职务犯罪初查：概念、法律依据与原则

王希胜律师

口初查概念应界定为人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的具有一定侦查性质的初步调查。
口初查作为刑事诉讼启动的选择性程序，按照法律位阶的强制要求，应当由刑事基本法律加以规定。
口初查原则主要从一般性原则和特有原则两个层面构建。其中一般性原则主要包括依法原则、控权原则、初查协同原则；特有原则主要包括必要原则、秘密原则、有效原则、适度原则、保护原则。
作为检察实践中自生的法律现象，初查具备惩治和预防职务犯罪的重要制度价值。但至目前，初查的法律地位尚未确立，其本身的合法性与合理性也存有争议。鉴于此，笔者试从法理角度对初查作为法律规范构成的三个基本问题，即初查概念、初查规则（法律依据）、初查原则略作探讨。
■如何界定初查概念
初查是什么?高检院先后有四个规范性文件明确提出了初查概念，但界定不一。比如，1995年《关于要案线索备案、初查的规定》界定为：“初查是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。”1999年9月《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》界定为：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”前者初查等于审查，后者初查包括书面审查和必要的调查。然而，《人民检察院刑事诉讼规则》的规定则是：“侦查部门对线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”“初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”显然，初查不包括审查。在学理层面对初查的界定更是众说纷纭。比如，有论者认为，初查是指人民检察院为了确定是否需要将案件立案侦查，通过初步调查的方法，对自己管辖范围内的犯罪案件线索进行审查，以获取证据的诉讼活动。也有论者则认为初查是通过审查以确定是否进一步立案侦查的司法活动。此外还有：初查是特殊的办案工作，初查是办案的一个过程，初查是初步审查、初步调查、初级侦查的简称等。甚至有人将初查界定为司法机关为审查获得的材料是否具有犯罪事实而采取的调查工作和有关的强制性措施。可见，既有的初查概念模糊不清、相互矛盾，是一个颇受争议的法学概念。那么，应如何设计初查概念才符合法律概念的特征?笔者认为，首先，应以初查实践为基础。对于初查的实践特征关键应把握三点：一是初查是职务犯罪的隐蔽性、复杂性及其线索的或然性等侦查规律的必然反映。二是初查是我国职务犯罪的入罪条件和立案条件等特有法律制度的产物。三是初查产生与我国政治、经济、社会、文化背景密切相关。其次，应正确把握初查权法律性质。初查行使的是一种因法律监督实践需求而产生的国家权力。这种由职务犯罪侦查权与被查对象的基本权利和所拥有的职权之间权权博弈的结果，是法律监督权的具体表现形式。再次，初查概念应注意法律概念的构成要素：初查主体是人民检察院；初查客体是人民检察院管辖的、经审查有必要实施初查的、可能存在职务犯罪的线索；初查活动内容是询问、查询、鉴定、勘验、调取证据等具有一定侦查性质的非限制人身权利、财产权利的初步调查。该内容界定反映了初查立法需求，决定了初查措施的外延只能是缓和性的和有限性的调查措施，为法律设定措施种类提供了依据，有效体现初查对职务犯罪案件办理中权权对抗状态的缓冲和化解功能；初查目的是确认线索是否具备刑事诉讼法规定的立案条件；初查性质表现在行为属性上为刑事诉讼活动，表现在权力属性上为法律监督权的具体表现形式。
综上，立足初查制度现实基础，根据法律概念的概括性、抽象性等特征，从推动初查立法和指导初查实践出发，可将初查概念界定为：人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的必要的具有一定侦查性质的初步调查。
■现行刑事诉讼法第八十六条是初查的法律依据吗?
在探寻初查的合法性依据的过程中，有人把目光投向了现行刑事诉讼法第八十六条，将该条文中的“立案前的审查”视为初查的法律依据，认为初查是审查的一种方式。其实无论是检察实践中的初查，还是刑事诉讼规则中的初查，都与刑事诉讼法上的“立案前的审查”有着本质区别。检察实践中的初查虽然起源于审查，但早已远远脱离审查的本来含义。初查实践具有两个显著特征：其一，初查是一种调查活动，这就将其与审查区别开来。初查客体是线索，初查目的是判明线索是否具备刑事立案法定条件。而该八十六条规定的“审查”对象是“材料”，不是“事实和证据”。初查不是刑事诉讼法规范中的立案前审查，审查应是初查的基础和准备工作。其二，初查是具有一定侦查性质的初步调查。检察实践中初查的外延包括走访、查账、鉴定、勘验、询问、查询（查询身份资料、通讯资料、银行存款财产资料等）、商请或介入有关机关机构调查、委托协查、调取证据等。相对于侦查的深入性、全面性、强制性，这种调查是初始的、局部的、轻缓的，因而称之为初步调查。由于职务犯罪线索的特点，没有这些初查措施，有的线索难以做出是否符合立案条件的确认，然而，根据刑诉法立法精神，没有明确授权的诉讼环节，是不能实施侦查措施的。比如，审查起诉环节的审查案件法律明确规定可以自行补充侦查，反观第八十六条却没有此规定。有人用对线索事实和证据的核对来解释审查，进而推论核对即调查。如果这种推定成为了使用侦查措施的依据，那就是程序倒置，显然是于法无据的。也有人用国外的任意侦查来解释初查，然而，国外的任意侦查是以相对人同意为前提的，并有配套的制度予以规制，相对人是否同意不仅有严格的程序和法定的表现形式，而且有事后的司法审查制度和非法证据排除规则作为权利救济措施，此种解释不具有保障实质正义的法理基础。实践是检验真理的唯一标准，置初查制度的实践于不顾，将初查与审查等同或者混淆的解释虽然出于良好动机，但因与实际不相符，自然难以服众。而且，这样一种解释对初查活动可能对公民权利造成的影响认识不足，不利于对初查活动的监督制约。根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，初查是在对检察机关所管辖的案件线索进行审查后，认为需要进行初查的依照此规则规定的程序进行初查。初查可以采取不限制被查对象人身、财产权利的措施。
牵强地将刑事诉讼法第八十六条作为初查的法律依据，严重制约了对初查立法的推动，在指导初查实践上也造成了混乱。就当前而言，立案前审查的法律依据是刑事诉讼法第八十六条，初查的法律依据是刑事诉讼规则等司法解释与规范性文件。遗憾的是，这些司法解释和规范性文件与刑事诉讼法理念、原则与体系存在的冲突使得初查制度不能摆脱形式违法性的法律地位。而根据立法法规定，诉讼和仲裁制度只能通过法律作出规定。初查作为刑事诉讼启动的选择性程序，按照法律位阶的强制要求，应当由刑事基本法律加以规定。
■关于初查原则
初查原则是指贯穿于整个初查全过程，体现初查目的价值揭示初查基本特征，并对初查立法和初查实践具有普遍指导意义的基本行为准则。现行法律、司法解释和规范性文件未明确初查原则。学者基于不同视角提出的初查原则学说主要有：1.运行机制说。从初查运行程序层面，通过总结初查行为所具备的程序性或机制性特征来概括其原则。如检察长或检察委员会决定原则，确保安全原则，周密计划、快速出击原则，全面考虑、重点突出原则，协同联动原则等。2.权利本位说。从权利本位理念出发，通过限制初查权滥用、依法保障人权的视角，规定初查应具备的协调公权与私权的基本原则要求。如严格依法原则、人权保障原则、有效监督原则等。3.法律特征说。从初查行为具备的典型法律特征来归纳其原则。如依法进行原则、全面客观原则、秘密原则和一般不接触被调查人原则等。此三种学说对于规范指导初查实践具有理论意义，但也存在不足：混淆原则与规则。如“检察长或检察委员会决定原则”应是规则；未充分体现初查基本规律和应然价值。如根据初查实践和刑事诉讼规则并非所有线索都需初查，即“必要性”应为初查原则，但目前原则学说中未论及；未充分揭示初查原则独特品质。如将应贯穿于刑事诉讼始终的人权保障作为初查原则未体现初查阶段的独特性；概括性不强且逻辑体系不严谨。如“周密计划、快速出击原则”非周密抽象的原则性概括。笔者认为，研究初查原则须立足初查实践，从初查规则来源和基础性原理上深入探索其确定因素，揭示其基本特征。初查原则确定因素应包括初查的目的和任务、价值和规律、政策渊源与理念基础及初查行为特征属性。初查原则应具有程序性和阶段性、实践性和规定性、价值平衡性、概括性和指导性。
综上，笔者认为，初查原则体系可以根据初查活动与其他刑事诉讼活动的共性与个性特征，从一般性原则和特有原则两个层面进行构建：一般性原则是指初查活动中应当具备的，其他刑事诉讼环节也应当遵循的基本行为准则。主要包括：1.依法原则。初查必须坚持宪法和法律精神，严格依法进行。要严格遵守刑事诉讼法有关管辖规定和高检院的级别管辖原则；严格遵守回避规定和启动程序；严格依法实施初查措施。2.控权原则。严格控制初查权运行，初查程序必须置于系统科学的监督制约机制之内。此原则的确立，主要是基于初查阶段被查对象尚无犯罪嫌疑人的诉讼地位，也无律师介入，初查受相对方制约少，外界监督亦受束缚。3.初查协同原则。初查在社会相关反腐制度，检察系统内部以及初查对策措施运用等方面，都应当强调相互配合、协调一致、形成合力。我国反腐败工作的全面格局、初查基本规律、职务犯罪生成及其线索特点是确立此原则的依据。要通过完善检察系统内、外部协同机制和初查指挥机制贯彻此原则。
特有原则是指基于初查活动的独具法律特征而与其他刑事诉讼活动不尽相同的基本行为准则。主要包括：1.必要原则。即只能针对经审查有必要进行初查的线索进行初查。该原则是权利保障、司法谦抑、诉讼经济以及以事实为根据、以法律为准绳等司法要求在初查中的综合表现，反映了初查基本规律。初查主体务必坚持实事求是的方法论，以提高对线索的静态审查能力为前提，严格初查启动程序。2.秘密原则。初查应在秘密状态下进行。职务犯罪特殊性使得秘密关系到初查成败和被查对象及相关人合法权益保护。秘密是相对的，其核心在于尽可能缩小外界对相对人被查的知情面，以防范给初查工作和被查人带来负面影响。要把握保密内容，控制知密范围。3.有效原则。实施初查必须有效地实现初查的目的，包括启动初查、实施初查的时效性。要科学设计初查制度，优化初查实施措施。准确把握初查节奏。4.适度原则。即初查范围、措施、取证、谋略以及初查向立案的转换等都应科学把握尺度。该原则是诉讼及时、诉讼经济、比例、谦抑等原则在初查中的集中体现。5.保护原则。在初查活动中保障举报人及其近亲属的安全，保护举报人、控告人的合法权利；保护被初查对象的合法权益；对初查产生国家赔偿情形的，对相关人员应依法予以赔偿。
（作者卢乐云为湖南省人民检察院副检察长、厦门大学刑法学博士生）
来源：检察日报