关于就撤销、不予执行涉外仲裁裁决和承认与执行外国仲裁裁决申请所作出的法院裁定可否上诉的问题

王希胜律师

转自   傅林涌



引子：2006年7月27日，最高人民法院民事审判第四庭向中国国际经济贸易仲裁委员会发出法民四（2006）第13号文，就人民法院受理当事人申请撤销、不予执行我国仲裁机构做出的涉外仲裁裁决和申请拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案件所作出的“法院裁定”是否可以赋予当事人上诉权利的问题提出讨论。



第一层：规范分析

一、此类裁决制作的法律依据——设置上诉程序审查的对象是什么？有没有必要就程序问题设置两审司法审查制度

（一）申请撤销或不予执行涉外仲裁裁决的法律依据

1、《仲裁法》第71、72条

第七十条 当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销；

第七十一条 被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

2、《民诉法》第260条第1款

对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

　　（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

　　（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

（二）申请拒绝承认和执行外国仲裁裁决的法律依据

1、《民诉法》269条

国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

2、《最高人民法院关于执行我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第4条

我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《１９５８年纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法(试行)规定的程序执行；如果认定具有第五条第二项所 列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

3、《纽约公约》第5条

一、裁决唯有受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条 所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。

二、根据现有法律及司法解释，人民法院针对上述请求权所作出的裁定是发生法律效力的裁定，当事人无权上诉————现有法律规范是否允许对此类裁决赋予上诉的权利？

（一）法律依据：（针对“支持或驳回不予执行仲裁裁决申请之法院裁定”）

1、《民诉法》第140条 裁定适用于下列范围：（一）不予受理； （二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。

2、《民诉法》第141条 最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

（二）司法解释：（针对：“支持或驳回撤销仲裁裁决申请之法院裁定”）

1、不能上诉——《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》（法复【1997】5号）；

2、不能申请再审——《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》（法释【1999】6号）；《最高人民法院关于当事人对驳回其申请撤销仲裁裁决的裁定不服而申请再审，人民法院不予受理问题的批复》（法释【2004】9号）；

不能申请再审规定是明确的，那么，是否可以向人民法院申诉呢？对此，司法解释没有规定。但参照最高人民法院《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第12条＂人民法院对民事、行政案件的再审申请人或申诉人超过两年提出再审申请或申诉的，不予受理＂的规定，似乎也不能申诉。因为，该意见将申请再审与申诉并列，两者在含义上并没有区别，所以，向人民法院申诉，其结果也可想而知。

3、不能抗诉——《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，人民法院应如何处理问题的批复》（法释〔2000〕17号）；《最高人民法院关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》（法释〔2000〕46号）。

简要分析：

1、无论是不予执行、撤销涉外仲裁裁决还是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法院裁定，都是法院对商事仲裁进行司法监督所设置的程序（在《民诉法》中没有规定“撤销仲裁裁决的法院裁定”是否可以上诉，是因为当时我国法律还没有规定“撤销”这一司法监督方式，仲裁法的规定晚于此）他们之间存在区别，但本质相同，综合上述法律和司法解释的规定内容，可以得出如下结论：不予执行、撤销涉外仲裁裁决还是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法院裁定是发生法律效力的裁定，当事人不得上诉。

三、现行法律已经规定了救济途径——设置上诉的救济程序难道更加有效吗？

（一）此类请求被支持的情况下

《民诉法》第261条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

《仲裁法》第9条第2款 裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

（二）此类请求被驳回的情况下

则仲裁裁决根据一裁终局的原则和仲裁法第9条第1款（仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。）的规定，确定地发生法律效力，在程序上已经实现了公正，达成了纠纷解决的目的。





第二层：理论分析

（一）商事仲裁的基本特征和理念

1、仲裁的经济性和效率性。仲裁作为一种诉讼外纠纷解决方式在商事活动中得到广泛运用，这并非偶然现象，解决纠纷的高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁的动因。仲裁解决争议方便快捷的特点正好可以满足商人们对时间与效率的追求。商事仲裁与诉讼相比在追求公平的同时更加追究效率，“一裁终局”是仲裁效益优势的直接体现，正如施米托夫教授的精辟论述那样，仲裁最大的好处在于取消了纠正司法错误的上诉程序，能尽快了结当事人之间的争议，裁决终局性给当事人带来的潜在利益比上诉程序带来的利益大得多[1]。而如果允许法院在司法监督的程序上再设置一层上诉程序，在事实上将造成“一裁二审”的情况，“无异于使仲裁程序从属于法院程序，同仲裁的终局性相抵制”[2]，这显然有悖仲裁的效益价值。

2、仲裁的自愿性。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配，而当事人意思自治原则要求仲裁裁决必须是终局的，不应对裁决的正确与否进行过多的司法复审。只要仲裁程序符合自然正义的要求，当事人一般就准备接受仲裁员在法律或事实上方面的错误裁决。

3、仲裁的法律服务性。商事仲裁不同于国家诉讼，是一项民间性的纠纷解决方式，它具有法律服务的性质。市场经济竞争的特性内在地规范并约束了商事仲裁机构及其仲裁员本身。仲裁员之所以能够处理当事人之间的争议，全凭当事人的选择，这就为仲裁的公正性提供了内在保证，显然，如果仲裁员在一次审理中表现出不公而令当事人不服的话，那他以后恐怕再也不会选择这名仲裁员甚至该仲裁员所在的仲裁机构，倘若这样的事情一再出现，势必将影响到仲裁机构的生存，这就使得微观的仲裁员和仲裁机构有了保持客观公正的需要，而每一个仲裁员和仲裁机构的客观公正也造就了宏观的仲裁制度的公正性。

（二）关于正义、公平实现的理论——形式公平和实质公平

从法学理论的高度看：所谓的公平和正义可以归类为形式的和实质的，法律要实现的价值是多元的，单存追求某一种价值肯定是不行的，法谚有谓：“迟到的公正不是公正”。通过设置上诉程序来纠正一审法院对于仲裁裁决司法审查的错误，从出发点来看无疑是好的，但是，设计者也不能忽视一点：实质的公平永远只是追求的目标，而形式公平则是“看得到的”公平，能够定争止纷的也就是形式公平。设置一项上诉程序，能够纠正一审的错误，使得裁决结果更接近于实质公平，这是未知的；但有一点是肯定的，即上诉程序的设置肯定会拉长争议解决的时间，降低仲裁的经济性和效率性，推迟公正来临的时间。





第三层：实证分析

1、司法审查结果的矛盾。实践中由于现有法律对申请撤销和申请不予执行规定的并行存在，已经出现了不同级别的法院针对当事人就同一仲裁裁决提出的撤销申请与不予执行申请作出了相互矛盾的裁决，如果再赋予这两种并行的对仲裁进行司法监督的法院程序之上设置上诉程序将导致更加混乱的局面，法院出现相互矛盾的裁决的可能性将会更大；

（根据现有的司法解释规定，当事人向法院申请不予执行仲裁裁决之后，再向法院申请撤销的，法院不予受理；反之则没有规定，因此，实践中在一些案件中，受理撤销申请的法院裁定驳回，维持了仲裁裁决的效力；而受理不予执行申请的法院裁定支持，否定了同一个仲裁裁决的效力。这仅仅是一个双边的矛盾，如果再设置上诉程序，则在此基础上将造成更加混乱的局面）

2、司法审查程序替代仲裁程序。在司法审查程序上设置上诉程序，加大了当事人在仲裁裁决作出之后可以提出异议的法律空间，将吸引当事人将注意力和法律资源集中到仲裁之后的司法程序中去（因为仲裁仅仅是“一审”，而到了法院程序之后还有“两审”，上诉程序设置后可能还会有抗诉、再审和申诉），那里将成为当事人维护利益的“主战场”。

这将导致两个很严重的后果：

一是，败诉方当事人可能滥用撤销或不予执行的申请权，一个案件作出裁决之后，败诉方当事人可以首先申请撤销或不予执行，无论是否得到支持，他都可以上诉；反之，另一方当事人也可以上诉，一个仲裁案件的处理可能会经历三个程序：仲裁程序——申请撤销或不予执行——上诉程序，双方当事人将为此耗费大量的人力、物力和时间成本，甚至比直接进行民事诉讼耗费的更多；

由此导致第二个后果：商事仲裁一裁终局的优势将荡然无存、仲裁裁决的法律效力之确定性也将被彻底剥夺；长此以往，必将严重戕害中国仲裁事业的发展，特别是对于那些没有政府背景支持，依靠服务获取市场的仲裁机构更是如此；同时，也将对中国仲裁的国际形象造成非常恶劣的影响。





不是结语的结语：

法院对仲裁的监督问题实质上是如何处理仲裁裁决的终局性和司法审查权之间的关系。”质言之，法院的司法监督必须既达到确保仲裁维护社会正义的价值目标，又无损于仲裁“一裁终局”这一方便快捷的效益优势，必须在两者之间找到一个合理平衡点。而我国目前现行法律对涉外仲裁裁决进行一次性形式审查的模式正是国际仲裁数百年来经验的总结，也是国际通行做法，并经过在我国的长期实践考察证明是行之有效的。在没有经过充分论证的情况下，贸然改变这一模式，在司法审查程序中加上一上诉程序，实际上改变了原有的平衡点，将使得仲裁裁决的法律效力处于不确定状态的时间和期间更长（因为还有上诉程序，甚至因为有了上诉程序，是否同时还会开启抗诉、再审乃至申诉程序），长此以往，将使仲裁的方便快捷的优越性丧失殆尽，中国的涉外仲裁事业也将遭到毁灭性的打击。

















如果最高院要继续讨论这一问题，需要充分考察以下问题：

一、统计如下数据：我国目前所有仲裁机构所作出的涉外仲裁裁决遭到当事人申请不予执行、申请撤销的案件数量及其占所有涉外仲裁裁决的比例；当事人到我国申请承认与执行外国仲裁裁决的案件数量；上述申请得到法院支持的比例等。从上列数据的统计中，最高院再来判断，我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决是否到了仅靠一审司法审查无法足以监督其公平、公正的程度了？

二、按照我国目前法律规定，对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的司法审查主要是形式审查，审查的内容比较集中、判断的标准比较简单（《民诉法》第260条第1款），因此，针对这些显而易见（相对于实体审查而言）的程序问题，法院究竟有没有必要牺牲仲裁方便快捷的优势、甚至贸着牺牲中国仲裁事业的奉献而通过设置“上诉程序”来加强其对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决进行司法审查的准确性呢？在上诉程序中是否要附带审查一下仲裁裁决的实体问题呢？……这是笔者不敢想象的！！





需要继续考察的资料：

一、详细的司法解释：1、最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》；2、最高院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（征求意见稿）等等；

二、国外立法例和司法实践，注意不要仅考察简单的法律条文翻译件，需要结合该国的仲裁制度与司法制度综合理解。



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[1] 【英】施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第674-675页，转引自宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第32页。

[2] 【英】施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第617页。