论履行不能

王希胜律师

论履行不能
冯清源  


履行不能，台湾称之为给付不能，是大陆法系债法上的重要概念，与迟延履行、不完全履行共同构成债务不履行的三大形态（大陆也有学者认为债务不履行还包括拒绝履行[1]，是契约法上的核心问题之一。履行不能有主观履行不能与客观履行不能、自始履行不能与嗣后履行不能、一时履行不能与永久履行不能等种种区分，不同的履行不能有不同的法律效力。本案中的履行不能应是其中那一种，法律效力是什么？在理论上无不探讨价值。对履行不能，我国学者对其做深入研究的极为少见。据笔者在中国民商法律网站对历年已发表论文的授索，文章标题中包含“给付不能”的没有一篇，包含“履行不能”的仅有两篇。这表明我国学界对此问题的研究极为匮乏。而国外的研究已达到较为成熟的水平。对民法研究起步较晚、民法立法比较粗糙的我国而言，借鉴和吸收国外先进理论和制度是大有必要的。有鉴于此，笔者欲在本文中对履行不能理论作一初步的研究。

一、履行不能的概念和分类

（一）履行不能的概念

履行不能，系指依社会观念其履行已属不能，或谓实现履行的内容为不能。此处所谓不能，是按社会观念而言的不能，包括物理上的不能、法律上的不能和经济上的不能。

1.物理上的不能

物理上的履行不能，是指按自然法则来观察其履行已属不能，如因为应给付之物已经毁灭，酒已流失，花瓶被打碎，房屋被大火烧毁等，给付无法履行。

2.法律上的不能

法律上的履行不能是指应为给付之物或行为因法律的规定而不可能实现。如应该交付的土地被国家征收；应为交付的物因特定法律的颁布而被禁止流通；债务人的履行义务按法律规定是违法行为，或不可能实现，如约定债务人负盗取他人传家宝的义务。

3.经济上的不能

经济上的履行不能是指因某些事件的发生债务人履行债务将付出的代价与其履行利益相比严重失衡，或“履行与债权人的履行利益处在重大不成比例关系”。经济上的履行不能，通说认为可区分为两种情况。

第一，债务人自始有经济上的困难，或于有债务关系后，陷于经济上的困难，原则上不能认为是履行不能，但可因经济上的不可期待性而认为系履行不能。如债务人于签订交货合同后，发现此一产品无法以现有机器制造，必须设立新的生产线，以不成比例的高成本房能生产；因罢工或公路塌方导致特定的运输途径无法使用，如绕路运输费用将高出数倍。以上案例，以正当谨慎注意无法预见，债务人因无可期待性，应认为系履行不能。然而，也应该考虑到债权人的利益，以及该行为的风险性加以审核，这种考虑属于民法诚实信用原则的要求。

第二，如此种履行在经济上不可能，同时也超出了交易习惯的范围，则此不能也是履行不能，也称为事实不能。例如，给付标的物已沉于海底，找寻打捞虽在物理上系属可能，但从经济上而言并无意义。[2]

（二）履行不能的分类

1.主观不能与客观不能

关于主观不能与客观不能的区别，史尚宽先生认为“基于事物之原因者，为客观不能，非专属于债务人之给付，其不能基于债务人之人的原因者，为主观不能。”[3]现在通说认为，客观不能系指给付对任何人而言皆为不能。有基于自然法则的，如标的物于订约前业已灭失；有基于法律规定的，如应为交付之物被禁止流通；也有基于经济事实理由的，如约定在海底捞针，虽在技术上或为可能，但就经济事实而言，则毫无意义，应认为是客观不能。[4]反之，则是主观不能。如仅债务人不能为给付，但至少有一他人可以为给付的履行。例如甲将其邻居乙所有的房屋出售给丙，甲无法交付，乙却可以为交付。

2.自始不能与嗣后不能

自始不能是指在给付义务成立之时给付即为不可能。如出卖本不存在之物，因合同成立之时合同标的物就不存在，是为自始不能。嗣后不能是指给付在债务成立后始为不可能。如出卖之物于合同成立后标的物交付前灭失。

主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能可以两种分类可以相互混合，形成以下四种形态：自始客观不能，如出售已烧毁的汽车；自始主观不能，如出售他人之物；嗣后客观不能，如出售的汽车于交付之前被烧毁；嗣后主观不能，如一物二卖，于第一卖主而言为嗣后主观不能。

3.全部不能与一部不能

全部不能是指给付标的全部不能履行。一部不能，是指给付的标的部分不能履行。例如，标的物一半消失，或应移转完全的不动产所有权，而其不动产上存有已登记的共有权，地上权，永佃权等。给付一部不能，不单单在作为的给付，在不作为的给付有可能发生。例如甲乙两都市禁止竞争营业，如债权人于甲市虽得继续营业，而于乙市被禁止继续营业时，则乙市禁止竞争营业的债务因而消灭。全部不能或一部不能，与自始不能或嗣后不能结合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。

4.永久不能与一时不能

永久不能，是指债务的履行存在障碍，该障碍在履行期间内或在债务人得为履行的期间内不可能消除，则谓债务永久履行不能。而该障碍在履行期内或债务人得为履行期内可能消除的，为一时不能。在继续的给付中，一时的障碍使得给付成为一部不能。自始客观不能，如为永久不能，则合同无效；如为一时不能，则合同有效。例如买卖尚未发行的股票、买卖禁止流通的货物，如于约定的给付期间内可期待股票的发行、货物流通的禁止可解除，则合同有效，否则无效。嗣后的永久不能，发生债务人免责或赔偿责任，而一时不能，则发生履行迟延的问题。

5.事实上的不能与法律上的不能

事实上的不能，也称自然不能，即基于自然法则的不能。有基于外界自然而生者，如因作为标的物的马死亡而履行不能，因洪水破坏铁路而不能运送致履行不能，画家因手臂骨折而不能作画致履行不能等。有因人的能力受自然的限制而生者，如劳务者因病不能给付劳动。法律的不能，是指基于法律的规定而履行不能。有依法律规定逻辑上履行不能者，如给付属于债务人之物，于其物上设定法律规定外的物权，因违反物权法定原则而导致履行不能，本案中约定甲方在办妥转让手续后将有关证照交付乙方保管的义务等皆是。有在法律规定上非可期待债务人为给付者，如给付禁止转让或禁止输出之物。

二、履行不能的效力

（一）自始不能的效力

原德国民法典第306条规定，以不能的给付为标的的合同无效。台湾现行民法第246条第一项规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”理论上对此处所谓给付不能包括客观不能，向无疑义。但是否包括主观不能，则大有争议。

台湾学者王泽鉴教授认为，台湾民法第246条所谓“不能之给付”，系指自始客观不能。自始主观不能不影响契约的效力，此为台湾多数说。黄茂荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等特约及无该条但书规定的情形，以自始不能的给付为契约标的的，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。[5]

早在十九世纪末，德国学者Stammler及Dernburg二位著名学者就认为德国民法第306条所称的给付不能兼括主观不能及客观不能在内。二十世纪七十年代，Carolsfeld又力倡此说，强调在主观不能及客观不能，债务人均不能履行其义务，其道德性质并无不同，不应区别而异其效果。[6]

台湾也有学者持此看法。孙森焱教授认为台湾民法第246条所称“不能之给付”，除客观不能外，应兼指主观不能。及对第246条和第247条的适用没有区别主观不能及客观不能的必要，合同均应属无效。其基本论点有四：[7]

第一，主观不能与客观不能界限难定：“主观或客观之分，既然属于学说上的分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围即非确定，自易引起纷扰。”

第二，自始不能与嗣后不能，前后未能呼应：“嗣后不能，包括主观不能即客观不能，学说及判例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”

第三，欠缺法律依据：“解释‘民法’，既以社会观念认定债务人之给付已属不能者，是为给付不能，似亦无再区分主观不能或客观不能之必要。如果，于法律规定之外，将其分别主观不能及客观不能而赋予不同效果，显然欠缺法律依据。”

第四，第三人之利益衡量：“标的不能，债务人之给付即自始不能，不论其原因系出自债务人之个人事由与否，均无实现之可能。债权人原即无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体，以之为无效，对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效，致生损害，则得依第247条规定，请求信赖利益致损害赔偿，以资弥补。”

笔者认为，对这个问题，须从两个层次来考虑：首先是确定债务人是否免除履行义务，其次是对债权人损失的赔偿。在合同标的自始不能时，无论主观不能，还是客观不能，债务人均无法履行其义务，因此自然应免除其履行义务。至于损害赔偿上，则必须考虑到债务人的过失。若债务人对给付不能不存在过失的，即使在自始主观不能，令其承担履行利益的赔偿义务，这对债务人显然过于苛刻。契约标的自始主观不能与自始客观不能，对债权人而言，其效果并无不同，债务人均不能履行其义务，应使其法律效果一致。对债权人的损害赔偿，则论债务人的过错定之。故所谓以不能之给付为契约标的的，其契约无效，该不能之给付应包括主观不能与客观不能在内。前述主张自始主观不能契约也应无效的观点，其理由虽有所差异，但只是从不同的角度论证而已。笔者对之持肯定态度。

主张自始主观不能契约应属有效的学者的有力论点为，若契约无效，债权人只能主张信赖利益的赔偿；而若契约有效，债务人应负债务不履行的责任，债权人可请求履行利益的赔偿。这自然较认定契约无效时对债权人保护更为周到。这实际上是把前述两个层次的问题混为一谈。将对损害赔偿问题的解决方式混淆到对债务人应否免除履行义务问题上。导致法律逻辑的混淆。

黄茂荣教授虽主张第246条不应包括自始主观不能，但其认为：“必须在无该等特约及无该条但书规定的情形，以自始不能的给付为契约标的的，其契约方始无效。”论其言论之实质，却似对反对观点的佐证。盖民法尊重当事人意思自治，在当事人对契约标的自始主观不能的情形已有约定，规定了此情形下当事人的责任分配，法律当然尊重其约定。这事实上是对契约标的自始主观不能应属无效的观点的补充，不能算是反对。

2002年1月1日生效的德国新债法第275条的规定明确将主观不能与客观不能置于同一位置。该条第一款规定：“对于债务人或任何人都不可能履行的给付，排除要求给付的请求权。”原德国民法典第275条只规定了标的自始客观不能的合同无效，按照对该条的官方解释，这一规定是失败的。主观不能与客观不能是两个“根本无法定义的概念”，它们形成了“一个无休止的区分问题”。[8]新的债法对债务人履行义务的排除，不再区分可归责与不可归责。[9]只要出现给付不能的事由，债务人均免除履行义务。对债权人的损害赔偿，则由随后几条关于损害赔偿的条文来解决。

（二）嗣后不能的效力

嗣后不能将导致债务人免除给付义务。德国新债法第275条第1款规定：“当并只要履行对于债务人及任何人成为不能的，履行将被排除。”嗣后不能不影响合同的效力，但发生债务不履行的问题。其法律效果，可分四种情形讨论：1.因可归责于债务人的事由致履行不能。2.因不可归责于债务人的事由致履行不能。3. 因可归责于债权人的事由致履行不能。4.因可归责于双方当事人的事由致履行不能。

1.因可归责于债务人的事由致履行不能

可归责于债务人之给付不能，主要发生在二重买卖、因故意或过失而致债之标的（物或权利）灭失的情形。在可归责于债务人致给付不能的情形固构成债务不履行，债务人应负债务不履行的责任，债权人可请求损害赔偿或解除合同。但二者法律效果不同。

因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求损害赔偿。（台湾现行民法第226条第一项）债权人此际不能请求原定的给付，因为此时原有债务已发生更改，转化为损害赔偿之债，但原债务关系并不因此而消灭，其存在并为该损害赔偿之债得基础。[10]但债权人在请求损害赔偿与解除合同之间可以选择行使。

该损害赔偿之债系替代原定之债，故损害赔偿的范围以履行利益定之，使债权人回复到正当履行时的地位。至于损害赔偿的方法，因原定之债已属履行不能，故应赔偿相当的价金。该价金的确定，在有市价可资参照时，按市价确定。当事人有定金的约定的，原则上以定金数额确定。当事人有违约金的约定的，应按违约金赔偿。应该注意的是，债权人请求履行利益的赔偿的，应为对待给付。

因可归责于债务人的事由致给付不能的，债权人除了可请求履行利益的损害赔偿外，还可以解除合同。债权人行使解除权时，可以请求信赖利益的赔偿。所谓信赖利益，又称消极利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为（尤其是合同）不成立或无效而发生的损失。如其它订约机会的丧失，差旅费的支出等。

履行不能系一部不能的，债务人就其它可能的部分，仍应给付。原则上，债务人仅能就不能的部分请求赔偿，或请求按比例减少给付，不得请求全部不履行的赔偿。只有在债权人就其他部分的履行无利益的，可以拒绝其它部分的履行，而请求全部不履行的赔偿。但债权人应对此负举证责任。

2.因不可归责于债务人的事由致履行不能

因不可归责于债务人的事由致履行不能的，债务人免除履行义务。台湾现行民法第225条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”债之关系原则上因此而消灭。这里涉及到给付风险的问题。给付风险就是在给付不能时，此不能给付的风险应由谁承担。一般说来，在合同没有约定的情况下，这一风险由债权人承担。这是民法公平原则明显的体现，因为在合同无约定的情况下，因债务人以外的原因致给付不能的，如仍维持债之关系，使债务人承担给付义务，显然不公平。

因不可归责于债务人的事由致履行不能，债务人对第三人有损害赔偿请求权的，债权人可以请求债务人让与该请求权，或交付其所受领的赔偿物。债权人的这一权利理论上称为代偿请求权。代偿请求权是指债务人因与发生履行不能的同一原因，取得第三人给付的代偿利益时，债权人得请求让与其代偿利益的权利。在可归责于债务人的事由致履行不能的，代偿请求权与债务不履行的损害赔偿请求权在数额和范围上二者一致，因此没有特别阐述的必要。[11]这与不可归责于债务人的履行不能中，代偿请求权的标的是自第三人取得有所不同。

代偿请求权的性质，依通说系新发生债权，[12]债权人主张代偿请求权，实际上是对原定之债的转化，以代偿利益替代履行利益。因此，与上文所述主张履行利益的损害赔偿须对待给付一样，债权人也必须为对待给付。另外，债权人主张代偿请求权时，须明确的是债权人自第三人所取得的利益应该具有可让与性，债权人方能主张让与。如债务人的抚养请求权，则不能成为代偿请求权的标的。

3.因可归责于债权人的事由致给付不能

因可归责于债权人的事由致给付不能时，债务人得请求对待给付。因可归责于债权人的事由，指依法律规定及第三人的合同，应由债权人负责的事由。详言之，包括债权人违反合同的故意或过失行为，债权人的代理人或使用人的故意或过失行为，债权人的侵权行为及应由其负责的第三人的行为以及债权人受领迟延。债权人所负过失的程度应依其所违反的义务而非以双务合同定之。譬如非合同义务的违反，而为侵权行为的，也应同样解决。[13]

债务人因免负给付义务所得的利益或应得的利益，应该由其所得的对待给付中扣除。这是因为法律保护债权人不因债务人的行为而受损害，而不允许债务人因此而受有利益。债务人债务的免除，与应该扣除的所得或应得的利益之间，应该具有因果关系。其应扣除的利益一般包括，债务人因免除债务所节约的费用，债务人因原给付不能所取得的利益，以及债务人因免给付劳务，以其劳务用于他方面而取得的利益等。

4.因可归责于双方第三人的事由致给付不能

因可归责于双方第三人的事由致给付不能的通说认为应先视为可归责于债务人的事由致给付不能，然后再考虑债权人与有过失的程度来决定债务人的责任。其处理方式可参考前述1、2的内容，兹不详述。

三、履行不能的举证责任[14]

对履行不能有争议时，主张履行不能以免除自己履行义务或主张自己权益的当事人，应对履行不能负举证责任。如债务人引据履行不能以免责的，应就履行不能负举证责任；如债权人引据履行不能请求债务人损害赔偿的，或在部分履行不能时，债权人主张其它部分对自己无利益而请求全部不履行的损害赔偿的，也需就履行不能负举证责任。

如就债务人对履行不能是否有过失有争议时，债务人必须就其无过失负举证责任。换言之，为了有利于要求损害赔偿的债权人，推定债务人有过失（可以反证推翻）。但债权人应证明履行不能的事实。将举证责任反转，系因债务人就履行不能的争议事实，事实上较债务人更为接近，因其过程系在债务人的范围内发生。此一规则只及于过失的有无，不及于履行不能的事实，亦不及于违反义务的情形，就要件及客观义务的违反，原则上由债权人负举证责任。

如果债务人不让债权人知悉履行是否不能，或债务人自己也不确知时，债权人宜先为履行给付之述。因为灾债务人就履行不能的事实负有举证责任。如果诉讼中债务人证明履行不能，则债权人可变更诉讼请求为请求损害赔偿。

结语

德国债法的修正，在债务不履行的形态中增加了不完全给付，使债务不履行由原来只包括给付不能和给付迟延两种形态变为目前的三种形态。这使得给付不能丧失了作为债务不履行的中心地位。但给付不能，即我国所谓履行不能，作为债务不履行的基本形态之一，仍然具有研究的价值。特别是在我国法律没有明确规定履行不能，更需要在理论上对其作深入的阐述。本文对此所作的粗浅探讨，希望能对我理论及实务界有所裨益。





注释:

[1] 参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第151页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。

[2] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第442页。

[3] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第381页。

[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第398页。

[5] 黄茂荣：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第164页。

[6] Stnmmeler,Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren,1897,S.107.Carosfeld,Zur objekeriven und subjektiven Unmoglichkeit,Festschrift fur Rheinhardt,1972,S.151f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，第53-54页。

[7] 孙森焱：“论给付不能”，《固有法制与现代法学》，1978年，第358页以下、第356页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1998年版，第54页。

[8] 朱岩编译：《德国新债法（条文及官方解释）》，法律出版社2003年版，第60页。

[9] 朱岩编译：《德国新债法（条文及官方解释）》，法律出版社2003年版，第92页。

[10] 黄茂荣：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第170页。

[11] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。

[12] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第442页。

[13] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第600页。

[14] 本部分主要参考黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第449-450页。