关于预防职务犯罪的几点立法思考

王希胜律师

职务犯罪，主要表现为贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，这是腐败现象最突出的表现。但严格意义上讲，职务犯罪不是一个科学的法律概念。从学理上讲，预防职务犯罪是犯罪学中的一个分支，由若干类型的种概念构成；从实践来看，预防职务犯罪作为对职务犯罪的事先防备，是一项广泛性的工作，是一项庞大的社会系统工程，它需要用政治的、经济的、文化的、教育的、行政的和法律的手段。这就决定了预防职务犯罪活动必须以科学的理论为指导，以相关的法律法规作保障。
从现在的情况看，预防职务犯罪机制并没有一个统一的模式，各地做法不一。笔者在网上搜索了一下，总的来说大致有以下三种模式：一是大预防机制。即以同级党委首脑为组长（主任），纪委副书记、人大副主任、检察长为副组长（副主任），若干同级党委、政府部门领导为组员的跨部门预防职务犯罪领导小组。有人将其总结为“依靠党委领导，形成紧紧依靠党委领导、党政齐抓共管、各方参与、依靠群众支持参与、上下联动的预防工作格局”。二是协会（行业）预防机制。即参照俱乐部会员制而建立起的一种职务犯罪预防。有关的经验将此形式称之为“通过经验交流、检务公开、法律释义、预防动态等栏目，宣传法律法规，反馈预防动态，交流预防情况，从而形成职务犯罪预防群防群治的有效网络。”三是同步预防机制。又称为“项目预防机制”，主要是针对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性、倾向性问题进行同步预防，目的是要超前地将有关职务犯罪的发案苗头消灭在萌芽之中。[①]
可以说，预防职务犯罪在反腐倡廉的认识与实践中逐步得到重视和加强，并创造了相应的工作机制。但是在实践中，预防职务犯罪工作尚处于探索阶段，现实中的一些预防措施具有很大的行政性特点，预防的“消极性”和“事后性”现象普遍存在；思想层面上的预防涉及人的理想信念的深层次问题，这种层面的预防应是一个长期不懈的过程。唯物论者认为，存在决定意识。“饥寒起盗心，饱暖思淫欲”，人性的贪婪一旦战胜了理性，没有打击的预防――道德说教就显得苍白无力了，正如孔子数千年前的哀叹：吾未见好德如好色者也。所以关键还是要加强预防职务犯罪的立法工作，完善权力制约的法律机制。本文仅从立法的层面上对预防职务犯罪略陈管见，以期抛砖引玉，推动职务犯罪预防立法的研究。
一、预防职务犯罪的立法例
20世纪以来，随着腐败活动地更加猖獗，越来越多的国家感觉到，单靠司法惩治远不能遏制腐败现象的发展势头，“预防为主”作为治本之策正逐渐被大多数国家所接受，各国相继制定了一些法律、法规和制度，对腐败现象进行积极预防，形成了比较完备的以事前防范为主的廉政立法体系，预防和减少公职人员职务犯罪。
（一）国外立法例。世界其他国家预防职务犯罪的立法模式不一。有的是专门立法形式，即制定专门的反腐败法律，如印度的《1988年防止腐败法》，美国1978年修订的《文官制度改革法》、《有组织的勒索、贿赂和贪污法》和《廉政法》；有的是行政法模式，如英国的《行政公开的最佳实务标准》，法国《关于政治生活财务透明度的法律》和《关于公务员行为准则的法律》；有的是专门立法与行政立法结合形式，如新加坡关于预防职务犯罪的法律有《预防腐败法》、《公务员惩戒规则》等法律规范。由于职务犯罪的复杂性和行业的多样性，第三种模式更趋于科学性和可操作性。
（二）我国对职务犯罪的规定。我国古代对职务犯罪的打击不绝于史，形成了较完备的打击职务犯罪的刑事对策：从刑事立法上，规定专章《受赃》及《职制》；从刑事司法上，对职务犯罪者严惩不贷，而且规定连带责任。比如：唐律规定，监临官对家人向本官所部收受、借贷、役使、卖买有剩利等行为的，除依律断处外，监临官不论知情与否，都要负连带责任。”[②]
我国现行刑法与其他国家和地区的立法一样，对职务犯罪的规定主要集中在分则第8章“贪污贿赂罪”与第9章“渎职罪”，同时散见于分则其他各个章节之中。其中贪污贿赂罪这一章涉及到贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等10个具体罪名。渎职罪则涉及到滥用职权罪等三十四个具体罪名。不可否认，自97年刑法修订以来，我国立法在打击职务犯罪方面已经取得了较为显著的成绩。
二、对我国预防职务犯罪现行立法的分析
从我国的立法状况可以看出，我国现有刑事立法在对职务犯罪的惩治上，仍有一定的不足。
1、法律体系不够完备，我国没有关于职务犯罪预防的专门中央立法。只在《宪法》和《人民检察院组织法》中有关于职务犯罪预防工作的原则性规定，[③]并没有关于职务犯罪预防的直接规定。从这种比较原则的《宪法》和《组织法》规定里寻找预防职务犯罪的法律依据有些牵强，从某种程度上讲，预防职务犯罪于法无据。
2、各种职务犯罪规定过于分散，可操作性不强。从现行立法看，对职务犯罪预防既有法律的规定，又有国家权力机关和检察机关制定颁布有关决定，更多的是一些政策性规定、党中央关于反腐败工作的方针，地方人大也相继制定了一些规定。但这些规定更近乎宣传性和口号性的规定，对预防的主体、权限、范围、方法等实质问题都没有规定，因此不具有具体操作性。
3、目前的反腐工作没有有效衔接《联合国反腐败公约》。例如，在受贿犯罪主体上，《联合国反腐败公约》不但包括本国公职人员，还包括外国公职人员和国际公共组织，而中国仅指本国公职人员；在贿赂内容上，中国刑法强调受贿内容仅限于财物，《联合国反腐败公约》中贿赂则指任何好处；《联合国反腐败公约》将预防性反腐败政策提到了极为重要的位置，但中国还没有一部系统的预防腐败法等。另外，中国目前还没有完善的反腐程序规则，如贪污贿赂等腐败行为一般作案隐蔽，在取证方面难度较大，一些国家规定了证据排除规则、证据推定规则等特殊规则，但中国法律没有。[④]
三、关于预防职务犯罪地方立法的一点看法
检察机关是国家法律唯一授权的反腐侦查机关，但检察机关开展职务犯罪预防工作，如前文所述，主要是从我国宪法、人民检察院组织法和全国人大常委会关于进一步加强社会治安综合治理的决定、最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》、《关于在金融证券等八个行业和领域开展系统预防工作的通知》中寻找依据，而没有一部专门具体的法律，缺乏专门的法律依据。因此一些地方开始尝试职务犯罪预防的地方立法工作，[⑤]应该肯定地是，这种有益尝试为国家立法奠定了基础，可以为制定全国性法律提出问题、积累经验。因此，在国家尚未制定预防职务犯罪专门法律的情况下，积极探索和总结预防职务犯罪地方立法的路子和经验，对于预防职务犯罪的专门法律法规的创制，实现预防工作的规范化、法制化，无疑具有十分重要的现实意义和深刻的理论意义。
但是也应该看到，在现有的特定背景下，地方开展预防职务犯罪的立法工作，有其固有的局限性和法理障碍。
地方法规固然对深化预防职务犯罪工作起很大作用，但如何具体地实施和操作还有待总结、完善，现行体制下固有的困境和问题在地方法规里并不必然地得到解决。其实施还有很多难题或新的突破性创新需解决。通过考察一些地方的预防职务犯罪条例（或称决议），可以看出存在以下问题：现行地方性法规很难将党委领导下的职务犯罪预防与检察机关的职务犯罪预防作清晰的分辨；依据地方性法规成立的预防职务犯罪工作机构的性质和法律地位问题，这些机构依据地方法规赋予的职权与检察机关根据国家法律履行职责的关系和分界问题；党委及其纪委、监察机关与检察机关的职能在立法技术上的关系衔接问题；将职务犯罪的预防对象界定并扩大至非公有制单位和非国家工作人员以及由此造成的对该类企业预防措施的落实问题；对检察机关预防范围界定过宽，导致一些检察机关承担了既不应该、也无能力承担的工作，替代了党政其他部门本应承担的预防工作等问题。
从法律的角度看，职务犯罪的预防是检察机关法律监督权的延伸——“预防权”。从监督领域看，检察机关的法律监督不仅限于诉讼活动，还包括诉讼外监督。也就是说，在实体上检察机关有监督诉讼外违法行为的权力，但在形式上缺乏程序保障。可见，随着预防职务犯罪工作的深入发展，传统检察权的局限性在一定程度上限制了检察机关全面履行法律监督职能，设立“预防权”的作用和意义更加显现。但我国《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；”所以授予检察机关职权必须由全国人大通过法律来授予，地方人大没有权力授权，这是制定地方法规时面临的法理难题。
四、几点立法建议
通过上述分析可以看出，我国关于职务犯罪预防的法律体系不够科学严谨，还存在一些盲区，漏洞和模糊之处，因此要进一步强化职务犯罪预防立法工作。预防职务犯罪立法就是要把党的反腐败方针政策转化为国家意志。“在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，一切机关都必须严格按照法律的规定进行活动，这是其活动具有权威性的基础。预防职务犯罪作为各机关、各部门的共同行为，要真正起到遏制和减少职务犯罪的作用，就必须制定预防职务犯罪的法律，以规范和协调各机关、部门的活动。”[⑥]
（一）制定一部预防职务犯罪的专门法律。有学者认为，预防职务犯罪是反腐败斗争的一个组成部分，党中央已经确定了坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的战略方针，并出台了《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，这些工作已经足够了，不赞成职务犯罪的预防立法。我们认为，这种观点不足取。当前中国的反腐败工作在组织体制、程序规则、预防规范等方面存在不足，同时“由于政策的规范化程度不如立法，弹性较大，可操作性差，并且缺乏足够的约束和救济手段，容易出现规避政策的现象。”[⑦]因此建议全国人大尽快制订《反腐败特别法》或《预防职务犯罪法》，推动反腐工作进一步深入和规范。
（二）明确德治、法治相结合的立法指导思想。西方国家的犯罪控制理论基于“人性原罪论”和“权力原罪论”的预防思想，这一犯罪控制理论无疑包含有科学的合理内核。在“人”与制度的关系问题上，马克思主义认为“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”[⑧]；中国共产党人则十分注重人的因素，强调以人为本。所以《预防职务犯罪法》的内容框架应当根据“坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的战略方针和德治、法治相结合的指导思想来构建。
（三）突出司法机关的主体作用。实践中，作为犯罪社会控制的基本形式，司法预防和从源头上预防这两种预防形式之间存在着内在的、有机的联系，单纯的司法预防不能从根本上遏制和减少犯罪，脱离司法的预防因缺乏刑事法律威慑机制而同样难以奏效。因此，“在预防职务犯罪方面，要突出强调司法机关尤其是检察机关的作用。”[⑨]“专门机关是一切预防犯罪活动的轴心和骨干力量”的结论无疑是正确的。[⑩]
（四）注意与国际刑事司法合作。制订一部融组织体制、刑事实体法、程序法、行政法、预防规范于一体的《反腐败特别法》或《预防职务犯罪法》,要坚持立足本国国情和借鉴外国先进经验相结合，与中国已加入的《联合国反腐败公约》相衔接，借鉴国外的成功立法经验；同时要注意立足当前现实与预见未来发展需要相结合，使我国的职务犯罪预防法律体系达到一个较为先进的水平，并能适应将来社会经济的发展。
注释：
[①]参见《开展职务犯罪预防工作面临的现状及对策》，http://www.yfzs.gov.cn/。
[②]参见高绍先著：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第304页。
[③]参见《中华人民共和国宪法》第24条、27条，《人民检察院组织法》第4条。
[④]参见：《人大代表呼吁制订＜反腐败特别法＞》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-03/13/content_1364350.htm。
[⑤]如《无锡市预防职务犯罪条例》，四川省《关于加强预防职务犯罪工作的决议》，安徽省《安徽省预防职务犯罪工作条例》，《南京市预防职务犯罪条例（草案）》等等。
[⑥]张穹：《关于检察改革的若干理论问题》，在全国检察系统第二届理论研究年会上的发言。
[⑦]何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第129页。
[⑧]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第18页。
[⑨]何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，第20页。
[⑩]《中国预防犯罪通鉴》（下卷），人民法院出版社1999年版，第2342页。
（作者单位：王剑兵山东省济宁市市中区人民法院）
来源：中国法院网