化，即在立案后再行取证。只有在不得已的情况下，才将初查证据作为审判中的诉讼证据使用。
4．证据要件审查原则。从法理上讲，能够作为审判证据的立案前人证笔录，应当按照刑事诉讼法关于讯问嫌疑人、被告人以及询问证人、询问被害人的要求制作，如果取证程序出现严重瑕疵，该人证不能作为诉讼证据。为此，对于拟作为定案依据的初查中获取的人证，需要进行证据要件审查，即审查其是否符合人证调查的法律要求。如对嫌疑人，应当是两名侦查人员讯问并形成笔录；对证人证言和被害人陈述，应当在询问前向证人和被害人说明作证的权利义务。使人证笔录符合或者基本符合刑事诉讼法对人证的取证要求。否则，不宜作为定案依据。
5．区别证明功用原则。进入诉讼的各种证据，有两种证明功能，一是作为弹劾证据，即质疑诉讼对方提供证据，尤其是质疑其证据的真实性。例如，证人在法庭作证推翻过去的陈述，检察官可以用初查时该证人的陈述对其翻证进行质疑。二是作为实质证据，即定案依据，证明本方的事实认定能够成立。初查阶段合法获得的物证、书证等证据可以作为审判时的定案依据。至于人证，只要符合初查阶段的取证要求，即可在诉讼中作为弹劾证据，用以质疑辩方所提出的证据。同时，如果人证符合证人、嫌疑人、被告人及被害人询问的法律要求，可以作为定案依据。
作者：龙宗智 四川大学法学院教授、博士生导师
来源：《人民检察》2009年第13期（总第553期）