关于提请不予承认英国伦敦可可协会裁决的意见

王希胜律师

关于提请不予承认英国伦敦可可协会裁决的意见

无锡市中级人民法院：　　

    贵院受理的新加坡益都满公司(EDF)公司申请承认并执行英国伦敦可可协会有限公司(以下简称可可协会)裁决一案，本律师作为无锡华新可可食品有限公司(以下简称我公司)之特别授权代理人，特根据本案事实和相关法律，代表我公司向贵院发表如下意见，提请贵院依法不予承认英国伦敦可可协会之裁决。
　　一、 对益都满公司现提出之申请，本代理人认为此申请程序上存在如下瑕疵，该等瑕疵已足以使贵院不予承认益都满公司之申请：
　　1、 现益都满公司之申请书不是益都满公司本身签名而是其代理律师翁冶中律师签名，虽然本代理人注意到益都满公司给予其翁冶中律师有一定的权利，但本代理人认为：如当事人向法院主张权利，则应则当事人本人申请、署名。在上述情形下，诉争申请无效，贵院可以依法不予承认。有关此点，具体如何认定由贵院确定。
　　2、 我公司至今未见到益都满合法存在的资料，如益都满公司的商业注册证之类。如果益都满不能表明其主体合法存在，则其所谓申请当然无效。
　　上述情形也关系到益都满公司与我公司间是否存在仲裁协议(仲裁条款)及仲裁协议是否有效之法律情形。根据任何可知国家的法律及惯例，如当事人不存在权利能力和行为能力，则所涉合同包括仲裁协议无效，可可协会即不能依据所谓仲裁协议予以仲裁，涉争裁决无效。
　　3、 现申请人明示申请(注：本意见书中所述益都满之申请并不代表我公司及本代理人认可翁冶中律师所签署之申请书系充分合法代表益都满之申请，仅是为了行文方便，下同)要求承认并执行合同文号为50503之仲裁裁决书，但本案中并不存在该文号之裁决书，仅有可可协会AA03920号裁决书。因裁决书是本案能否进入承认和执行程序的首要前提，皮之不存、毛之焉附，申请人之申请并不存在其所申请的裁决书，当然应当驳回其申请。
　　4、 根据《纽约公约》第四条第二款规定“倘前述裁决或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请承认及执行裁决之一造应备具各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证之。”，但本代理人注意到翁冶中律师所提供的裁决书并不存在外交或领事人员对裁决书之认证，有关认证仅是对翻译人员身份之认证，对裁决书之认证与对裁决书翻译人员之认证是二个不同的概念。
　　二、 可可协会的仲裁程序严重违反其本身仲裁规则、《英国仲裁法》(1996)、《国际仲裁示范法》，未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知我公司、未告知我公司应享有的权利，未能使我公司享受应有的权利，故根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)，可可协会所作裁决应不予承认并执行。
　　1、 可可协会在向我公司寄送益都满公司的仲裁请求书时即向我公司表示其已选定了三名仲裁员，并称系按照可可协会规则第23.3(d)条所确定。
　　根据我公司所收集的可可协会之规则，该规则中并无23.3(d)条，23.3条项下仅有a、b二条款。
　　特别是，根据可可协会之规则及《英国仲裁法》、《国际仲裁示范法》，在未由我公司选定仲裁员之前，可可协会无权迳行指定仲裁员，且可可协会未告知我公司仲裁员名录及选定仲裁员之程序。可可协会此指定仲裁员之行为严重违反程序、违反仲裁规则、违反其本国法及国际法，也可见仲裁之不公及裁决之不公正，仅从此程序而言，涉争裁决书即应不予承认。
　　2、 据我公司在收到有关文件后曾通过互联网查阅，发现在当时可可协会33名仲裁员中有5名仲裁员系益都满公司人员，现行可可协会21名仲裁员中有4名是益都满公司人员，且均不包括其他益都满关联公司之人员。我公司认为在此情形下，可可协会不具有充分的公正性。
　　3、 可可协会之文书未根据《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙公约》)送达。根据《海牙公约》第一条规定“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”中国与英国均是该公约的缔约国，可可协会应遵守该公约规定向我公司送达有关文书，但可可协会并未如此，可可协会仲裁程序行为违反该国际法，无效。
　　现申请人认为涉争仲裁所涉文件非司法文件，仅通过一般途径送达即可、勿需根据《海牙公约》送达。对此，提请注意《海牙公约》中明确规定包括司法外文书。而且，在可可协会在2000年7月裁决后，可可协会即将裁决书通过邮寄寄送予我公司，依申请人所述，该裁决即对我公司生效。如依此言，申请人在2001年3月才申请执行，超过了中国法律规定的申请时效。---本代理人此意见，并不代表我公司认可裁决书系合法有效的裁决。
　　4、而最主要的是，我公司与益都满公司并不存在仲裁协议，可可协会无权仲裁我公司与益都满所谓合同纠纷。
　　5、根据《英国仲裁法》第31条[对仲裁庭的实体管连辖权提出的异议]（1）在仲裁程序初期认为仲裁庭没有实体管辖权而提出异议时，当事人必须不迟于就与关于仲裁庭的管辖权的异议有关的事项须取辩论程序的最初步骤中提出。一方当事人不能因其已指定或参与指定仲裁员而使其提出管辖权异议的权利受到阻碍。（2） 在仲裁程序进行当中，任何认为仲裁庭超出其管辖权范围而提出的异议，必须在认为仲裁庭超出其实体管辖权范围之事项出现之后尽快提出。（3）仲裁庭可以迟于第（1）款或第（2）款规定的时间接受当事人的异议，只要仲裁庭认为这种迟延是合理的。（4）如果当事人及时地对仲裁庭的实体管辖权提出了异议且仲裁庭有权决定它是否有管辖权，则仲裁庭可以：（a）就管辖权问题专门作出裁决，或 （b）在其裁决书中对异议问题作出交代。如果当事人约定仲裁庭应采取上述哪一种方式，则仲裁庭即应依当事人的约定办理。（5）如果当事人依第32条之规定（对初步的管辖权要点作出决定）已向法院提出申请，在任何情况下仲裁庭可且当事人亦同意，中止仲裁程序。
　　我公司于1999年5月7日收到可可协会寄来的益都满公司的仲裁申请书后，曾致函该协会表明我公司与益都满未签订合同且益都满无权提出仲裁申请，对伦敦可可协会受理仲裁表示了异议,但该会在裁决书中却未作任何裁决或交代，从此点而言，涉争裁决书违法，也应予撤消。
　　三、我公司与益都满公司并未成立商事合同，也不存在仲裁协议，可可协会无权仲裁我公司与益都满所谓合同纠纷。从下列流程中即可显见：
　　我公司与马来西亚婆罗洲土产有限公司(简称马来西亚公司)有着近十年的业务关系，1999年1月，马来西亚公司与我公司联系称其有一批货欲销售予我公司，并告知其上家是EDF(益都满公司)，有关货物的情况由益都满告知我公司。
　　我公司分别于1999年1月12日及1 月13日收到益都满发来传真各一张(见附件1、附件2)，但我公司认为我公司仅与马来西亚公司发生业务、且不同意益都满公司所发传真中未明确货物应有的主要质量指标--即FFA(游离脂肪酸，该指标表明货物的新鲜度)的指标及货物质量的检测机构、检测方式，故我公司于1999年1月14日在益都满公司所发来的二张传真中签署意见并发送传真予马来西亚公司(我公司认为益都满1月12日及1 月13日传真是一整体)，表示不接受益都满传真中所示质量标准，并明确了货物FFA应有的主要质量指标及货物质量的检测机构、检测方式，并与马来西亚公司电话联系表示待马来西亚确认我公司要求后我公司方签订合同。因为马来西亚公司人员讲汉语(联系人是张璨泉)，而益都满公司人员是讲英语。
　　我公司并非向益都满公司发表意见，而是向马来西亚公司发表意见，故从此点而言，也不构成承诺，因为如是承诺则应向要约人益都满表示，但我公司却是向马来西亚公司发表意见。
　　在听证时，益都满的代理人援引我公司人员王耀清致益都满人员“TAN YANG MING”的传真中“上次(1/14/99)我的意思是让我的助手问一问贵司能否在合同上保证FFA到达中国时小于1.75%"以表示所谓我公司1月14日传真是向益都满签发的。益都满代理人此说是事不符，系牵强附会。一则我公司传真中明确注明是回复马来西亚公司-从益都满向可可协会提供的我公司1月14 日传真也明显可见；二则，我公司1月14日传真是王耀清本人所签发，非其助手所签发，且该传真不存在问话字样-问话是由王耀清助手另行电话询问。
　　再者，益都满上述二份传真均不构成完整的要约，在上述二份传真中，1月12日传真中有“Full contract to follow"(译为：完整合同附后)，1月13 日传真中有“Full contract details to follow"(译为：完整合同详细内容附后)。由此说明，尚有其他合同条款需要此后协商而定，该二份传真不构成完整的、有效的要约，在此情形下，我公司1月14日致马来西亚公司的传真也不构成有效的承诺(更况，我公司致马来西亚公司的传真对益都满的传真进行了修改)。事实上，益都满后来寄送予我公司的格式合同与该二份传真内容存在差异，由此表明益都满上述二份不构成完整的、有效的要约。
　　在1月14日，我方向马来西亚回传去二张(附件3、附件4)。从仲裁中益都满公司所提供文件中可见，我方当时系传去二张，且是通过马来西亚公司传去。我方当时至1月21日止，所有所发传真均是通过马来西亚公司。
　　需要特别提出的是，益都满的代理人称我公司于1月14日向马来西亚公司回复传真系对益都满1月12日传真的承诺，此与仲裁裁决书中所述“我们裁决：在买方与卖方之间确实存在一项契约，即卖方于1999年1月12日以传真发给买方的确认书，经买方于1999年1月14日附署签名(随后给予一个合同文号为S50503)”同出一辙。但请注意，如依益都满代理人及仲裁裁决书此说，益都满1月12日、13日之传真文本均未有任何明确写有“由伦敦可可协会有限公司仲裁”之字样或包含前述字样之字句。《纽约公约》第二条第二款规定：“称“书面协定”者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”而上述传真中未载明任何仲裁约定，也存在翁冶中律师所作传真译本中之“仲裁”。
　　故即使我公司1月14日传真是承诺，因未有仲裁约定，故伦敦可可协会有限公司无权仲裁我公司与益都满公司间争执。
　　而且，伦敦可可协会有限公司据以仲裁的所谓“引致争执之契约：编号S50503日期12/1/1999关于500公吨沙巴SMC1B可可豆..."，该所谓契约即后由益都满特快专递寄发予我公司的，我公司从未签字确认，该契约中仲裁条款未有我公司确认，伦敦可可协会有限公司也无权根据该未经我公司确认之契约仲裁我公司与益都满公司间争执。
　　再者，益都满公司提供的江苏省工程技术翻译院对益都满1月13日传真中“Full contract details to follow"译为“以下是合同的补充条款”，如依此译，说明益都满1月13日传真也系1月12日传真的重要组成部分，我公司对该1月13日传真进行了修改，说明不是对其1月13日及1月12日传真的承诺。
　　在我公司1月14日上午发送不同意益都满传真之传真后，益都满当时下午4时回复传真(见附件5)表示质量标准仅对样品负责，且未同意我公司所提由新加坡SGS检测。
　　益都满公司曾于1月15日将一空白合同(附件6)寄来、我公司于1月18日收到，因该合同未将货物FFA指标等明确，故我方一直未予确认。该节情形表明：如果我公司与益都满签合同，应签此格式的合同。
　　且提请注意：
　　1、该空白合同虽注有合同日期是1999年1月12日，但如上所述，在益都满寄出合同之1月15日前，我公司与益都满并未形成要约承诺，且益都满在1月14日曾来传真表示质量标准仅对样品负责，且未同意我公司所提由新加坡SGS检测。
　　2、更有：该空白合同与益都满1月12日所发传真也不一致、存在不同：
　　A、 支付条件一项：传真是成本加运费到上海的价，而合同是成本加运费至上海的价(在张家港卸货)，并不相同。虽然传真底部有“待合同实施后我方会交涉有关装运到张家港的装运路线事宜”，此更说明传真连准确的到货地点也未明确，仅是“后...交涉”，传真不构成明确要约。
　　B、 合同明确地写有“按伦敦可可协会有限公司的仲裁规则进行仲裁解决”，而传真中却未有如此字句。
　　C、 支付一项：传真中仅为“在1级银行的30天不可撤消信用证”，而合同中为“在1级银行(益都满亚洲私人有限公司接受的银行)开具确认的，不可撤消的30天期信用证，可在新加坡议付。”，增加了“(益都满亚洲私人有限公司接受的银行)”及“可在新加坡议付”内容。
　　在我公司表示不同意益都满公司所订合同条款并表示不同意与益都满公司签订合同的情况下，我公司将合同退回益都满公司。后益都满公司于1月22日又将空白合同寄来。该节情形表明：1月14日我公司根本未与益都满公司达成一致，且如签合同也应签订该格式合同。
　　特别是，对方所寄格式合同中标明应有授权人签名，且益都满公司系一授权人Trevor Johnson及另一人员Tun联署且均非原经办人Tan Yang Ming，由此说明如达成合同应由我公司授权人签名，且在签名后应返还对方后才生效，此也符合要约承诺原则。但我公司从未也未授权人员在该正式合同上签名，更不存在在签名后返还对方的情形，该空白正式合同未成立，不具有任何法律效力。故此，仲裁裁决书据该不具有任何法律效力的合同而予仲裁，实为无权之不当裁决。
　　1月22日，我公司在收到益都满公司合同后再次发传真(附件7)明确货物的FFA指标及货物质量的检测机构、检测方式(不是仅对益都满公司提供的样品检测，而是由新加坡SGS对益都满提供的货物进行抽样并检测)，而且，我公司提出在到货后由中国商检(CCIB)进行检测。我公司并明确表明，由于益都满公司所寄的合同不满足我公司的要求，故不接受益都满之合同。
　　1月26日，益都满公司发来传真(附件8)，仍未明确同意新加坡SGS的抽样检测，也未明确同意CCIB的检测。由此说明我公司与益都满公司未达成一致意见及协议。
　　1月27日，益都满公司发来传真，称由马来西亚SGS进行检测，且仍未明确抽样检测。--我公司认为新加坡SGS比较公正，马来西亚SGS由于国情问题存在可能的偏差。由此说明我公司与益都满公司未达成一致意见及协议。
　　1月28 日，我公司发送传真，表明益都满未明确答复我公司，合同未成立，但表示愿意继续洽谈。
　　1月28日，益都满公司发来传真，称由马来西亚SGS进行检测，且表示仅对其自己提供的样品提交检测-表明其不同意SGS的抽样检测，且不接受我公司要求的CCIB之检测。由此说明我公司与益都满公司未达成一致意见及协议。
　　2月2日，益都满通过马来西亚公司向我公司提出与原来标号50502、50503号同一号的发盘中信用证由30天改为60天，并表明该发盘至2月3日有效。
　　2月2日，我公司回复马来西亚公司，表示不接受益都满公司所提出的价格。
　　2月4日及2月10日，益都满催开信用证。
　　马来西亚公司1999年2月8日所来传真可见此前所谓1月14日约定已不生效，且马来西亚公司1999年2月10日传真表明原所谓1月14日约定之价格亦予变更。
　　2月11日，益都满通过马来西亚公司提出新的合作方式，表示其购买我公司的白脱，并由双方对开信用证。
　　2月12日，我公司通过马来西亚公司提出我公司的合作方案。
　　此后益都满催开信用证，我公司于3月3日传真益都满公司，再次表示我公司未与益都满合同达成一致。
　　在益都满申请仲裁所提交的文件中存在主要的问题：
　　1、 未将我公司于1月14日所回表示要求质量标准及检测机构、检测方式的传真未依真实时间顺序提供。
　　2、 未将马来西亚公司传真中所反映的情形向仲裁庭陈述。
　　从上述过程中已表明我公司与益都满的合同未成立，也不存在翁冶中律师所述合同成立后双方进行修改、修改未一致则仍应依原合同约定之说。如依翁律师所说，合同成立后，双方都欲进行修改，也说明原合同已不具有效力。
　　综全本部分意见，即我公司与益都满不存在合同，更不存在仲裁约定，故可可协会无权仲裁也无权裁决所谓我公司与益都满间之合同纠纷。
　　综上所述，益都满未合法提出裁决之承认及执行申请、英国伦敦可可协会之仲裁违反相关程序规定，更由于我公司与益都满未有仲裁约定，故英国伦敦可可协会之仲裁裁决无效，不应得到我国法院的承认和执行，提请贵院依法并层报决定不予承认涉争裁决。
　　谢谢。
　　

                             无锡恒佳达律师事务所
　　                         律师：范凯洲
　　                            2001年6月17日


无锡恒佳达律师事务所范凯洲律师文

后记：2004年，经最高人民法院审判委员会讨论，决定对本案不予执行。据闻，本案系江苏省第一起、全国第十七起外国裁决不予执行案。