职务犯罪侦查中强制措施的立法完善

王希胜律师

内容提要：在当前职务犯罪侦查中，我国刑事诉讼法规定的五种强制措施法律功能实现的状况和程度令人堪忧，而且与相关制度和措施的关系相当紧张。在立法上完善我国职务犯罪侦查中的强制措施，应寻求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，建构科学、实用的强制措施体系，并改革完善相关制度和措施。
关键词：职务犯罪 侦查 强制措施 立法完善
检察机关侦查的职务犯罪案件特点十分突出：（1）犯罪嫌疑人往往具有一定社会地位和相当广泛的社会关系；（2）许多职务犯罪少有物证、书证等言词证据以外的证据；[1]（3）犯罪嫌疑人多数具有较强反侦查能力；（4）与一般刑事案件比较，职务犯罪许多情况下与地方利益有密切关系；（5）公务人员利用职务实施的违法、违纪或犯罪案件，查办的主体具有多元化特点。职务犯罪案件的上述特点，决定了职务犯罪侦查强制措施的适用，应当具有与一般刑事案件不同的某些特殊性。然而，我国1996年修改刑事诉讼法时，虽然将职务犯罪与非职务犯罪的强制措施进行了一定程度的区分，[2]但总体而言，两者的共性远远多于特性。从刑事诉讼法的实施来看，职务犯罪侦查中强制措施的适用在实践中遇到了更多的困难，存在一系列亟待解决的突出问题。本文以寻求惩罚犯罪与保障人权平衡为思路，基于实证研究获得的数据，剖析我国职务犯罪侦查中强制措施中的基本问题，在梳理学术界和实务界争议焦点的基础上，从立法完善的角度提出制度性方案。
一、职务犯罪侦查强制措施适用中存在的问题
对职务犯罪侦查中强制措施存在问题的考察，主要解决的是五种强制措施的法律功能在职务犯罪侦查中实现的状况如何。一般说来，影响强制措施功效的因素主要是：有关强制措施的法律规范自身的完备性和合理性；刑事诉讼法规定的强制措施以外的相关制度、程序与强制措施适用的协调性，其能为强制措施适用提供的支持与保障状况；属于刑事诉讼法调整以外的其他与强制措施适用相关的制度及其运作状况；办案人员的有关认识等。在此，具体从以下两个维度加以分析：一是五种强制措施适用中的突出问题，主要分析其在职务犯罪侦查中被遵守、执行、适用及立法原意被实现的状况和程度；二是五种强制措施适用中的相关问题，主要是适用的独立性，与相关制度或措施的协调关系等。下文以调研数据与信息加以实证分析。[3]
（一）五种强制措施适用中的突出问题
1.拘传
在职务犯罪侦查中，拘传处于一种较为尴尬的境地，检察机关要么只是传唤犯罪嫌疑人，要么直接适用拘留或逮捕，极少拘传。调研显示，在2000年至2004年五年内，A地和B地人民检察院均未在职务犯罪侦查中适用拘传。其中，在诸多妨碍拘传适用的因素中，最为关键的是办案人员对拘传法律功能的理解：拘传到底是强制到案的措施，还是获取口供的措施。12小时的拘传期限经常被办案人员抱怨“太短”，主要在于未将拘传理解为强制到案的措施，而是用以“突破案件”。此外，在办案人员看来，适用传唤而不是拘传，更多考虑的是职务犯罪中犯罪嫌疑人的身份与地位，以照顾其“面子”。
与拘传适用率低相映衬，有些地方在拘传适用中存在违反和规避法律的情形：一是变异的连续拘传。虽然《刑事诉讼法》第92条规定了不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人，但由于没有明确规定两次拘传之间的间隔时间，有的办案人员借此实行变异的连续拘传。[4]二是违法延长拘传期限。有的办案人员故意以讯问的前段时间不计算入讯问期限等方式延长拘传期限。
2.取保候审
在职务犯罪侦查中，检察机关一般倾向于尽量少适用取保候审。[5]妨碍取保候审适用的主要因素有：（1）由于在取保候审决定权上采取核准主义，而非严格准则主义，检察人员借此形成一种羁押偏好。羁押被认为在突破案件、获取证据来源等方面对办案具有极大的便利，其结果便是在取保候审的自由裁量中排斥取保候审这一非羁押措施的适用。（2）职务犯罪的犯罪嫌疑人反侦查能力和对抗适用强制措施能力强。在犯罪嫌疑人逃匿的情况下，缺乏对脱逃人及其保证人的有效制裁手段，[6]这使检察人员在适用取保候审时顾虑重重；（3）取保候审可能带来职业负担和风险。譬如，取保候审工作量要远大于羁押；实际办理期限相对较长，影响结案率等。同时，适用取保候审时存在被取保候审人逃匿的风险，犯罪嫌疑人一旦逃匿，会影响办案人员的考评、工作能力评估成绩等。
即使在一些地域职务犯罪侦查中适用取保候审比率较高，也不是无罪推定和权利保障等诉讼原则获得普遍认同的结果，而是以下因素在起作用：其一，“立案指标”对取保候审适用的冲击。检察机关每年要进行自上而下的考核，其中职务犯罪立案数量是一个重要的绩效指标。为了完成甚至超越该指标，检察机关往往放宽立案条件，提升立案数量，但由其带来的风险是因错误拘留、逮捕引发的赔偿及因错案导致的责任追究。采取取保候审可以缓解这种矛盾关系，既提升了立案数量，又可避免因错误拘留、逮捕引发的赔偿。其二，对行贿人等取保候审条件的异化。在立法未放宽对行贿人等取保候审条件的情形下，一些取保候审个案成为检察机关与行贿人之间“协商”的产物，检察人员往往允诺对主动坦白交代受贿人的行贿人适用取保候审，而疏于对人身危险性、涉嫌犯罪轻重及对抗强制措施能力的判断。
除了取保候审适用率外，在职务犯罪侦查中，保证方式的有效性问题也十分突出。基于犯罪嫌疑人非诚信的一般性推定，检察机关往往通过财保并收取较高数额保证金以防止其违反法定义务，这导致的后果是：取保候审形式单一，保证金担保的占案件总数的多数；存在收取高额保证金现象。[7]
取保候审的执行状况也不容乐观。由于职务犯罪侦查中取保候审的决定权和执行权相分离，公安机关对职务犯罪案件取保候审的执行基本上放任不管，不加约束，其中绝大多数案件实际上都由检察机关侦查部门自己进行。在执行中，主要依靠电话联系或者叫其定期到检察院报告情况等传统方式，难以对被取保候审人是否遵守法定义务实行有效监控。
3.监视居住
在职务犯罪侦查中，绝大多数办案机关基本不适用监视居住，使通过监视居住在拘留、逮捕和取保候审之间设置一种衔接性强制措施，以减少羁押率的立法初衷基本落空。调研显示，2000年至2004年，A地人民检察院适用监视居住仅为1人，B地适用监视居住人数为0。
虽然一些检察机关在职务犯罪侦查中也适用监视居住，但其法律功能发生了异化。由于在职务犯罪侦查中监视居住的决定权和执行权相分离，公安机关对职务犯罪案件监视居住的执行也基本上放任不管；一些检察机关为了规避拘传12小时法定期限的束缚，借公安机关监视居住的手续即“委托函”——写明公安机关委托反贪局执行监视居住——来达到延长控制犯罪嫌疑人时间的目的。
在职务犯罪侦查中，适用监视居住最为突出的是执行地点问题。《刑事诉讼法》第57 条关于执行地点的规定是：“执行监视居住的场所是被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的住处，无固定住处的执行场所是执行机关指定的居所”。应当说，立法明确了执行地点“以固定住处”为原则，但办案人员往往将“固定住处”与“指定居所”理解为并列关系，并多选择在“指定居所”执行。其理由是：如果严格按照法律的规定适用监视居住，难以防止犯罪嫌疑人利用各种手段干扰侦查、毁灭或伪造证据。所以，许多检察机关将监视居住的执行地点选择在便于控制的地方（通常在宾馆或酒店），派人轮流看管，同吃同住，昼夜监视，不准其外出。这种执行方式实际上异化为变相监禁，不仅侵犯人权，而且也增加了检察机关和犯罪嫌疑人的经济负担。[8]
4.拘留
在职务犯罪中拘留被广泛使用，其主要作用体现为严格控制嫌疑人人身、获取证据信息、查明案情。[9]根据《刑事诉讼法》第61条第四项、第五项规定，拘留适用于犯罪嫌疑人“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”、“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”，而对于缺乏监听等技术侦查手段和有效控制能力的检察机关来说，上述判断的作出无疑具有极强的主观性和随意性，缺乏准确性和及时性。
在拘留适用中，关于期限的问题争议最大。许多办案人员抱怨拘留羁押期限过短。但这种紧张关系的实质在于：许多检察机关将侦查阶段的调查取证活动前移，人为提高拘留、逮捕的标准，甚至与定罪标准持平，俗称“够拘就够捕就够判”，这无疑使得拘留之后的提请批准活动和审查逮捕活动异化成“审判活动”。不难发现，拘留作为一种紧急措施的立法预设被曲解，这种背离无疑加重了拘留羁押期限的负荷。为此，检察机关往往由自侦部门与批捕部门共同使用14天期限，来缓解拘留期限的“局促”。有的检察机关没有完整地理解《刑事诉讼法》第61条、第69条和第132条的规定，机械适用第69条，出现适用30天提请审查批捕期限的情形。
法律上拘留决定权和执行权相分离，但在实践中，公安机关由于人力有限等因素，往往乐于将拘留的执行权转给检察机关。而许多检察人员也乐于接受拘留执行权，因为在向公安机关取得《拘留证》或将犯罪嫌疑人交付看守所后，可能发生走漏风声、教唆与检察人员对抗方法、串供等泄密问题。
5.逮捕
逮捕在司法实践中适用广泛，问题最为突出。在职务犯罪侦查中，审查批捕的虚化是其中最为突出的问题之一。一方面，检察机关自侦自捕自诉，批捕中的内部制约机制形同虚设，难以起到监督作用；另一方面，一些检察人员惩罚性地适用逮捕。在检察机关控制犯罪嫌疑人人身能力和收集证据水平较低的情况下，逮捕最有利于严格控制嫌疑人人身、获取证据来源。
针对逮捕的权利救济缺乏有效的变更和救济程序。在犯罪嫌疑人被逮捕后，法律只规定了犯罪嫌疑人有申请取保候审的权利，但并没有规定此权利行使的具体程序和救济方法，因而逮捕之后申请变更取保候审异常艰难。对于原先符合逮捕条件，逮捕后条件变化而不需要继续羁押的，检察机关缺乏自动审查机制和变更机制。刑事诉讼法对羁押期限延长的规定条件不够明确，决定过程又缺乏透明度，造成实践中延长期限任意化。[10]另外，辩护律师的程序参与有限。在职务犯罪侦查中，检察机关采取内部审批的程序决定逮捕，犯罪嫌疑人、律师的意见难以反映或被重视。一些检察机关往往以案情需要保密为名阻挠律师在侦查阶段的法律帮助活动；许多犯罪嫌疑人聘请了律师，实际上只是起到帮助申请取保候审、在犯罪嫌疑人及其家人间互报平安的作用。[11]
对于一些应当作出绝对不起诉、证据不足不起诉决定的案件，由于检察机关批捕部门已经批捕，将犯罪嫌疑人作出绝对不起诉、证据不足不起诉可能引起赔偿问题，一些检察机关往往因而作出酌定不起诉处理，用以规避因错误逮捕引起的赔偿问题。律师及犯罪嫌疑人往往抱怨检察机关作为法律监督机关利用自身的公权力掩盖自身公权力适用错误，进而怀疑司法的公正性。
（二）与强制措施适用相关的几个问题
从强制措施法律规范适用的支持系统分析，有诸多因素影响强制措施功效的发挥，在此仅剖析三个方面的问题。
1.侦查手段问题
法律关于强制措施的规定不是自身孤立地运作，而是需要在一定制度、程序提供支持和保障的前提下才能发挥作用。其中，收集证据、获取相关信息的手段是否充分，是至关重要的。
我国立法和传统诉讼理论没有关于任意侦查和强制侦查的划分，[12]不论法律还是理论都要求检察机关严格按照法定的侦查方法在立案后进行侦查。1996年修改刑事诉讼法时，一个基本思路是严格限制检察机关的侦查权，以便使其在法律监督方面发挥更大作用。其结果，使得检察机关在职务犯罪侦查中，不能及时获取证据和相关信息，严重影响检察机关对具体情况判断的准确性和对犯罪嫌疑人的控制能力。
2.检察机关依法独立适用强制措施的体制保障问题
依照宪法和刑事诉讼法，人民检察院依法独立行使检察权，据此，人民检察院亦应依法独立适用强制措施。但是，由于我国现行体制（人事、财政等）方面的原因，在职务犯罪侦查中，依法独立适用强制措施时的问题相当突出，主要表现在以下三个方面。
其一，汇报、请示规则。依照1999年9月17日最高人民检察院《关于人民检察院反贪污贿赂工作若干问题的规定》：“坚持查办要案的党内请示报告制度。要案初查，需要接触被查对象或者进行必要调查前，要向党委主要领导同志报告，立案要向党委请示。”该条文的出台，被认为具有加强党对司法工作领导、维护地方稳定、防止错案等预设价值；而且，在地方党委的支持下，职务犯罪案件的侦查在人力、物力、财力上表现出相对顺畅的实效性。然而，办案人员普遍抱怨的是，这一汇报、请示规则存在不可忽视的干扰检察机关独立办案、妨碍有效惩治职务犯罪的弊端。职务犯罪案件针对的就是具有行使公共职权的国家工作人员，特别是党政机关担任要职的人员，有的案件经过汇报、请示后，发现犯罪嫌疑人已得到有关信息出逃。更为严重的问题是，对其中的泄密行为难以追究，更缺乏有效制裁的手段。
其二，官员庇护与权力斗争问题。由于体制方面的原因，检察机关难以依法独立行使职权，使得在职务犯罪侦查中，许多犯罪嫌疑人，尤其是担任一定职务的官员，往往受到其他官员庇护，对其适用强制措施，尤其是拘留和逮捕时，一些地方的主要领导以犯罪嫌疑人是“地方能人”为借口，直接指示不让继续查办；一些犯罪嫌疑人周围的“关系网”也纷纷向刑事诉讼活动渗透，开展公关活动或者施加压力。[13]
其三，人大干预问题。在一些职务犯罪侦查个案中，人大的个案监督未能发挥其权力监督和个案权利救济的功能，反而异化为人大代表的一种对抗强制措施适用的特权：即犯罪嫌疑人及其亲属往往利用职务的便利影响人大决定，使人大机构在只听“一面之词”的情况下，加以审查并提出监督意见，[14]从而给检察机关适用强制措施带来障碍。
3.“双规”、“两指”问题
如何正确认识并理性处理“双规”、“两指”与五种法定强制措施的关系，是完善强制措施体系必须面对的一个急迫问题。[15]
应当说，“两指”作为《中华人民共和国行政监察法》规定的措施，“双规”作为执政党依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》采取的措施，与刑事诉讼法规定的强制措施本不具有交叉关系。它们在适用对象、适用条件、适用时间上存在诸多差异，其中最为明显的是“双规”适用于违反执政党纪律的党员，“两指”适用于有违反行政纪律嫌疑的人员；只有在“双规”、“两指”中发现涉嫌职务犯罪并移交检察机关时，才发生承接关系。然而，这种关系在司法实践中经常被转化为交叉关系，其中，最为关键的因素是“双规”、“两指”在获取案件信息、收集证据能力等方面弥补了五种强制措施的“软肋”。就是说，纪检、监察机关在适用“双规”和“两指”时，往往查证国家工作人员涉嫌构成贪污、受贿等职务犯罪的基本证据和信息；检察机关由于立案前的初查阶段缺乏有效措施查证有关证据和信息、在立案后相关的技术侦查手段和获取证据手段不足，遂产生对纪委和监察机关“双规”、“两指”的依赖，检察机关因此大大减轻了后续刑事诉讼程序负担，也避免了错误立案、错拘错捕的危险。
更为核心的问题是“双规”、“两指”在适用条件、对象、程序、权利救济等方面与强制措施仍存在很大差距：其一，尽管“双规”、“两指”中规定了“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，但由于长期以来没有明确时间期限，对涉嫌人员在特定地点可能因工作需要进行长期审查，客观上造成长期拘禁的后果。其二，一些“双规”和“两指”处理案件时具有专断效力。譬如，一些纪委、监察机关在处理涉嫌职务犯罪案件时，掌握尺度较宽，对符合刑事立案标准的案件未能依法移交检察机关；有的涉嫌职务犯罪案件经纪委、监察机关处理后，以“一事不再理”为由不让检察机关“再理”，使许多符合刑事立案标准的案件不能进入司法程序。
二、完善职务犯罪侦查强制措施立法的构想
完善职务犯罪侦查强制措施立法的基本思路是：寻求惩罚犯罪与保障人权的平衡，立足我国现实，增强强制措施法律规范的可操作性，并解决好强制措施适用的外部条件。以此为思路，本文从以下两个维度提出强制措施立法完善的方案：一是五种法定强制措施本身的立法完善，侧重于对司法实践中的突出问题提出制度性解决方案；二是相关措施和制度的改革完善，侧重于协调法定强制措施与相关制度的关系。只有同时解决好这两个方面的问题，才能使强制措施在职务犯罪侦查中发挥应有的作用。
（一）五种法定强制措施的立法完善
1.明确拘传的法律功能和相关期限
在拘传中，期限问题是争论的核心问题，实务界多主张“适当延长说”，学术界多主张“国际接轨说”。笔者认为，解决职务犯罪侦查中拘传期限的关键，在于完善检察机关收集证据的手段，提高收集证据和相关信息的能力。在职务犯罪侦查中，拘传的期限宜维持现状。针对实践中规避法律延长拘传期限问题，可采取以下方案加以约束：
第一，明确规定两次拘传的间隔时间和开始时间。具体可以规定，两次拘传的时间间隔不得少于12小时。不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。拘传开始的时间，从犯罪嫌疑人到案时计算。
第二，明确规定时效制度。即期限届满的，强制措施效力自然消失。办案人员拒绝让犯罪嫌疑人离开的，将面临涉嫌非法拘禁的控告。这一制度不仅可适用于拘传，还可适用于其他强制措施。
2.对取保候审实现权利化改造并附加义务
解决取保候审的适用困境，关键在于对其进行权利化改造，即强调取保释放作为附条件的权利这一基本属性和作为非羁押的强制候审措施。
第一，取保候审制度的改革应基于无罪推定原则、自由理念和权利保障原理，保障犯罪嫌疑人权利的行使和救济。在职务犯罪侦查中，为实现权利化改造，针对上述突出问题，可采取以下方案：（1）改变取保候审决定权中核准主义现状，实行核准主义与严格规则主义相结合。具体而言，将取保候审划分为权利型和裁量型两种类型。即作为一般原则，只要符合法定条件，即应当适用取保候审；对禁止情形应当明确规定不得取保候审。此外，法律还应规定，检察机关根据具体情况，对是否取保候审享有一定的裁量权。对污点证人、行贿人，有立功等表现的，适当放宽取保候审条件。[16]（2）明确规定禁止收取过高的保证金，且在保证金的缴纳方式上可缴纳货币（包括外币）和其他财产。（3）对检察机关拒绝作出取保候审决定的，犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人应有权申请同级人民法院审查。人民法院裁定应当取保候审的，检察机关应当执行。（4）对于纯粹为完成立案指标而降低立案标准，进而对犯罪嫌疑人采取取保候审、酌定不起诉作为规避错误拘留、错误逮捕的，被取保候审人可申请有关机关（如上一级人民检察院或人民法院）审查、被酌定不起诉人可向上一级人民检察院申诉。[17]
第二，作为一项附条件权利，应规定特定情形下对职务犯罪的犯罪嫌疑人适用人保和财保并行的方式，以提高保证效力；同时，可赋予检察机关自由裁量权，并责令被取保候审人承担法定义务和一定的附加义务。譬如，不得离开住所，[18]扣押护照、驾驶证等有效证件，禁止会见特定人员等。此外，应当将职务犯罪侦查中取保候审的执行权赋予检察机关；在有效监控犯罪嫌疑人方面，可以根据需要采取多种形式，包括要求有关人员定期报告、实行电子手段进行监控等。
在取保候审中，应当强化对违反取保候审法定义务的责任机制，其中最重要的是对逃匿行为的处理。对逃匿的制裁方式可根据具体情况加以规定：（1）变更取保候审为逮捕；（2）没收保证金或并处罚款，罚款数额可包括追逃成本；（3）构成脱保记录，终生禁止取保；（4）对于情节严重、性质恶劣的脱保案件，检察机关可以指控其脱保罪，与原涉嫌犯罪数罪并罚。对被取保候审人逃跑行为有过错的保证人，可根据具体情况适用下列制裁方式：（1）在财保中没收保证金，在人保中予以罚款；（2）在刑事附带民事诉讼中，承担民事连带赔偿责任；（3）构成保证过错记录，将终生禁止其作为保证人或本身被取保；（4）司法拘留；（5）根据事实，已经构成犯罪的，检察机关可以指控保证人不履行保证义务罪，由检察机关立案侦查。
3.改造监视居住措施
鉴于职务犯罪侦查中监视居住执行权转嫁、执行的实效性差、执行地点杂乱、执行成本高昂、异化为变相拘禁等突出问题主要是立法缺陷造成的，因而提出以下方案。
第一，监视居住应被明确为犯罪嫌疑人免受羁押的一项重要制度。尽管我国学术界有废除监视居住的主张，但笔者认为，监视居住可适用于以下场合：需要采取强制措施但又不符合羁押和取保候审适用条件的；[19]应取保候审但无适格保证人或难以提供保证金的；犯罪嫌疑人在办案机关所在地没有固定住处的。[20]
第二，将职务犯罪侦查中的监视居住执行权交由检察机关行使。具体而言，可由检察机关的司法警察负责执行。为避免检察机关滥用权力，法律可以规定：在监视居住中，执行机关有变相拘禁或其他侵犯人权现象的，被监视居住人及其近亲属、辩护人等有权向同级人民法院或上一级人民检察院申请救济；对于变相拘禁的，被监视居住人有权通过国家赔偿程序获得救济。
第三，在监视居住的执行地点上，应明确固定住所优先原则。另外，为解决监视居住执行地点杂乱、执行成本高昂问题，可建立专门的执行监视居住场所，作为固定住所优先原则的补充。相对于“宾馆、酒店”，专门的执行监视居住场所可节省人力、物力，且方便统一管理。应强调的是，该专门场所具有一定的活动范围，符合日常居住生活条件，安装了电子监控设施。与行政拘留所、看守所等不同的是，犯罪嫌疑人可在其中自由活动，可以会见一定范围的亲属及律师，但对其与近亲属及律师之外人员的联系可作出限制。
第四，对于在固定住所执行监视居住的，检察机关可以采取必要的监控措施。
第五，为有效保障人权，解决“变相拘禁”现象，对于在专门监视居住场所执行监视居住的，可将期限限制至半个月，特殊情形可延长至一个月。
4.从制度上保证拘留的功能得以发挥
第一，作为紧急情况下临时性控制人身自由的措施，在拘留适用中，最突出的问题是因适用上的偏差而将其异化为侦查手段，进而出现职务犯罪中适用30天拘留期限的问题。对此，除了改变“够拘就够捕就够判”等司法习惯和思维模式，进一步细化拘留适用的紧急性情形以增强可操作性外，法律还应明确规定适用30天拘留为程序违法，并追究超期羁押责任。
第二，在检察机关证据收集手段和能力提高的前提下，宜以人权保障为导向进一步缩短拘留期限。
第三，针对拖延拘留执行、执行权转嫁、泄密等问题，在职务犯罪侦查中，应将拘留的执行权赋予检察机关行使。
第四，为了避免决定权和执行权集中带来的冲突，对拘留不服的，犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等可向同级人民法院申请司法审查。
此外，拘留的法律完善，离不开逮捕条件的相应完善，同时也需要对国家赔偿制度进行完善，使其相互协调。
5.完善逮捕条件并强化逮捕程序中的权力制约
在职务犯罪侦查中，逮捕作为最严厉羁押措施，可谓强制措施立法完善的核心。
第一，为解决立法中逮捕条件的笼统性、原则性及实际运用中逮捕的惩罚性，可对逮捕条件进行具体化改造。具体说，在职务犯罪中，根据犯罪的轻重，可将涉嫌可能判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的作为逮捕的条件之一；根据必要性原则，可具体设定如下条件：（1）有证据足以表明有继续犯罪、逃跑、自杀、干扰作证、毁灭证据、伪造证据或者串供可能的；（2）在被采取其他强制措施期间继续犯罪、逃跑、自杀、干扰作证、毁灭证据、伪造证据或者串供的；（3）累犯。
第二，要解决权力制约不足的问题。在权利的事先救济中，可规定在逮捕决定前的听取意见和听证程序；在权利的事后救济中，可规定事后司法审查权和上诉权。
在权力制约方面，学界关于职务犯罪中逮捕决定权的完善主要有“维持现状说”、“转交法院行使说（司法令状主义和司法审查）”、“转由上一级检察院行使说”、“事后司法审查说”等。[21]笔者认为，在职务犯罪侦查中，逮捕决定权的配置应区分长远视角和近期视角。从长远来看，逮捕决定权统一归由法院行使比较妥当，但需具备如下前提：一是宪法中取消检察机关关于逮捕的“决定权”的规定；二是人民法院依法独立行使职权的状况得到改善；三是法官司法理性普遍达到法治要求。
从目前现状来看，在宪法保留检察机关逮捕“决定权”的大前提下，宜维持逮捕决定权现状。但是，可补充犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等事后向同级人民法院申请司法审查及向上一级人民法院上诉的救济程序。
作为权力制约的重要手段，可规定针对逮捕羁押的定期审查制度。人民法院对于欠缺合法性的逮捕，原先符合逮捕条件、逮捕后条件变化成不符合逮捕条件的，可作出撤销逮捕或变更为取保候审、监视居住的决定。
（二）强制措施与侦查手段关系的协调
如上所述，强制措施功能能否有效发挥往往取决于检察机关收集证据和获取相关信息的能力。因此，如何协调强制措施与侦查手段的关系，便成为完善职务犯罪强制措施立法不得不考虑的问题。协调强制措施与侦查手段的关系，可以从长远规划和现实方案两个方面进行考虑。
1.长远规则
在强制措施种类上，应适当扩展，并坚持这样两个维度：一是在适用对象上，不应局限于被追诉人，可规定对证人的拘传、对第三人住宅的强制搜查等强制措施，可促进强制措施法律功能的整体有效发挥。二是在适用客体上，应当扩展到人身自由权利、财产权、隐私权等宪法规定的基本权利，即将强制措施定位于对公民基本权利的干预，将搜查、扣押、监听等措施规定为强制措施。这样，自上可以承袭宪法对刑事诉讼程序尤其是强制措施的规范作用，从而使公民的基本权利在强制措施适用中获得真正的完全的尊重，自下可以明晰我国传统诉讼理论关于侦查手段与强制措施之间的模糊关系。
2.现实方案
在维持我国刑事诉讼法规定的强制措施与侦查措施总体格局的情况下，应在强化强制措施权利救济和权力制约的基础上，妥善协调我国侦查手段与强制措施之间的关系，进一步规范和丰富侦查手段。
与域外相比，我国当前的侦查手段显得落后与保守，应从以下方面加以完善。
（1）确立特殊侦查手段和完善普通侦查手段。特殊侦查手段，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录象、秘密监视（跟踪侦查和守候监视）、密搜密取等；[22]普通侦查手段，除了刑事诉讼法已有规定的措施外，还应当进一步完善和丰富，包括要求犯罪嫌疑人申报财产、限制转移财产（如预防性扣押）、限制犯罪嫌疑人出境、要求有关人员提供犯罪证据、复制银行帐目、要求有关单位和人员提供证据、要求有关单位协助侦查等。[23]规定特殊侦查手段，丰富普通侦查手段，在我国职务犯罪侦查中可发挥三个显著的功效：客观上有利于检察机关惩罚犯罪；将特殊侦查手段适用程序和条件法定化，有利于人权保障；实现与联合国反腐败犯罪机制接轨。《联合国反腐败公约》第50条第一款规定了“特殊侦查手段”的适用：“各缔约国均应在本国法律基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信这些手段产生的证据。”其中，关于“电子或者其他监视形式”以及“其他特殊侦查手段”可用以完善我国职务犯罪中特殊侦查手段的建构。[24]
（2）必须解决立案程序、初查活动与侦查及强制措施之间的紧张关系。根据法律及传统诉讼理论，在立案以前不得采取强制措施，在初查阶段亦不得适用限制、剥夺人身自由及涉及财产权的强制性措施。这种立法设计和理论是建立在对一般刑事犯罪案件的认识基础之上的，与职务犯罪侦查实践的现实要求脱节，因而对于缺乏证据和信息获取能力的检察机关来说，无疑是一个制度和观念的瓶颈，迫使其不得不依赖于纪委、监察机关办案。笔者认为，在立法上应淡化职务犯罪立案程序和初查阶段对有关强制性措施的绝对限制，应当使检察机关在初查阶段拥有必要的侦查手段，以增强其获取相关信息和监控有关人员的能力。
（3）为避免人权保障的旁落，使强制措施和强制性侦查手段得到正确适用，应当规范侦查手段的适用条件和程序。其一，在立法宗旨上，应当坚持特殊侦查手段限制原则，具体包括重罪原则（可限定为可能判处7年以上有期徒刑的犯罪或者证据单薄，不适用该手段难以收集证据的重大案件）、必要性原则（在启动条件上可限定为普通侦查方法难以达到侦查目的；在结束条件上可限定为收集到必要证据，达到适用强制措施的证据条件的）、合法性原则（可限定为遵循法定授权、法定案件范围和法定程序）；其二，在立法授权上，可规定特殊侦查手段由上一级检察机关批准，普通侦查手段由办案检察机关负责人批准；其三，在权利救济上，应当允许受调查对象向上一级检察机关申诉、向人民法院申请司法救济等。
此外，应当强调侦查活动以任意侦查为原则，以强制侦查为例外的理念。
（三）强制措施与“双规”、“两指”关系的调整
规定特殊侦查手段，丰富普通侦查手段，提高检察机关获取证据的能力，为进一步解决检察机关对“双规”和“两指”的依赖提供了现实路径。缺乏上述两个前提条件，完全杜绝检察机关对“双规”和“两指”的依赖只能是“纸上谈兵”。当然，为明晰当前“双规”、“两指”与强制措施的关系，应当解决以下问题：其一，在“双规”和“两指”适用中，明确它们与强制措施在适用对象、适用条件、适用时间上的区别；其二，纪委、监察机关在“双规”和“两指”中发现构成犯罪的，应移交检察机关；其三，明确“双规”和“两指”的适用期限及权力制约和权利救济机制；其四，明确检察机关不得与纪检、监察机关混同职责。
（四）强制措施适用独立性的保障机制
针对职务犯罪的调查、控诉和审判不受政治、经济或者其他任何不适当的干涉，这已是各国达成的基本共识。建构我国职务犯罪侦查中强制措施适用独立性的保障机制，核心在于完善相关制度和措施以纠正和预防法律执行上的偏差、观念上的误区以及其他因素的影响。对此，建议如下：
1.在我国司法体制未进行大调整的情况下，实行职务犯罪侦查一体化
当前，检察机关独立行使检察权的原则和程序法定原则应得到强调。削弱职务犯罪侦查中检察机关独立行使检察权，破坏程序法定原则，往往伴生职务犯罪恶化状况或人权侵害现象，有碍于法治国形成的进程。实行职务犯罪侦查一体化，具体而言，可以考虑强化职务犯罪侦查机制的整体性，在最高人民检察院设全国职务犯罪侦查指挥中心，在一定级别的检察院设立职务犯罪侦查指挥中心。对于职务犯罪案件，案发地检察机关应向上级检察机关的指挥中心报告。上级检察机关的指挥中心可以统一协调案件的侦查，既可以指挥下级检察机关职务犯罪侦查部门对案件进行侦查，也可以决定将案件移送其他下级检察机关职务犯罪侦查部门侦查，必要时可以直接进行侦查。检察机关的职务犯罪侦查指挥中心侦查案件，可以调用下级检察机关的办案人员。这种方式，符合法律确立的检察机关上下级关系，也与我国现行司法体制没有冲突。
2.该问题的根本解决，有赖于我国司法体制的改革
这种司法体制改革，可以真正强化党的领导，可以在检察机关的人事任免和经费保障方面为其依法独立行使职权提供制度性支持。在我国司法体制改革之前，应改造“要案汇报制度”并废止“汇报、请示规则”。在当前，为根治干扰办案及泄密行为，应引入针对干扰办案的引咎辞职制度并追究泄密者包庇罪的刑事责任；为避免职务犯罪侦查异化为权力斗争的场域，应强化对检察人员的程序性制裁和相关的惩戒制度，防止办案人员沦为某些权力者的“代言人”或“保护伞”。
人大作为权力机关，其固有的职权一般只就普遍问题作出抽象的适用性规则；人大的监督绝不能异化为个别人大代表的一种对抗强制措施适用的特权。为了避免一些人大个案监督对职务犯罪侦查的不当干扰，应当规范人大监督，最为主要的是明确人大监督的三个基本原则：事后监督原则、集体监督原则、程序监督原则。由于人大监督不能对案件提出具体处理意见，只能启动某审查合法性的刑事程序，所以程序监督原则是最为核心的功能。
（五）强制措施适用中的异地协作和刑事司法协助机制
当前职务犯罪的一个突出特点是，跨地区、跨国（境）犯罪趋势日益明显，犯罪手段也不断国际化，许多职务犯罪嫌疑人外逃并转移大量赃款，危害十分严重。而我国刑事诉讼法在职务犯罪立法中偏重于本地型犯罪，对国内跨地区犯罪的执行和协作机制规定笼统、可操作性差；同时，职务犯罪立法基本是内向型的，主要着眼于我国内部诉讼活动，缺乏外向型视角，主要表现为缺乏国际刑事司法合作的规定。
在国内，必须赋予跨地区司法机关协助机制以更强的执行力，以对抗地方保护主义等跨地区司法机关协助的障碍。为此，针对异地执行拘留、逮捕中出现的泄密、索取办案经费等行为，应建立申请惩戒程序，受理该申请的主体机关可为执行机关和协助机关的共同的上一级检察机关；对于构成包庇罪等刑事犯罪的，应依法予以追究刑事责任。同时，在职务犯罪中，金融查账往往是证据收集和调查的核心内容之一，直接影响立案以及逮捕等强制措施的适用，应当明确银行业的“为储户保密”原则不能对抗有关反腐败犯罪机构的调查，尤其是外地反腐败犯罪机构的调查。
对于跨国（境）职务犯罪，应在强制措施适用中强化刑事司法协助机制，最为核心的内容包括犯罪信息情报交流、缉捕或遣送犯罪嫌疑人、调查取证等。从国际视角看，各国正试图建立统一的反腐败法律机制，加强国际间的协助和多边合作。我国已签署《联合国反腐败公约》，其中涉及的国际合作机制，包括引渡、司法协助、刑事诉讼的移交、执行合作、联合侦查和特殊侦查手段等内容，对于进一步完善和改革强制措施适用中跨国（境） 司法协助机制提供了现实路径。对此，我们主张，在我国批准该公约后，立法应专门设立针对职务犯罪侦查与强制措施适用的司法协助的内容。
（六）程序性制裁机制和程序性辩护制度的确立
强制措施适用的制裁程序，可分为两个维度：一是只针对办案人员违反法定程序行为的制裁；二是针对被追诉人违反法定程序行为的制裁。前者对于强制措施适用的根本意义在于促进强制措施在干预公民基本权利时遵循程序法定原则，并不得实施程序违法行为侵犯公民基本权利，否则面临着制度性的不利后果。后者对于强制措施适用的根本意义在于督促被适用对象履行法定义务、保证强制措施法律功能的实现。后者已在前文关于取保候审逃匿行为的处理中阐释，这里主要探讨针对办案人员违反法定程序行为的制裁。[25]
为保证职务犯罪侦查中强制措施的正确适用，应确立程序性制裁措施：对于少数严重违反法定诉讼程序，继续进行诉讼已丧失正当性的案件，可终止诉讼；对那些通过侵权方式获取的证据，应建立排除规则；对那些与收集证据没有直接关系的行为，可宣布绝对无效或者相对无效（如强制措施时效制度）。[26]同时，在程序性制裁的配套制度上，应特别强调建立程序性违法的司法审查制度。需要特别指出的是：（1）对于犯罪嫌疑人而言，应完善其程序性辩护，即申请法庭宣告检察人员存在程序性违法行为的辩护，实际是一种通过诉权的方式寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形式；（2）正确分配程序性制裁的举证责任。对合法性的证明原则上应由检察机关承担举证责任。如果侦控机关不证明或不能证明，法院就应推定其行为为非法，并给予相应的程序性制裁。必要时，法院可依职权进行调查；（3）合理确定程序性制裁的证明或释明标准。如果举证责任由检察机关承担，由于其取证能力较强，证明标准应相对较高；如果由当事人释明，由于其取证能力较弱，只需形成一定怀疑即可。
构建针对办案人员的程序性制裁机制，还有一个突出的现实问题，即如何协调与错案责任追究制度的关系，这是解决职务犯罪侦查中检察人员依法适用强制措施时自身权利保障的重要机制。在实践中，无论是否存在违法行为或主观上有无过错，都追究办案人员的客观性责任。笔者认为，在强制措施的适用上，应根据无过错即无责任的一般原理，明晰国家、公民、办案人员三者之间责任的具体分配。在职务犯罪侦查中，非因违法行为而是因为法律条文、事实认定在法律运行中的不确定性导致的错拘、错捕，只适用国家赔偿以保障人权，而不应再行追究办案人员；对于办案人员无过错而是因为无法预料的情况导致犯罪嫌疑人逃脱或实施其他妨碍诉讼进行行为的，也不应追究办案人员的责任或影响其考评成绩。[27]
参考文献：
[1]这种状况影响着检察机关对强制措施的正确适用。其主要表现为两个方面：一是导致检察机关难以及时、有效地采取强制措施；二是迫使检察机关将强制措施作为收集有罪供述的手段。
[2]例如，对于犯罪嫌疑人“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”、“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”，检察机关可以决定拘留。在拘留期限上，立法规定了10日的一般期限和特殊情形下延长4日的特殊期限。
[3]调研数据与信息均来源于“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”课题组《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善调查报告》。2005年7月至2006年2月，课题组对浙江省×市、河南省×县、云南省×市和××市人民检察院、国家检察官学院高级检察官培训班部分检察人员进行了调研，包括数据与信息采集、专门座谈等；在浙江省、江苏省、河北省各选择一地区针对检察机关反贪污贿赂局、公诉科、法院刑庭法官及辩护律师等人员发放《职务犯罪侦查中强制措施调查问卷（司法人员卷）》600份，回收560份（浙江183份；江苏182份；河北195份）；在浙江省、山西省各选择一地区针对政府公务员、村干部、乡镇企业经营者、法学院师生发放《职务犯罪侦查中强制措施调查问卷（非司法人员卷）》280份，回收256份（浙江138份；山西118份）。文中以A地、B地等表示所调研的地区。
[4]譬如，在12小时期限届满后暂时释放被拘传人，等其出门走八步时，即再一次将其拘传，俗称“八步半”。
[5]A地2003年、2004年在非职务犯罪侦查中取保候审人数与立案人数的比值分别为361/1087，即33%，；389/1331，即29%。但在同期职务犯罪侦查中，取保候审人数与立案人数的比值为1/8，即1215%；2/13，即15%。
[6]对于被取保候审人逃匿的，追逃机制不健全，事后制裁不力，一些职务犯罪嫌疑人逃匿（尤其是外逃）后，利用非法收益“享受生活”，比较取保候审后被定罪判刑者，存在典型的“失信者的机会成本小，守信者的守信成本大”的问题。
[7]在A地人民检察院2000年至2004年职务犯罪侦查中，针对立案的75名犯罪嫌疑人，适用财保的比例高达90%；保证金数额普遍较高，最低的也达5万元以上，多数案件都是10万元，最高的达50万。这与当地公务员工资水平差距悬殊。当地公务员的平均月正常收入在2000—4000元之间。
[8]作为潜规则，在一些地方中，监视居住所在的宾馆或酒店费用由犯罪嫌疑人支付。
[9]在2000年至2004年五年内，A地和B地被羁押（包括拘留和逮捕）的人数与立案人数的比例分别为78%和67%。
[10]在A地民检察院2000年至2004年职务犯罪侦查中，有52人被逮捕，其中平均羁押期限为99天，最长一例达到424天。
[11]以A地近五年内职务犯罪侦查中犯罪嫌疑人聘请律师状况来看，犯罪嫌疑人缺少律师帮助的现象比较严重，其中，2004年13名犯罪嫌疑人没有一人聘请律师。
[12]在日本，强制侦查是指不受侦查人意思的约束而进行的强制处分。任意侦查是指以受侦查人同意或承诺为前提或者不对受侦查人的意志产生强制而进行的侦查。对于任意侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行；对于强制侦查，则只要刑事诉讼法上没有具体的规定，就不得进行。
[13]从A地近5年职务犯罪侦查的案件比例来看，已查处的职务犯罪的涉案主体多为一些国有企业人员和普通公务员，具有一定级别的党政官员比较少。
[14]这种审查是进行程序性审查，还是进行实体审查，抑或是其他形式的审查，学术界和实务界说法不一。
[15]学术界曾就“双规”、“两指”与强制措施的关系进行了热烈的讨论，它们限制、剥夺涉案人的人身自由并调查其涉案事实，这一点学术界和实务界已经基本上取得共识，但是否属于强制措施，以及究竟称为“实际运行的强制措施”、“法外强制措施”亦或“法外强制性措施”等，学者意见不一。
[16]关于取保候审条件的探讨，参见宋英辉、雷小政：《取保候审适用条件的司法困境及其制度性解决——寻求事实与规则之间的互动》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2005年诉讼法学年会论文集），中国方正出版社2005年版。
[17]问题的核心在于，应取消上级检察机关针对下级检察机关的一系列不合理的考评制度，譬如，立案指标。立案指标在司法实践中，因违反诉讼规律造成的负面影响以及对犯罪嫌疑人的权利侵害要大于促进办案人员立案积极性的价值。
[18]许多国家和地区规定了限制住居制度。譬如意大利“住所逮捕”、奥地利“命令居住”、俄罗斯“不得远出的具结”、台湾地区“限制住居”等。附带限制住居可作为我国取保候审改革中增设的一个附加条件，即在职务犯罪中，除了法律规定的“不得离开居住的市、县”外，还可基于特定案情需要要求特定犯罪嫌疑人不得离开其住所。
[19]根据本文方案，可能判处10年以上有期徒刑的可作为取保候审一禁止条件；但在一些特殊个案中，可裁量适用监视居住。
[20]参见陈光中、张小玲：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载《政法论坛》2003年第5期。
[21]参见前引[20]；晏向华：《批捕权不宜由法院行使》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2005年诉讼法学年会论文集），中国方正出版社2005年版。
[22]在此，立法应禁止在贿赂案件中采取诱惑侦查的方式。刑事诉讼程序应以促进行政廉洁为目标，而非诱发或提供机会使其犯罪。在贿赂犯罪率高发社会，诱惑侦查可能引发政治地震，严重影响政府运作及其声誉。
[23]参见周其华：《贪污贿赂犯罪侦查措施立法比较》，载《中国刑事法杂志》1996年第6期；资霏：《论贪污贿赂案件中的技术侦查手段》，载《国家检察官学院学报》1999年第2期；张建明：《国外反腐败的秘密侦查手段》，载《八桂侨刊》2003年第4期。
[24]根据《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善调查报告》，在法律职业人员卷中，针对“在职务犯罪侦查中是否应当设计一些特殊强制措施（或特殊侦查手段）”，在江苏、浙江、河北三地分别有77%、67%、83%的受调查人员选择“是”；在非法律职业人员卷中，对于“赋予检察机关具有像香港廉政公署那样的一些特殊强制措施（或特殊侦查手段）”，选择“是”的比率在山西高达90%，在浙江占78%。
[25]在英美法系，程序性制裁的对象即程序性违法，包括非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套等违反法定程序的行为。程序性制裁的方式即程序性违法的法律后果，包括终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑等主要方式。
[26]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，载《中外法学》2003年第4期；陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004年第1期；陈瑞华：《程序性辩护之初步考察》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
[27]参见雷小政、许新光：《刑事错案界定中的焦点问题及其评述——关于“案件”、存在性和判断标准》，载《研究生法学》2005年第4期。
宋英辉 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
文章来源：中国法学2007年第5期