从公诉视角看“两个证据规定”和“量刑建议”疑难问题

王希胜律师

从公诉视角看“两个证据规定”和“量刑建议”疑难问题
关仕新 陈荣鹏
近期公诉工作有哪些热点、难点?量刑建议工作推进和两个证据规定实施后的证据审查当属其中。近日，第二届直辖市检察一分院公诉论坛暨公诉辩论赛在重庆市召开，论坛以“两个证据规定实施后刑事证据审查与量刑规范化实务问题研讨”为主题，京、津、沪、渝四地检察机关围绕司法实务，探讨两个证据规则及量刑规范化对实践的指导意义。重庆市人民检察院第一分院承办本次论坛。
一、“两个证据规定”实践操作中认识各有不同
关于引诱、欺骗获取的口供应否绝对排除的问题。对此，重庆市人民检察院第一分院副检察长陈胜才、公诉一处副处长孙琳认为，对于言词证据中的口供，引诱、欺骗获取口供的，必须达到明显违反法律的程度才属于应排除的对象。对于暴力取供，无论是轻微还是严重，均应予以排除；对于威胁取供，只要达到强制犯罪嫌疑人意志，迫使其作出不自愿供述的程度则予以排除。对于物证和书证，要明显违反法律规定，达到可能影响公正审判的程度，并解释或补正无效的，才予以排除。对于电子证据，其来源的合法性、载体形式的合法性与电子证据内容本身的合法性同等重要。
关于毒品案件中的“非法证据”如何排除的问题。天津市人民检察院第一分院副检察长韩鲁红等认为，在确定犯罪嫌疑人是否受过刑讯逼供问题上，要区分“先供后证”和“先证后供”两种不同情况，对于“先证后供”的情况，往往是已经搜集到相关证据，然后根据证据去讯问犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人的供述无法与证据吻合，那么侦查人员极有可能认为犯罪嫌疑人百般抵赖，在这种情况下，就可能出现刑讯逼供。对这种情况，要审查口供形成的时间，是在传唤还是拘留抑或逮捕具体哪个阶段形成的；形成的过程是一次性的，还是“挤牙膏式”逐步形成，被羁押与首次口供形成之间有无时间间隔；还要比照证人证言、物证、书证的取证时间与犯罪嫌疑人相关供述的先后顺序进行审查。
关于瑕疵证据如何补正的问题。天津市检察院第一分院杨慎鹏认为，瑕疵证据作为轻微违反法定程序取得的证据，不应一概排除，而应允许通过适当的方法进行事后补救，将其转化为可以采信的证据。瑕疵证据的转化方法包括重新制作、补正、明示同意、合理解释。在“两个证据规定”实施后，公诉部门在审查起诉和上诉、抗诉案件时，应同时审查侦查机关的取证是否存在违法行为，证据是否存在瑕疵，并在审查报告中就以下内容进行说明：是否存在瑕疵证据、该瑕疵证据的内容对证明案件事实的作用大小、瑕疵证据转化方法的建议、是否转化成功的结果以及是否作为指控犯罪的依据。
重庆市人民检察院第一分院张广超认为，证据材料的主观性表现为诉讼证据被发现、阅读、理解、认识、掌握、筛选、塑造、提供、质证的过程，体现在当事人和公安、司法机关对诉讼证据的判断。而定案证据是必须符合证据的客观性、关联性和合法性的，它体现了人的主观性和客观性的统一。如果一审所谓定案证据经二审发现有误，则不应纳入定案证据的范畴。
西南政法大学法学院副院长、教授李昌林认为，应当构建瑕疵证据的发现机制，发挥律师在刑事诉讼中的作用，同时建议在批捕环节尽量完善瑕疵证据，避免进入公诉环节后的被动局面。
二、理性面对量刑建议的实务难题
关于量刑建议如何开展的问题。上海市人民检察院第一分院检察长叶青、上海市人民检察院第一分院公诉处副处长刘金泽介绍了上海市检察系统开展量刑建议的基本情况。叶青指出，量刑建议工作中存在一些主要问题为：量刑建议工作的共识有待进一步增强，量刑建议工作的制度不够完善，量刑建议与规范量刑尚未有效衔接，量刑建议的质量有待提升，量刑标准暂时难以统一。他认为，全面推进量刑建议工作，应采取以下对策：一是进一步加强对量刑事实和证据的侦查取证工作。二是进一步规范和完善量刑建议工作。正确把握量刑建议的原则，明确界定量刑建议的适用范围，合理确定量刑建议的内容，统一规范量刑建议的提出方式，建立完善的量刑建议审批程序，加强对量刑裁判的审查监督。三是进一步加强量刑建议和规范量刑工作的衔接。构建相对独立的量刑庭审程序，对于被告人认罪的“两简案件”，法庭审理可以设置独立的量刑程序，开展量刑事实调查和辩论；对于适用普通程序的案件，如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的，可设置相对独立的量刑程序，先调查犯罪事实和量刑事实，再分别进行答辩；对犯罪事实与量刑事实紧密关联难以区分的，考虑刑事诉讼效率，可以不严格区分定罪程序与量刑程序。裁判文书对是否采纳量刑建议以及相应的理由和依据应予以评析说明。
重庆大学法学院院长、教授陈忠林认为，采取哪种模式应该从司法机关的改革具体情况出发，因地制宜主张绝对的定罪量刑分立的模式并不合适具体的实践。实现量刑的正当性，更重要的是要有科学的案件情节、事实展示的程序设计。
关于如何保障被害人在量刑程序中的地位的问题。北京市人民检察院第一分院车明珠认为，当前量刑程序改革存在如侦查主体仅注重收集和审查有罪证据，对量刑情节尤其是酌定量刑情节则不太关注，有关的量刑情节和证据难以充分展现在法庭上等突出问题。
关于如何看待量刑建议的采纳率的问题。西南政法大学教授潘金贵认为，量刑建议权和量刑权两种权利属性不同，量刑建议权系公诉权的有机组成，本质是请求权，因此检察机关量刑建议权的提出可以更大胆一些，至于法院是否采纳是法官自由裁量权的范围。司法实践应当着重研究量刑建议形式化的问题。
同时，要进一步加强执法能力建设，提高公诉人对量刑证据的搜集、审查、判断能力、对量刑建议的说理能力以及对法院判决的预判能力。另外，进一步完善量刑建议工作考评机制。不能以法院判决为准绳，对量刑建议工作进行评价的考核机制，应通过综合考虑量刑建议的开展情况、采纳情况、与法院判决的差异幅度、差异原因等多种因素，设置合理的考核标准和科学的容错率。在实践中需要通过各种途径，争取公安、法院、案件当事人对量刑建议工作的支持与配合，创建一套多方参与、联动配合的工作机制，为量刑建议的开展争取良好的外部环境。
关于公诉人建议适用死刑是否适宜的问题。有与会代表提出，死刑案件也应提出量刑建议的问题。也有代表认为，基于少杀慎杀的司法理念，公诉人不宜在法庭上提出死刑立即执行的量刑建议，可以通过检察长列席审委会的方式提出具体建议。
来源：检察日报