浅析未生效合同

王希胜律师

浅析未生效合同


作者：陈仓区人民法院 李君岐  
    内容提要：1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上对合同成立与生效进行了区分，这给未生效合同的产生提供了基础。未生效合同是指已经成立尚未生效但有发生法律效力可能性的合同，它是法律对合同的暂时性评价，是某些合同过程中的一个特殊阶段。本文就未生效合同的概念、未生效合同与相关概念的关系、未生效合同的性质、产生原因及其责任等问题进行了探讨，希望纠正对未生效合同认识上的一些错误，全面正确理解未生效合同，明晰未生效合同责任，保护当事人权益。全文共约8600余字。

    合同未生效是指已经成立的合同尚未发生法律效力的状态，本是合同生效概念的题中应有之义。未生效合同是法律对合同状况的一种暂时性评价，它是合同历史过程中的实然状态，但不是每一个合同都必经的阶段，它只存在于某些类型的合同当中。对未生效合同这一特殊状态的合同进行研究，有助于明晰合同法理论的一些基本概念，同时对司法实践中如何解决由此引起的纠纷也有一定的实际意义。

    一、未生效合同的概念

    本文所称未生效合同，是指已经成立尚未生效但有发生法律效力可能性的合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”此处的“合同未生效”从“静”的视角观察，就是未生效合同。未生效合同是客观存在的，如《合同法》规定合同可以附期限，附生效期限的合同在期限未到来时，它虽然已经成立，但尚未生效，就属于未生效合同。

    一般而言，合同自成立时生效，只有在某些特殊情况，即合同成立和生效分立的情况下，才会产生未生效合同。未生效合同的概念的形成来源于合同成立与生效的区别。合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。成立与生效是两个不同的概念，分属合同法的不同范畴，属于不同的制度。首先，两者的性质不同。合同的成立只是解决当事人之间是否存在合意的问题，主要表现当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意，至于合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫和其他违法的因素，则不是合同成立制度而是合同生效制度调整的范围。已经成立的合同并不意味着都能产生法律拘束力（合同效力）。换言之，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律拘束力。合法的合同从合同成立时起具有法律效力，而违法合同虽然成立也不会发生法律效力。由此可见合同成立后并不是当然生效的，合同若要生效，则要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益，具体来说，取决于其是否符合合同的生效要件。合同生效体现了国家对已经成立的合同予以认可、国家对合同关系的肯定的评价，反映了国家对合同关系的干预。

    其次，两者的构成要件不同。合同的成立应当具备成立要件，合同的生效须符合生效要件。《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这一规定也就是合同的一般生效要件，它是检验任何合同的效力的一般标准。在特殊情况下，某些合同生效还要具备特别生效要件。合同的特别生效要件是指法律对某些合同发生法律效力所附加的特殊条件，它实际上是合同效力的条件限制，如某些法律规定合同须经有关机关的批准或登记才生效，此处的批准、登记就是合同的特别生效要件。合同生效主要着眼于意思表示的内在品质，对其的评价涉及价值衡量。而合同的成立主要考察有无合意，着眼于意思表示的外部容态，合同成立与否是一事实判断问题。因此，合同只有成立或者不成立两种可能，而效力评价体系却要复杂得多。由此可见，合同生效和成立的要件不同。在未生效合同的情况下，合同已经成立但尚未生效。

    再次，两者所处的阶段不同。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，订约过程宣告结束。合同只有在成立后才会产生生效或者不生效的问题，如果当事人没有形成合意，合同不成立，合同内容自然不会产生合同效力，因此，合同成立是合同生效的前提。

    最后，两者的效力不同。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同在当事人之间产生一般拘束力，即当事人不得随意变更、解除合同，这里的一般拘束力不同于合同效力，当事人无权要求他方履行合同义务。而合同生效在当事人之间产生合同效力，即合同内容对当事人产生拘束力。

    尽管理论上通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却存在混乱。《合同法》第四十四条、第四十五条和第四十六条虽然明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，但其第八条又规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” 该规定认为，合同成立当事人就应当履行合同约定的义务，这就混淆了合同成立与生效两个概念，未能区分合同成立时产生的一般拘束力与生效时产生的履行效力，合同成立而未生效时并不直接导致当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力，就必须具备合同的生效要件。在合同的生效要件不齐备的情况下，一方当事人可以拒绝另一方当事人的履行请求。

    由于合同的成立与生效存在着上述诸多不同之处，特别是在时间与效力上的区别，由此导致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是处于这样一个时间段的合同：合同成立时起至合同生效或者合同不能生效的法律事实确定时止。未成立的合同不属于未生效合同，成立时就生效的合同也不是未生效合同。

    二、未生效合同与相关概念的关系

    未生效合同是已经成立的合同，它与无效合同、可撤销合同、有效合同、未能生效合同等存在着一定的联系与区别。

    （一）未生效合同与无效合同

    无效合同是指已经成立但欠缺根本生效要件，自始、确定和当然不发生当事人意思之预期效力的合同。它与未生效合同虽然两者在合同成立后，当时都不会生效，但两者还是存在诸多不同：

    1、两者的法律意义不同。合同有效还是无效，其法律意义体现了国家对该合同作出肯定性或否定性评价，无效对合同的评价不以合同是否生效为基础，无效合同成立时其内容就决定了它不会发生法律效力。未生效的合同则不同，其效力处于不确定状态，它可能成为有效合同，也有可能成为无效合同。

    2、两者的决定因素不同。合同有效还是无效，取决于国家意志和法律的强制性、限制性规定。而合同生效还是不生效，取决于特定法律事实的确定，特定法律事实的确定，未生效合同有可能变成有效合同。

    3、两者的处理方式不同。对无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。对于部分未生效合同的处理（如效力待定合同），充分尊重当事人的意愿。

    区分未生效合同与无效合同具有十分重要的意义。长期以来，在我国司法实践中，由于对未生效合同与无效合同的未予区分，混淆了两者的区别，从而导致将大量的未生效合同，作为无效合同对待。将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，从而导致大量本来可以生效的合同成为无效合同，消灭了本来不应该被消灭的交易。因此，正确区分未生效合同与无效合同，在理论上和实践中都具有重要意义。

    （二）未生效合同与可撤销合同

    可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权使已经生效的合同归于无效的合同。可撤销合同具有意思表示不真实、须撤销权人主动行使撤销权、未被撤销前具有法律效力、可以撤销也可以变更等法律特征。它与未生效合同都属于一种暂时性状态，最终都将变成另一种合同容态。可撤销合同要么因当事人行使撤销权使其归于无效，要么因当事人变更合同或者撤销权消灭而成为有效合同。而未生效合同要么因为条件成就、期间到来、获得批准、登记、特定法律事实确定、完成特定行为而使其生效，要么因为特定法律事实确定而使其无效（如效力待定合同中行使撤销权），要么因为条件不能成就、未获得批准、登记而丧失生效可能。两者虽有相似之处，但也有下列不同：

    1、两者的体系和划分标准不同。可撤销合同是与无效合同、有效合同相对应的概念，侧重于对合同的定性，而未生效合同是与生效合同相对应的概念，侧重于对合同现状的考察。

    2、两者性质不同。从本质上说，可撤销合同属生效合同（可撤销合同被撤销后成为无效合同，被变更后或者撤销权消灭后成为有效合同，但彼时其分别是无效合同和有效合同，已非可撤销合同）。可撤销合同是一种暂时状态，在此状态时，属生效合同，具有法律效力，而未生效合同，虽然已经成立，但因特定原因尚未生效，因此不是生效合同。

    3、两者的产生原因不同。可撤销合同产生的原因是意思表示有瑕疵。而未生效合同是因为合同约定的生效条件尚未成就、期限尚未到来、未按照法律规定履行相应批准、登记手续、特定法律事实尚未确定或者未完成特定的法律行为。

    （三）未生效合同与有效合同

    《合同法》对无效合同、可撤销合同、效力待定合同均作了规定，对有效合同却未作规定。什么是有效合同，也少有学者论及，是否具有法律效力的合同都是有效合同？可撤销合同是否属于有效合同（可撤销合同在其可撤销阶段具有法律效力）？合同法立法上，对无效合同、效力待定合同、可撤销合同作了规定，合同法的立法本意是否暗示这些合同以外的合同即有效合同。胡长清先生论述道，有效之法律行为“其要件有二：即（1）已发生效力，（2）其效力确定不可动。”那么，从这个角度理解，有效合同应当是发生法律效力的，没有无效、可撤销事由的合同，即可撤销合同以外的生效合同。这样的话就存在合同生效与有效的关系问题。有一种观点认为，有效合同才存在生效问题，有效是生效的逻辑前提。还有一种观点认为，合同有效与生效是同一问题，有效合同即生效合同，生效合同即有效合同。对这两种观点，笔者认为都有值得商榷之处。首先，《合同法》规定无效合同自始无效，此处的自始无效应当是指自成立时无效，因此，无效合同不存在生效问题。那么是否只有有效合同才存在生效问题呢？其实不然，可撤销合同也存在生效问题，有效合同、可撤销合同都存在生效问题。从另一个角度说，合同生效后产生两种法律后果，合同有效和合同可撤销。另外，合同有效与生效，是对合同两种不同的判断，有效合同相对于无效合同、可撤销合同而言，侧重于对合同效力的定性，注重价值判断；生效合同与未生效合同相对应，与合同有效、无效、可撤销与效力待定等非属同一语境下的法律概念，它侧重于对合同现状的分析，注重事实判断。用最高法院参与“合同法解释”起草小组成员的说法就是，“……未生效合同并不绝对等于无效合同，未生效是合同的现状，无效是对合同的定性”。因此，未生效合同有可能发展为有效合同。

    未生效合同尚未生效，不能按照合同当事人的约定产生预期的法律后果，而有效合同是已经发生效力，并且其效力确定不可动的合同，故不能将未生效合同作为有效合同对待。即使在未生效合同的效力阻碍事由消除后，它也不一定是有效合同。

    （四）未生效合同与未能生效合同

    笔者此处所说的未能生效合同是指未生效合同丧失生效可能性后的合同，如附生效条件合同所附条件确定不能成就的合同。未生效合同是一种暂时性评价，具有生效可能性，而未能生效合同已经丧失生效可能性，不可能再生效，是一种终局性评价。

    三、未生效合同的性质

    民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同的这一动态过程分为相互衔接的几个阶段，分别来加以研究。作为静态的价值评价，可以将合同分为有效合同、可撤销合同、无效合同等，作为动态的事实评价，可以将合同分为已成立、未成立、已生效、未生效等。通过上面的分析可知未生效合同是已成立合同，但因其尚未生效，故不同于有效合同、可撤销合同，又因其具有生效可能性也不同于无效合同、未能生效合同。未生效合同是法律对合同状况的一种暂时性评价，它是某些合同历史过程中的实然状态，但不是每一个合同都必经的阶段，它只存在于某些类型的合同当中。应当说未生效合同在我国法律上是客观存在的，因此，最高法院在“合同法解释”中所称“合同未生效”确属对合同“现状”的一种判断，与有效、无效等效力状况为终局评价有所不同。就此而论，所谓未生效合同并非最高法院之创造，实属将合同关系作一动态考察，取其中之一阶段评价而已。

    四、未生效合同的产生原因

    一般情况下，合同一经成立就生效，即成立与生效的时间是一致的，但这并不是绝对的，有些合同其成立与生效存在时间差。这些存在时间差的合同也就是未生效合同。根据我国《合同法》及相关法律的规定，未生效合同基于以下几种原因产生：

    （一）附生效条件合同

    《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……”。根据法律规定，除了法律明确规定的法律行为不得附条件外，其他民事法律行为都可以由当事人设定条件。合同中附条件的作用是将当事人的意思反映到合同中，使其具有法律意义。附条件合同的条件可以分为两类：一是生效条件，又称延缓条件，是指限制合同效力发生的条件。二是解除条件，又称消灭条件，是限制合同效力消灭的条件。附生效条件合同，合同虽然已经成立，但在条件成就前暂时停止发生效力。附条件生效合同成立时，合同权利义务并无法律约束力（合同效力），法律约束力是否产生有赖于当事人的消极等待或实施一定的行为。因此，消极等待或实施一定的行为与合同权利义务的生效之间体现为一种预约关系。附生效条件合同条件未成就前，属于未生效合同。

    （二）附生效期限合同

    《合同法》第四十六条规定“当事人对合同效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效……”，所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或消灭根据的合同。期限分为两种：生效期限和终止期限。生效期限又称延缓期限或者始期，是指使合同效力发生的期限。附生效期限的合同在期限到来以前，合同已经成立，但其效力仍然处于停止状态，待期限到来时，效力才发生。附生效期限合同在期限到来之前，即属于未生效合同。

    （三）须经批准、登记后生效的合同

    《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这一规定体现了国家对某些特殊合同的国家干预。具体而言，我国法律规定，中外合资经营、中外合作经营合同须经有关部门审批，有关部门的批准是这些合同生效的条件，这部分合同获得批准前属于未生效合同。

    关于合同登记，我国立法上有两种情况，一是备案登记，二是生效登记。如：《商标法》第四十条第三款规定“商标使用许可合同应当报商标局备案。”、《专利法实施细则》第八十八条规定“国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记下列与专利申请和专利权有关的事项：……（四）专利实施许可合同的备案；……”， 这两处法律规定的登记即属于备案登记，在此情况下的合同登记不是合同生效的必备要件，是否登记对合同效力不产生影响。而在登记生效情况下，登记是合同生效的必要条件，合同未登记，不生效。如：《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”此处的抵押合同登记即属于生效登记。有部分学者认为，合同登记还存在登记对抗的情况，笔者认为，我国法律目前不存在这种情况，《物权法》第一百八十八条、《海商法》第十三条、《担保法》第四十三条等规定的登记对抗，均为权利登记，而非合同登记。同时，这里的登记生效也不同于物权法上的不动产登记生效，物权法上的不动产登记是不动产物权变动登记，对其合同不产生影响，不动产变动未登记，只是未发生物权效力，如果其合同符合生效条件，依然是生效合同。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”登记生效的合同在登记之前属于未生效合同。

    （四）效力待定合同

    效力待定合同是指合同成立以后，是否发生法律效力尚不能确定，有待于其他行为或者事实之确定的合同。《合同法》第四十七、四十八、五十一条分别规定了限制行为能力人依法不能独立订立的合同、表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同、无权处分合同三种效力待定合同。这些合同效力的确定决定于一定的法律事实。能够确定效力待定合同的效力的法律事实包括两类：事件和行为，行为又可以分为法定代理人、被代理人、真正权利人（以下通称为权利人）行使追认权和善意相对人行使撤销权；事件如无权处分人取得处分权。效力待定合同是一种效力不齐备的合同，处于一种效力不确定的中间状态，但其已经成立，因此属于未生效合同。

    （五）须完成特定行为才能生效的合同

    部分学者认为未生效合同只包括前四种，实际上《担保法》第六十四条第二款规定的“质押合同自质物移交质权人占有时生效” 、第七十六条规定的“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效” 、第七十八条规定的“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”， 这三种质押合同根据法律规定必须在当事人完成特定行为（交付质物、交付权利凭证、进行质押登记）后，合同才能生效。在未完成特定行为前，合同虽然已经成立，但尚未生效，属于未生效合同。但是，须完成特定行为才能生效的合同不同于实践合同，实践合同交付标的物是合同成立的条件，不是生效条件。

    上述五种合同，其共同点是合同具备成立要件已经成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同点在于所欠缺的生效要件不同。附生效条件、附生效期限合同其生效要件是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制。须批准、登记的合同、须完成特定行为才能生效的合同和效力待定合同所欠缺的生效要件是法律规定的，这些生效要件当事人不能改变。

    五、未生效合同当事人权益保护及责任

    未生效合同是已成立合同，根据《合同法》第八条规定，其对当事人产生一般拘束力，即当事人不得擅自变更或者解除。但是，如果合同当事人违反诚实信用原则为特定不当行为或者不为应为行为，造成未生效合同非自然生效或者不生效，应当承当什么责任？如何保护另一方当事人的合法权益？现根据产生未生效合同的不同原因，依据我国法律规定，分别分析如下：

    （一）附生效条件合同

    附生效条件合同当事人负有必须顺应条件的自然发展而不得不正当地干预的义务，即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预，抑制条件的成就或不成就的效力。《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

    （二）附生效期限合同

    因为附生效期限合同所附期限是确定的必然性事实，所以，因期限届至而享有合同利益的一方当事人享有“利益期待权”，该权利属于侵权行为法的保护范围。如果合同另一方当事人损害了该权利，则享有“利益期待权”的一方当事人可以对其提起侵权之诉。

    （三）须经批准、登记后生效的合同

    须经批准、登记后生效的合同，能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是，批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同申请，如若一方当事人拒不协助，批准、登记无法进行，合同的效力将不发生而处于悬而未决状态，对另一方当事人而言就极为不利，其合同目的就将落空，预期利益无法实现。在此情况下，如何保护当事人权益或者说不协助办理批准、登记手续的合同当事人应当承担什么责任？笔者认为在此情况下，不协助办理批准、登记手续的合同当事人应当承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。据此，有学者认为未生效合同是已成立合同，不属于缔约过失责任的范围。笔者认为，对缔约过失责任不能作局限的理解，当事人订立合同的目的是为了使其生效，因此，合同订立过程不能理解为仅仅是合同成立前，订立合同并且使合同生效的过程也应当作为合同的订立过程，或者说合同订立过程应当扩大理解为订立合同并且使其生效的整个过程。须经批准、登记后生效的合同的当事人负有协助对方办理批准、登记手续的义务，该义务既非法律规定也非合同义务，而是基于诚实信用原则产生的附随义务（先合同义务），如果一方当事人不履行该义务，对受损害方的信赖利益损失应当予以赔偿。

    （四）效力待定合同

    效力待定合同处于效力不确定的状态，如果该状态时间延续时间过长，会损害当事人的权益，为了保护当事人的权益，《合同法》第四十七条、第四十八条赋予当事人催告权和撤销权。催告权和撤销权都属于形成权，赋予当事人该两项权利使效力待定合同的效力能够得到及时确定，结束其不确定状态。

    （五）须完成特定行为才能生效的合同

须完成特定行为才能生效的合同如果负有完成特定行为的当事人拒不完成特定行为（交付质物、交付权利凭证、进行质押登记），则导致合同不能生效，可能会损害相对人的权益。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共合同担保法〉若干问题的解释》第八十六条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担损害赔偿责任。”根据此规定，动产质押合同当事人（出质人）如不当延缓合同生效，其应当向相对人承担损害赔偿责任，该责任实质是缔约过失责任。根据同一法理，该规定可扩大适用于权利质押合同。