法官之前的法官

王希胜律师

——谈公诉人的角色定位问题
一
公诉部门不应该是侦查部门的二传手。
公诉部门在某种意义上讲是审判机关的助手，侦查和起诉均服务于审判。
公诉部门不仅为起诉被告而设，也为解脱无罪嫌疑人而存。
公诉部门既作为一方当事人代表国家指控犯罪，更是法律的守护神，时刻保护着犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
公诉部门处于警察和法官之间，既要保护被告人免受法官之擅断，又要保护其免予警察之恣意。
公诉部门在“控辩审”模式中不能被简单的看做是一方当事人，要防止对其控诉职能做片面理解，公诉人应该站在客观立场上，恪守客观公正义务，努力发现并尊重事实真相，不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人合法利益。
在案件起诉到法院之前，基于客观公正义务的公诉人应该处在一个中立的立场上，通过阅卷、会见犯罪嫌疑人、必要时听取被害人意见，形成自己对案件的认识，进而在本部门讨论以集思广益，再通过向院领导汇报形成意见，确定是否支持侦查部门移送起诉意见书的内容，结果无外乎三种：完全支持、要求撤回案件、变更拟起诉的罪名和情节。保持中立立场非常重要，它是公诉部门存在的意义和价值所在，若公诉部门的意见总与侦查部门一致，它存在的必要性在哪里？
正是在这个意义上讲，公诉人是案件开庭审理之前的“法官”，虽然不可能拥有法院审判员在量刑幅度上的自由裁量权，但在罪与非罪、此罪与彼罪、涉案的情节数额这类大是大非问题上可以提出自己独立的见解。
二
检察制度发展史和分权制衡理论能有助于理解“公诉人是法官之前的法官”这一命题。
1355年法国国王颁发敕令，将公诉的职责赋予检察官，以独立于任何私人控诉。这种专门的控诉人机关在14世纪初就被称为检察院。1811年1月1日开始生效的《重罪审理法典》赋予检察院主动提起公诉的权力，由此正式确立了国家追诉制度并延续至今，形成刑事诉讼中侦查、起诉、审判三大职能的格局。大陆法系检察制度的创制，一方面废除当时诉讼中的纠问制度，确立刑事诉讼领域的分权原则；另一方面一个受过严格法律训练和法律拘束的客观公正的检察官署，可以有效控制警察的活动，摆脱警察国家的梦魇。
清末沈家本主持修律，改变了中国古代以来控诉审判集中于官员一身的做法，仿效大陆法系司法体制，在各级审判机关内部设立检察厅专门负责刑事案件的起诉，开创了在中国司法体制上实行控审分离的先河。
20世纪末期以来，几乎所有国家在进行司法改革的过程中都有一个比较普遍的趋势，那就是加强检察机关的工作和地位，重视检察权和审判权的分离，只有在司法机关内部即审判机关和检察机关之间建立起以权力制约权力的机制，才能保证监督的全面性、持久性和有效性。
基督教哲学的人性恶理论促使西方人优先选择客观公正的法律而非主观性强的道德作为社会的治理准则。西方人对国家机关充满了不信任，无论是霍布斯的《利维坦》还是卢梭的《社会契约论》，无论是好莱坞大片《终极刺客》还是《谍影重重》系列，无论是当年克林顿总统绯闻案还是布莱尔首相接受国会质询都能看出这一点。西方人的这套理论是这样的：人性中有恶的一面，那么有人组成的政府也有恶的一面，并且由于政府拥有巨大的权力它就可以将这种恶在极大范围、极深层面危及每一个社会个体的自由、安全和福利，不论你是富豪还是乞丐，不论你是高官还是平民，不论你是本国人还是居住于此的外国人。正因为这种潜在危险的存在，才需要分权制衡、才需要媒体监督、才需要言论自由、才需要正当程序、才需要公开透明，唯如此方能使公权力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公权力不至于成为脱缰的野马、唯如此才能使公权力不可逃避并且国民权利受到保障。近现代史表明，基于对人性恶的提防而构建的一套监控制约机制，有效的将人性恶降到较低，而没有建立一套监督机制或监督机制流于形式的，情况就相去甚远了。
具体到刑事诉讼程序中，警察和法官在打击犯罪、维护稳定同时不可避免的有从恶的一面，这一点如果发挥出来其危害远大于街头小混混所从事的偷鸡摸狗、打打杀杀，重庆市打黑除恶事件很能说明这个问题。刑事案件对涉案者权利影响甚大，需要侦查、起诉、审判三个机关层层把关，由于侦查的发动具有主动性，事实上是起诉和审判为侦查结果把关，而不是以起诉和审判的形式来确认侦查结果的合法性及合理性。所以公诉人在审查案件时应以法官的中立立场阅卷，以无罪推定的眼光对待犯罪嫌疑人。如果公诉环节没处理好这个问题，案件中存在的问题在审判环节再没有引起重视，很可能会发生冤假错案，刑事程序参与者必将外惭清议，内疚神明。
公诉人是法官之前的法官，但不是像审判机关那样完全被动中立，不告不理。相反，其具有一定的主动性，比如要求公安机关补充证据、追诉漏罪漏犯、撤回案件，监督法院审理案件的程序是否正当、监督法院判决裁定是否实体公正。
中国的检察机关被定位为法律监督机关，就案论案，而不是前苏联检察机关那种一般意义上的监督，事无巨细。事实表明，事事设防必然事事无防，对社会方方面面的监督必然沦为警察国家。幸运的是中国检察制度没有学习前苏联这一点。
三
公诉人是法官之前的法官，但公诉人毕竟不是法官，在控辩审模式下，只有法官是居中裁判者，公诉人是控辩双方的一方，但与辩护律师不同的一点是，公诉人不应该单纯以胜诉为目标，因为有时候败诉了恰恰是正义得到了伸张，而胜诉了却是错误得以延续没有被法院纠正，与其延续错误胜诉不如伸张正义败诉。
胥敬祥案，河南省检察院首例无罪抗诉案件，从1997年开始，河南省检察院公诉处检察官蒋汉生历时七年，多方调查取证，最终发现指控胥敬祥8起入室抢劫的事实，绝大多数存在时间错误、对象错误、事实错误、供证互相矛盾、无作案凶器、无犯罪同伙、物证不能相互印证等情况。2004年6月16日，河南省高级法院对胥敬祥一案公开开庭审理，公诉人蒋汉生的出庭意见和辩护律师的意见高度一致，均认为此案属于无据可证犯罪。这里没有激烈辩论、没有唇枪舌战、没有观点对立，事实上控辩审三方的终极目标是一致的，那就是发现真相、尊重事实。
大陆法系的有学者提出一种观点：“检察官不仅仅是一方当事人，而是承担着严格客观义务的法律守护人，他负有协助法官发现真实、维护公正的义务。对已起诉的案件，检察官可以在出庭支持公诉时根据自己的心证主张被告人无罪，而不受起诉书的约束，也可以在法院判决后提出有利于被告人的抗诉。”
在英美法系，1935年的伯格诉合众国一案中，大法官萨瑟兰（sutherland）指出：“美国检察官代表的不是普通的一方当事人，而是国家政权，他应当公平地行使自己的职责；因此检察官在刑事司法中不能仅仅以追求胜诉作为自己的目标，检察官应当确保实现公正，也就是说，从这个特别的、有限的意义上讲，检察官是法律的奴仆，具有双重目标，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。检察官可以而且也应当全力以赴地追诉犯罪，但在他重拳出击时，却不能任意地犯规出拳。不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责。”1963年，美国联邦最高法院明确将检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据包括有利于被告人的证据规定为检察官的宪法义务。
四
公诉人与法院审判人员一样都是司法机关普通工作人员，其起诉的每一个有争议的案件都要经过请示汇报等程序，对外发文代表的是整个机关的意志而不是纯粹个人的意见。公诉人是法官之前的法官，也就是检察机关对案件的证据和定性先于法院做出一个认识，起诉到法院的案件需要协调，那是检法两院就案件进行的沟通协调。不像西方国家那样检察官独立、法官独立，中国宪法明确规定的是检察院、法院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一点在目前中国是非常必要的，因为，在当前社会环境下，让任何个人拥有那么大的权力和承担那么大的责任都是其不能承受之重，而由机关独立行使职权无论在坚持党的领导上、在案件论证的集思广益上、在错误案件的责任承担上、在与地方政府及相关部门的沟通协调上都符合当前的中国国情，是社会主义法治理念的要求，体现了社会主义司法制度的特色。
作者：贠小波
来源：北大法律信息网