量刑建议制度之初步研究

王希胜律师

量刑在刑事审判乃至整个刑事诉讼中都具有极其重要的地位。量刑是否公正不仅直接关系到法院判决的公正性和权威性，也直接关系到当事人尤其是被告人能否获得公平地对待。然而，相当长的一段时间以来，我国法学界乃至刑事法律界一直都存在着非常严重的“重定罪轻量刑”现象，因此，尽管近年来我国刑事法治取得了重大进展，量刑畸轻畸重等司法不公现象仍然比较严重。这在很大程度上是与我国法官的量刑裁量权过大以及量刑过程过于封闭是分不开的。近年来，随着我国审判方式改革的逐步深入，一些地方的检察机关为了强化控诉职能，维护量刑公正，对是否应当赋予检察机关以及如何行使量刑建议权进行了有益的探索。如，北京市东城区人民检察院从1999年4月起就开始尝试和探索在法庭上发表量刑意见。目前，在检察机关公诉活动的改革中，增设量刑建议权的呼声越来越高。笔者认为，尽管这一制度的实施效果确实还有待于进一步观察，但从实现量刑程序的公开、公平，防止法官滥用量刑自由权的角度而言，赋予检察官量刑建议权确实有其必要性。本文拟在考察有关国家相关规定的基础上，对于量刑建议的诉讼价值进行全新的论证。在此基础上，本文还将对量刑建议制度具体运作中的几个具体问题进行探讨。
一、量刑建议制度之简要考察
一般认为，英美法系并无检察官提出量刑建议的传统，至少就其普通程序来讲是如此。传统的英美诉讼理论认为，量刑是法官的专有权力，不属于检察官的职责范围。因此，在英国，量刑阶段法官自由裁量权的滥用问题也一度很严重。为了进一步发挥检察官在法庭上的作用，美国采取了与英国不同的做法。美国采取的是陪审团审判，定罪后还要在法庭举行专门的量刑听证程序，所以检察官可以在此时提出量刑建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称，90％的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议，但仅有70％的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议，只有44％的人始终坚持（即在其处理的90％以上的案件中）作出建议。[1]为此，许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。美国检察官提出量刑建议的原因大致有三个方面：一是作为检察官进行辩诉交易的重要组成部分，辩诉交易正是可能通过辩诉协商后检察官的量刑建议来实现。虽然辩诉交易后通常可经法官直接判刑而不再审判，但在正式审判程序中的量刑建议被认为与非审判程序中的量刑建议是相互协调的。二是检察官办事处起诉政策实施的结果。有的检察官办事处采取积极的起诉和影响法院判决的政策，因此坚持提出量刑建议。三是由于法院的要求。这可能是因为法官不愿意独自作出量刑的决定，或者有时法官想利用检察官对其处罚决定的支持来减少各方面对其判决的非难。据了解，为进一步发挥检察官的功能，美国检察官的量刑建议权呈加强趋势。[2]
在德国，检察官在审判中采取的重要步骤是对刑罚的建议。尤其是在其处罚令程序中，检察官的中请书中除必须详细载明案件的隋况外，还要求载明所要求裁定的刑罚种类及罚金数额。《德国刑事诉讼法》第407条规定：“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对询问的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了中请就是提出了公诉。”德国检察官的建议与最终刑罚都较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明，在570起案件中，与检察官建议相比，法庭审判较重的占8%，判刑较轻的占63％。然而这一调查也指出，在审判官总是倾向于把刑罚判得低于检察官建议的清况下，检察官宁肯要求判处较重刑罚，这样审判管的较轻判处也许正合其心意［3］。《德国刑事诉讼法》第407条规定：“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面中请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对询问的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请就是提出了公诉。”
在日本，一般检察官在论述指控时对具体的量刑也发表意见，这叫做请求处分[4]。检察官的求刑在量刑实践中发挥着重要的作用，检察官在其职务权限上比起法官来有更多分析比较其他案件的机会。因而，检察官的求刑在某种程度上有助于带来量刑的划一性。所谓“求刑”，乃指检察官在陈述最终意见时，就自己认为被告应该被科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。这已经是一项确立了的诉讼惯例。检察官的求刑与裁判所实际上宣判的刑罚之间的相乘作用中，量刑的具体基准得以确立，而且以此为基础下一个案件的刑罚量又被决定。[5]
在俄罗斯，根据2001年修正后的联邦刑事诉讼法典第246条的规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用法律和受审人的处刑的建议。”
二、量刑建议制度之诉讼价值
根据前文所作的分析，我们发现，在大多数国家，检察官均享有量刑建议权。显然，这一制度安排具有重要的意义。其中，最重要的意义是，通过程序来限制法官的量刑裁量权，以保障量刑的公正。事实上，作为法院刑事裁判权的重要组成部分，量刑公正问题应当得到应有的关注，实践中大量存在的量刑不公、量刑失衡以及相似案件之间的量刑失衡问题，也促使人们不得不思考我国法官量刑裁量权的控制问题。当然，关于量刑建议制度的诉讼价值，我们可以从检察官、法官以及被告方三个角度进行分析：
（一）赋予检察官量刑建议权，有利于公诉权的全面与公正行使。检察机关是国家公诉机关，负责对刑事案件提起公诉，即行使公诉权。作为一种司法请求权，公诉权在本质上就是指控被告人，以使其承担相应的刑事责任。因此，量刑请求权应当是公诉权的应有之义。换句话说，公诉权的包括两个不可分割的部分：一是请求审判机关对其起诉的犯罪予以确认：二是请求审判机关在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁。这两部分内容有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然也就不会存在后者：后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。既然量刑建议权属于公诉权的一个部分，那么显而易见只有赋予检察机关量刑建议权，才能确保公诉权的全面行使。另外，在具体的司法实践中，赋予检察官量刑建议权，也是对控诉方自身的一种程序制约，这对于公诉权的公正行使其有明显的积极意义。一旦检察官享有量刑建议权，其在法庭上通常会提出相关的量刑意见和建议，这一量刑意见如果已经得到法庭的采纳，公诉方就不能以量刑不当为由提出抗诉，从而有利于防止控方在抗诉标准上的随意性，确保公诉权的公正行使。
（二）赋予检察官量刑建议权，有利于约束法官的自由裁量权，防止量刑畸轻畸重现象的发生。法律是抽象的，而每一个刑事案件都是具体的。因此，要将抽象的法律规则适用于具体的案件之中，就必须借助于法官的自由裁量权。但是，程序的实质是管理和决定的非人隋化，其一切布置都是为了限制态意、专断和过度的裁量。[6］我国由于《刑法》规定的刑罚幅度相对较大，个案的具体清节千差万别，使得法官明显拥有较大的自由裁量权，这是产生量刑畸轻畸重的最根本原因。因为，“无论法官怎么样，他们总是人，明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起。明智的立法者知道，再没有比法官更需要进行仔细地监督的了，因为权势的自豪感是罪容易触发人大弱点的东西［7］。”在这一背景下，赋予检察官以量刑建议权，就能够使控辨双方在法庭审判过程中专门就量刑问题发表意见，展开讨论，从而使有关量刑的问题公开化，不仅有利于防止暗箱操作，而且可以提高法庭的当庭宣判率。尤其是，法官通过耐心的听审可以深入了解控辩双方对量刑问题的不同观点，并在此基础上形成自己的判断，这不仅对于防止法官在量刑问题上滥用自由裁量权是有益的，也有利于法官在此基础上做出一个于法、于清、于理都适当的判决。尽管从性质上来看，检察机关量刑建议权只是一种建议权，而不具有强制性，法院也可以不受检察官量刑建议权的制约，但量刑建议权毕竟是检察机关作为国家的公诉机关提出的有事实和法律依据的建议，因而通常能引起审判机关的认真对待。这一点在其他国家也是一样。例如，在美国，法官一般都会尊重控辩双方所达成的协议，即接受检察官的量刑建议。
（三）赋予检察官量刑建议权，有利于增强辩护方的防御能力，保障被告人的辩护权。有一种观点认为，如果公诉人在全面掌握案情的基础上提出了合理合法的量刑建议，而法官又采纳了公诉人的量刑建议，这样，被告人就以为辩护律师在其中并没有起多大的作用。但事实上，公诉人提出量刑建议倒正好给辩护律师开拓了量刑方面的空间，辩护律师可以就量刑问题发表自己的看法，从而争取到对被告人最有利的处罚。如果公诉人不提出具体的量刑建议，在量刑问题上躲躲闪闪，实际上使辩护方没有明确的批驳靶子，处于比较被动的地位，往往迫使他们通过幕后交易等不正当的途径来了解他们本来有权了解的量刑意见，扭曲了法定的诉讼程序，可能导致各种类型的司法腐败。律师是为社会提供法律服务的执业人员。在刑事诉讼方面，这种法律服务的质量和效果主要体现在法庭上同公诉人或自诉人进行辩论的力度以及法院最后作出的定罪和量刑是否合理、合法。实际上，大部分刑事案件的定罪检察实践问题没有什么争议，问题主要在于，在量刑清节和刑事政策的适用上发现公诉人的遗漏或错误，进行辩论，以争取法庭从宽处罚。只有公诉人提出量刑建议以后，律师才有对量刑进行辩护的机会，公诉人提出量刑建议的诉讼环节越提前，律师对量刑进行辩护的机会就越多、效果就可能越好。
三、推行量刑建议制度应当研究的主要问题
根据以上理由，我们认为，赋予检察官量刑建议权是很有必要的。我国现行制度中简易程序的适用为公诉机关提出量刑建议创造了条件。这是因为，适用简易程序的案件，都是案件事实清楚，被告人认罪的，法院通常应从轻处罚，由于检察机关常常不派员出庭，而仅仅在庭审前移送全部案卷材料，所以检察官有条件事前与辩护律师或被告人交换意见，进而能够在此基础上提出从轻量刑的建议。在司法实践中，对于未成年人，法庭审理中，公诉人一般都会提出具体量刑建议。《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》就规定，在法庭上，对犯罪隋节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。可以说，检察机关对未成年人犯罪案件，实际上正在行使量刑建议权，但尚不全面。笔者认为，要在我国推行量刑建议制度，以下几个问题有待于进一步研究：
（一）关于量刑建议权行使的阶段。目前，我国诉讼法学界关于量刑建议权行使的阶段，意见还没有完全统一。一般来说，检察机关提出量刑意见的时间有两个：在起诉书中或在法庭辩论阶段发表公诉意见时。有人认为，从指控的完整性考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑意见。也有人认为，应当在法庭调查之后、法庭辨论之初提出量刑建议。我们认为，对于按照普通程序审理的案件，尤其是重大、复杂案件，应当在证据调查完毕以后，法庭辩论阶段提出[8]。因为，在起诉书中提出量刑建议，尽管比较正式，也容易规范，但在起诉书中提出量刑建议也存在着明显的缺陷，因为，检察官在提起公诉之初，对全案的证据尤其是有利于被告人的证据可能并没有全部掌握。伴随着庭审的逐步展开，检察官对案件事实的认识发生一定的变化甚至根本的变化，几乎是不可避免的。在这种清况下，检察机关的量刑建议也必然会随之发生变更，这显然会有损检察机关客观公正的形象。因此，为保证公诉的严肃性和客观性，一般不宜在起诉书中提出量刑建议，量刑建议应在法庭辩论阶段发表公诉意见时提出。而在法庭证据调查之后提出量刑建议，由于控辩双方已经对证据进行了充分的质证，因此检察官接下来在法庭辩论开始时，就定罪和量刑问题一并向法庭提出量刑建议就有了事实基础，从而可以使量刑建议更有针对性和说服力，把握性也更大。而且，对于控方的量刑建议，被告人及其辩护律师在法庭辨论阶段，还可以与控方进行充分的辨论。不过，对于适用简易程序审理的案件，因为案件事实清楚，同时考虑到保障辩护权的要求和诉讼效率，量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出为宜。
（二）量刑建议的具体方式。从目前有些地方的检察机关对量刑建议的尝试情况来看，量刑建议的方式不外乎三种：一是提出据以量刑的法律条款。二是在法定刑内提出量刑幅度。如提出应判处五年至七年有期徒刑。三是提出建议量刑的具体刑期。如提出应判处三年有期徒刑。我们认为，应当根据案件的不同清况采用不同的做法：对某些案件，可以要求确定的刑罚，如建议适用死刑。对某些案件，可以要求一个刑罚幅度，如建议判处有期徒刑3年至5年。刘某些案件的量刑如果尚觉把握不足，也可以采用指出法律条款的幅度，建议依法判处，或依法从重判处等表达方式。如果需要适用缓刑，公诉人一般应当提出适用缓刑的建议[9]。但是，无论是哪一种方式，检察官对于提出的量刑建议，都应当应进行论证，即说明量刑建议的依据，包括与量刑有关的所有隋节，如犯罪性质、隋节、对社会的危害程度、被告人的认罪态度、共同犯罪中的作用，等等。
（三）量刑建议权行使的方式。关于量刑建议权行使的方式，外国的做法，或者是在提出处刑命令请求时提出，或者以口头提出，或者在起诉书以外另以书面方式提出。在我国，量刑建议的提出方式，可以根据案件的审理程序而定。其中对于人民法院按照简易程序审理的案件，可以口头提出；对于按照普通程序审理的案件，则以书面提出为宜。
参考文献：
[1]、［2］庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期
[3」龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第34。页
[4]（日）田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社200。版，第212页
[5]（日）西元春夫：《日木刑事法形成与特色》，法律出版社1997年版，第151页
[6］季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第57页
[7]罗伯斯比尔：《革命的法制与审判》，商务印书馆1965年版，第30一31页。
[8］在我国目前关于公诉人当庭提出量刑建议的改革试点中，一般都采取在法庭证据调查结束发表公诉意见时提出
[9］龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346页
作者：李奋飞
来源：中国刑事法律网