中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决实务研究

王希胜律师

中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决实务研究

内容摘要  国际仲裁是解决跨国商事纠纷的主要方式。《纽约公约》使外国仲裁裁决在几乎全球范围内获得承认及执行。中国是《纽约公约》成员国，中国法院在判断是否应拒绝承认和执行某一外国仲裁裁决时，主要是以《纽约公约》作为法律依据。结合《纽约公约》的规定和司法实践，本文分析了中国对外国仲裁裁决的界定标准，并系统论述了中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。
关键词  国际仲裁  外国仲裁裁决  承认与执行  临时仲裁  非内国裁决 仲裁协议  仲裁程序  缺员仲裁庭

跨国商事纠纷的解决趋向于国际仲裁的方式。与诉讼相比，仲裁的价值体现在快捷、保密和高效等。对于解决国际商事争端仲裁来说，国际仲裁真正的优势在于仲裁裁决的可执行性。这是因为，1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》或《公约》) 使外国仲裁裁决在几乎全球范围内获得承认及执行。《纽约公约》对外国仲裁裁决的理论和司法实践均产生了非常重要的积极影响，业已成为仲裁领域最重要的公约和当今国际商事仲裁的基石(corner stone)[①]。
中国没有加入1971年在海牙签订的《民商事案件外国判决承认与执行公约》。实践中，中国主要通过与外国签订双边司法协助条约的方式，实现两国间承认和执行对方国法院判决的司法协助。因而，所有尚未同中国缔结司法协助条约的国家的法院判决很难在中国获得承认与执行。而中国加入了关于承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约，因此，实践中绝大多数外国与中国有关的国际商事纠纷案件，当事双方都倾向于采取仲裁方式以解决。中国法院在判断是否应拒绝承认和执行某一外国仲裁裁决时，主要是以《纽约公约》作为法律依据。
一、中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法律依据
（一）中国民事诉讼法的概括性规定
《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正版）第267条对承认执行外国仲裁裁决制度作了概括性规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
（二）《纽约公约》
改革开放以后，中国国际经济贸易迅猛发展，与之伴随的是，国内外企业之间的商事争议和纠纷不断增多。仲裁裁决能否得到承认和执行，直接关系到案件当事人的切身利益，也会影响国际商事仲裁和经济贸易的发展。
由于中国没有参加《纽约公约》，到外国法院去申请执行就没有法律保证。另一方面，外国投资者和贸易商就会对他们在外国可能得到的胜诉裁决能否在中国得到执行表示担心。
为了给我国仲裁裁决到外国执行寻求法律保证，解除中外贸易者投资者的担心和疑虑，中国极有必要加入《纽约公约》。
第六届全国人大常务委员会第十八次会议于1986年12月2日通过了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”。随后，我国外交部正式向联合国秘书处交存了加入书，并于此后90日起即1987年4月22日正式对我国生效。自此，中国成为《纽约公约》的加盟国。1986年4月10日最高人民法院向全国法院发布了《关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》，要求全国各级人民法院积极组织审判人员、执行人员和其他相关工作人员认真学习这一重要的国际公约，并切实依照公约的要求执行。此后，最高人民法院又相继发布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（1995年08月28日）、《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》（1998年11月14日）等文件。
（三）关于中国与外国缔结的两国间的司法协助条约
中国加入了多国性的关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约，中国也通过与外国签订双边司法协助条约的方式，实现两国间承认和执行对方国仲裁裁决的司法协助。
（四）互惠原则
外国仲裁裁决承认和执行的申请人所在国，如果未加入《纽约公约》，或与中国不存双边司法协助条约，则要求申请人所在国与中国之间存在“互惠关系”。中国民事诉讼法第267条规定的“互惠原则”，是指基于事实上互惠关系的原则。中国法院在审查中国与申请人所在国之间是否存在“互惠关系”时，是审查中国与申请人所在国之间是否存在相互承认和执行对方仲裁判决的先例。如果存在这样的先例，则认为两国之间存在互惠关系，如果不存在这样的先例，则认为不存在互惠关系。
二、中国对外国仲裁裁决的界定标准
（一）《纽约公约》对“外国仲裁裁决”的界定
《纽约公约》第1条对该公约应适用的外国裁决的法律定义和适用范围作了较为详细的规定。首先，上述第1条第1款规定了外国裁决的定义。该定义为各缔约国判定某项仲裁裁决是否属于外国裁决提供了两项法律标准：
1.外国仲裁裁决的地域标准
《纽约公约》第1条第1款规定，“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。”依照这一标准，凡是在被请求承认及执行的缔约国本国领土之外的外国领土上作出的仲裁裁决即属外国裁决，这是判断仲裁裁决国籍的地域标准，亦即裁决作出地标准。纽约公约规定的地域标准是一个广义上的概念，对缔约国和非缔约国同样适用
2.外国仲裁裁决的“非内国裁决”标准
《纽约公约》以前，各国国内仲裁法律对仲裁裁决的“国籍”认定主要有两个标准：以英国为代表的“裁决作出地标准”；以法国和德国为代表的仲裁适用程序法为标准。《纽约公约》融合了这两项标准，它在保留地域标准的前提下，增加了认定外国裁决的第二项标准，即第一条第一款规定的适用范围的另一种情形“本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者”。也即所谓非内国裁决(non-domestic award)标准。“非内国裁决”标准只适用于在申请承认及执行地所在国境内作出的裁决。在这里，裁决做出地又是裁决执行地，只不过，裁决执行地所在国认为该裁决不是其内国裁决。“非内国裁决”标准的确立进一步扩大了《纽约公约》的适用范围。
在外国仲裁裁决的界定标准问题上，地域标准与非内国裁决标准是两个并行不悖的标准。但是，地域标准是第一位的，“非内国裁决”标准不能超越或替代地域标准，它只是地域标准的补充。如果说地域标准是一个客观标准，非内国裁决标准则是一个主观标准，从《纽约公约》条文内容来看，只有当某一缔约国“认为”一项提请其承认和执行的裁决属于“非内国裁决”时，“亦可”适用本公约。可见，“非内国裁决”标准由缔约国自主裁量。一项仲裁裁决是否是“非内国裁决”完全依赖于裁决执行地所在国的认定。所以各缔约国对“非内国裁决”的理解与适用必不相同。1982年《南斯拉夫国际私法法规》第92（3）条规定，凡在南斯拉夫境内按照外国程序法作出的裁决应视为外国裁决[②]。美国联邦第二巡回上诉法院在“Bergesen v. Joseph Muller Corp.”案中认为，在美国境内作出的含有国际或涉外因素的裁决应属于可适用《纽约公约》的“非内国裁决”[③]。
（二）外国仲裁裁决包括临时仲裁裁决
依据商事仲裁的组织形式的不同，可将仲裁区分为机构仲裁(institutional arbitration)和临时仲裁(ad hoc arbitration)。
根据《纽约公约》第1条第2款，“仲裁裁决”一词不仅指为每个专案所指派的仲裁员作出的裁决（“临时仲裁裁决”），亦包括由当事人提交仲裁的常设仲裁机构作出的裁决（“机构仲裁裁决”）。这使临时仲裁庭和常设仲裁机构的裁决在承认和执行方面具有同等法律地位。
（三）中国坚持互惠保留条件下的地域标准
从承认和执行的对象来看，《纽约公约》适用于“外国仲裁裁决”。《纽约公约》所讲的“外国”通常情况下，并非局限于缔约的外国，而是指任何一个外国，但《纽约公约》规定的地域标准是非强制性的，其第1条第3款规定[④]准许国家在加入公约时，对公约此条规定的适用范围作出保留。即保留国只承担在缔约国之间适用该公约的义务。这就是所谓的对等或互惠保留（reciprocity reservation）。
根据中国加入该公约时所作的互惠保留声明，中国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。
（四）中国未明确“非内国裁决”标准
我国司法实践中第一次涉及到对《纽约公约》“非内国裁决”标准的理解和适用是麦考&#8226;奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案。中国最高人民法院针对该案的复函[⑤]认为。关于本案是否适用《纽约公约》的问题。《纽约公约》第1条第1款规定的适用范围有两种情形：一是“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内做成者，其承认及执行适用本公约。”请示所述案符合此种情形，应当适用《纽约公约》；另一种情形是“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”这里所指的“非内国裁决”是相对“声请承认及执行地所在国”而言的。请示所述案并非我国国内裁决，当然应适用《纽约公约》。“本案所涉裁决系‘非国内裁决’，尚不能明确是否适用于《纽约公约》”的问题，系对公约有关条款的误解。
2009年4月，浙江省宁波市中级人民法院将ICC在中国内地做出的仲裁裁决认定为“非内国裁决”，并做出了承认和执行的民事裁定。这又一次提出了“非内国裁决”在中国的理解与适用问题，
在中国境内作出的裁决可分为在中国依法设立的仲裁机构的裁决和中国涉外仲裁机构作出的裁决。对于涉外仲裁裁决, 最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》(征求意见稿)第38条对涉外仲裁裁决作出了如下界定：“本规定所指涉外仲裁裁决,是指中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、中国海事仲裁委员会以及依照仲裁法规定组建的仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决。”所以，ICC在中国内地做出的仲裁裁决不属于我国仲裁机构作出的裁决。该裁决既不属于在中国依法设立的仲裁机构的裁决，也不属于中国涉外仲裁机构作出的裁决，不能适用中国《民事诉讼法》（2007年修订版）第213条、第257条和第258条的规定以及《仲裁法》第62、63条和71条的规定来执行。只能依据《民事诉讼法》（2007年修订版）第267条的规定，将其界定为“国外仲裁机构的裁决”。但是又依据第267条，对于国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当根据中国参加的纽约条约。而该裁决在中国境内作出，无法适用《纽约公约》地域标准。而中国目前的法律法规尚未对“非内国裁决”标准问题作出明文规定，最高人民法院对于外国机构在中国内地做出的仲裁裁决效力的态度也并不明朗。[⑥]所以，如果当事人向人民法院申请执行ICC在中国内地做出的仲裁裁决，尚没有相应的法律依据。
根据中国《民事诉讼法》（2007年修订版）第267条，我国对于外国裁决的界定实际上采“机构说”，以作出仲裁裁决的机构为标准来认定外国裁决，即所有外国仲裁机构作出的裁决均为外国裁决，以仲裁机构所在地为裁决地。为与此保持协调一致，中国可以将外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决界定为“非内国裁决”（视为外国裁决），并依照《纽约公约》承认与执行。
另一方面，鉴于仲裁适用何国仲裁程序法对仲裁裁决的性质有决定性影响，因此笔者同时主张，对于中国涉外仲裁机构在中国内地适用外国仲裁机构仲裁规则或外国仲裁程序法作出的仲裁裁决，也应视界定为“非内国裁决” （视为外国裁决），并依照《纽约公约》承认与执行。
（五）中国承认外国临时仲裁裁决
为贯彻《纽约公约》，在福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中，最高人民法院就提单仲裁条款效力问题复函[⑦]认为，涉外案件当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力。
在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区做出的仲裁裁决在中国内地被申请承认与执行的，根据《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》[⑧]，当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区做出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）的规定审查。不存在《安排》第7条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。
而在最高人民法院的上述通知出台之前，国际商会国际仲裁院在香港做出的仲裁裁决如何在中国内地承认和执行（是适用《纽约公司》还是适用两地的《安排》），在学术界和司法界一直存在争议。例如，在伟贸国际（香港）有限公司申请执行国际商会国际仲裁院在香港做出的仲裁裁决案件中，山西省高级人民法院认为应当适用两地的《安排》，但是最高人民法院复函[⑨]认为，本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决，由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应适用该公约的规定，而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。
（六）中国对《纽约公约》的商事保留
根据中国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、代理、信贷、运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端[⑩]。
三、纽约公约拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由
《纽约公约》第5条规定的理由可以分为两类：第一类，即第5条的第1款所列举的理由必须由被申请执行人举证证明；第二类，即第5条的第2款理由所列举的可以由法院依职权主动审查。
（一）纽约公约第五条第一款约文属限制性规范
纽约公约第五条第一款英文文本为，“Article V 1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that：”。在这里，纽约公约使用了“may”而不是“shall”，有“可以”之意。但是“only”一词则有限制之意，“may”与“only”连用，显然有强烈的限制之意。所以，将《纽约公约》第5条第1款约文理解为限制性规范比较恰当。立法者显然试图约束各缔约国把拒绝执行外国仲裁裁决的理由严格限制在《纽约公约》第5条规定的范围之内，不给予当地法院的法官任何自由裁量权以超出此范围适用其他理由拒绝执行外国仲裁裁决。
实际上，立法者的初衷是用带有强制之意的“shall”一词。为了佐证这一点，考察法文文本则可以发现“may be refused”相应的使用文字为“seront refusés”，带有“必须拒绝”或“应拒绝”之意。如果说，英文文本意思表达还有被认为是授权性规范余地的话，法文文本则只剩下强制之意了。曾经参加《纽约公约》起草的荷兰国际仲裁专家桑德林针对这个问题指出，“公约最终采用的案文是由荷兰代表团提出的，立法者在公约案文第5条第1款所使用的‘may’，事实上是指‘shall’，对于执行地国法院可以拒绝执行外国仲裁裁决的理由中，并没有给当地法院的法官留下任何自由裁量权。这一点可以从公约的法文文本得到证实，法文文本中所使用的文字为‘必须’（seront refusés），只是由于当时在校对英文的最后文本时的疏忽，没有进行再三推敲，才造成今天人们对‘may’和 ‘shall’之间的争议”[11]。
纽约公约第5条第1款中文表述[12]用了“唯有”一词，可见中国坚持了纽约公约第五条第一款约文属限制性规范的观点。
（二）公约中的“更优权利条款”
为了处理《纽约公约》缔约国的国内立法或签订的其它双边或多边条约与公约之间的关系，公约第7条第1款规定，本公约之规定不影响缔约国间所订关于承认及执行仲裁裁决之多边或双边协定之效力，亦不剥夺任何利害关系人可依援引裁决地所在国之法律或条约所认许之方式，在其许可范围内，援用仲裁裁决之任何权利[13]。
联合国国际贸易法委员会第三十九届会议2006年7月7日通过的关于1958年6月10日在纽约制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款和第7条第1款的解释的建议进一步指出，“考虑到公约第7条第1款的一个目的是使外国仲裁裁决在最大限度上得以执行，特别是通过承认任何利害关系方有权在寻求在一国依赖该裁决的情况下援用该国的法律或条约，包括所规定的制度比公约更有利的法律或条约，认为在理解公约时必须考虑到促进仲裁裁决的承认与执行的必要；还建议适用1958年6月10日在纽约制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第7条第1款，以便允许任何利害关系方运用在寻求在一国依赖一仲裁协议的情况下根据该国的法律或条约而可能享有的权利，寻求该仲裁协议的有效性获得承认”。
如果说第5条目的在于避免缔约国扩大拒绝承认和执行外国仲裁裁决范围，公约第7条第(1)款的目的则在于鼓励缔约国缩小拒绝承认和执行外国仲裁裁决范围，“为无法适用《纽约公约》进行执行的案件开辟了新的执行依据。”[14]这表明公约“支持裁决执行的倾向”（pro-enforcement bias）。在更有利于承认和执行外国仲裁裁决方面，公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。按照“更优权利条款”的精神，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right)，应适用国内立法或双边条约的规定。所以，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)[15]。比如，德国民事诉讼法典第1044条未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。比起公约第5条(1)款(甲)项，适用德国民事诉讼法典第1044条更有利于外国仲裁裁决在德国的执行。如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。[16]
又如，在法国1981年新《民事诉讼法》第1502条规定的关于拒绝承认与执行的外国仲裁裁决的理由中，不包括《纽约公约》第5条第1款(戊)项规定的情形。如果法国依据本国民事诉讼法裁定执行业已经裁决地国或裁决所依据的法律的国家主管机关撤销或停止执行的外国仲裁裁决，是符合公约精神的。在Hilmarton Ltd.v.O.T.V.[17]一案中，Hilmarton Ltd将他们的咨询合同争议提交国际商会仲裁院依其仲裁规则解决，但仲裁庭裁决Hilmarton Ltd败诉。Hilmarton Ltd不服，向日内瓦上诉法院申请撤销裁决，经日内瓦上诉法院与瑞士最高法院两审终审，仲裁裁决被撤销。但是，O.T.V.仍向法国法院申请承认与执行该仲裁裁决。巴黎初审法院作出执行裁定；Hilmarton Ltd则上诉至巴黎上诉法院，上诉法院维持了原裁定；最后，法国最高法院终审仍维持了原执行裁决的裁定。
（三）拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的原因不适当
根据纽约公约，国家的国内法院不对仲裁裁决的实体内容进行复查，以弱化司法对仲裁的干预与控制，否则，仲裁将无法真正区别于传统的诉讼。但是基于公约目的考虑，国家的国内法院应对拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由进行实质性分析，加强干预与控制，以排除拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的不适当因素，保证司法对仲裁的支持。因而，公约第5条规定的拒绝承认及执行外国仲裁裁决的理由应该是“纯粹”的，不包括由于不适当原因造成拒绝承认及执行外国仲裁裁决情形出现的任何瑕疵。也即，不适当原因造成拒绝承认及执行外国仲裁裁决情形出现，不应视为公约第5条所规定的理由。
有的法院趋向于在可拒绝裁决执行的情形存在时自行决定是否执行裁决的裁量权。如香港特别行政区终审法院在Hebei Import & Export Corporation v. Polytek Engineering Company Limited一案中所作出的裁定认为，“‘可以’一词的使用使得执行法院在公约第5条规定的情形之一存在时仍可执行一份裁决”。终审法院认为，这种裁量权使得法院在特定的情况下仍承认裁决的效力。所谓特定的情况，就是指抗辩方在出现仲裁程序与仲裁规则的规定不符的情形时（尽管这一不符情形当时尚可纠正），没有立即反对，而是伺机将这一问题作为一张王牌，一旦仲裁结果于其不利，便在后来以此作为违反公共政策情形的事实基础。[18]
笔者认为，纽约公约第5条第1款约文属限制性规范。为了保障外国仲裁裁决在世界范围内的统一实现，只有发生公约第5条规定的情形，才可以拒绝承认与执行。如果法院在可拒绝裁决执行的情形存在时自行决定是否执行裁决的裁量权，势必造成公约适用上的不统一。所以，法院不宜以“‘可以’一词的使用使得执行法院在公约第5条规定的情形之一存在时仍可执行一份裁决”为理由作出裁定。但是，由于公约第7条第(1)款的目的及意图在于支持裁决的承认与执行，申请执行地法院应该主动适用更有利于裁决执行的国内法作为执行依据。应从造成公约第5条规定的情形出现的实质原因——抗辩方默示放弃，在出现仲裁程序与仲裁规则的规定不符的情形时（尽管这一不符情形当时尚可纠正），没有立即反对——违背诚实信用原则为由驳回抗辩。
Hebei Import & Export Corporation v. Polytek Engineering Company Limited一案提出一个非常重要的问题，即拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的一个重要不适当原因是当事人的默示放弃。引入默示放弃制度有其合理性，因为败诉方在仲裁裁决作出后都试图提出各种仲裁的不当之处，甚至有的当事人在仲裁程序中发现仲裁瑕疵故意不提出来，在对其不利的仲裁裁决作出后，才提出来，以说服法院拒绝承认和执行相关裁决。默示放弃制度既符合禁止反言和诚实信用原则，也符合争议解决的经济和效率原则。笔者主张，凡是当事人可以主张的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由，应在适当期限内积极主张，如果当事人在期限外主张，则应视为当事人对权利的默示放弃。当事人默示放弃的拒绝承认与执行的仲裁裁决理由应包括仲裁协议效力瑕疵，仲裁庭的组成和仲裁程序与当事人约定不符，以及仲裁庭超越授权进行仲裁等。
又如在Techno v. IDTS[19]一案中，美国联邦第二巡回上诉法院认为，IDTS以违反公共政策为由反对对其不利的两个裁决的执行，声称仲裁庭有受贿行为。法院认定 IDTS已经放弃了在执行程序中提出这一主张的权利，因为它在明知有关受贿的事实的情况下，仍完全参与了仲裁程序，且在裁决作出前未披露这些相关事实。这可以归为造成拒绝承认与执行外国仲裁裁决情形出现的原因不适当——当事人默示放弃。
四、中国法院拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由分析
对于申请承认和执行《纽约公约》缔约国仲裁机构的裁决，中国法院将审查是否具有《纽约公约》第5条第1项和第2项所列的情形，如果认定具有所列情形之一的，则裁定驳回申请，拒绝承认及执行该项外国仲裁裁决。
据统计，“从2000年到2007年年底，共有12个外国仲裁裁决被中国法院拒绝承认和执行。拒绝承认和执行的理由有下面几种：有4起是因为承认和执行的申请超过了法定期限。大家知道，我们过去申请承认和执行的期限是6个月（自然人为1年），今年4月1日开始施行的《民事诉讼法》修正案将这个期限调整为2年。以前的‘6个月’确实给外国当事人造成很多困惑，因此，这次整体调整将期限延长到2年。有5起是因为当事人之间没有仲裁协议或仲裁协议无效。这当中有一些可能涉及到用传统理论对仲裁条款进行比较严格的审查的情况下，一些仲裁条款的效力受到了质疑，最后都统一到最高法院来予以认定。有1起不属于适用《纽约公约》的原因，是因为被执行人在中国境内没有可供执行的财产。有1起是因为被执行人没有获得指定仲裁员和进行仲裁程序的通知。这些通知没有真正送达到被申请人一方。还有1起是因为仲裁庭重新指定仲裁员的行为与选择的仲裁规则不符。”[20]
（一）仲裁协议无效
1.仲裁协议效力判定的准据法
不同国家的法律对仲裁协议的形式、内容等都有不同的要求和规定，因而实践中可能会出现两个不同国家对于同一仲裁协议的效力判定结果是截然相反的。
《纽约公约》对仲裁协议的形式有效性作了实质规定，没有对仲裁协议的内容有效性作实质规定，只是统一了确定仲裁协议准据法的冲突规范。依据第5条第1款（甲）项，如果被申请人就仲裁协议的实质有效性提出质疑并因此请求不予承认和执行该裁决时，缔约国法院应首先对本案仲裁协议的有效性适用双方当事人选择的准据法；如果当事人对仲裁管辖所依赖的仲裁协议的效力发生争议，则法院对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”；如当事人未选择时，则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。
与合同中的其他条款不同，仲裁协议或合同中的仲裁条款，就其本质上说，仲裁条款它是独立于主合同的合同，主合同的无效并不自然导致仲裁条款的无效,仲裁条款适用的法律也不一定就是主合同适用的法律。这就是仲裁协议具有的独立性。所以，当事人可以选择判定仲裁协议效力适用的法律。
当事人选择适用的法律具有判定仲裁协议效力的优先性，只有当事人在仲裁协议中未能就应适用的法律作出选择，仲裁协议的有效性才适用仲裁裁决作出地国的法律。这是因为，仲裁裁决作出地具有重要的法律意义，仲裁往往受到裁决作出地国法律的管辖与监督，判定仲裁协议的效力也应服从该国的法律。
中国确定的仲裁协议准据法冲突解决规范表现在，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第16条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知第58条规定，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。
上述中国关于仲裁协议准据法的冲突规范与《纽约公约》确定的仲裁协议准据法冲突规范是不一致的。虽然仲裁协议或仲裁条款未约定仲裁地或者仲裁地约定不明。但是，只要仲裁裁决作出，仲裁裁决作出地是明确的。也就是说依照公约关于适用“仲裁裁决作出地国家的法律”的规定，基本上排除了适用法院地法的可能，除非仲裁裁决作出地与法院地重合[21]。例如，尽管仲裁协议未约定仲裁地或者仲裁地约定不明。但是仲裁机构就该争议在法国巴黎作出了裁决，依照公约应适用法国法判定仲裁协议效力，而依据中国仲裁协议准据法冲突规范，应适用中国法判定仲裁协议效力。
《纽约公约》确定的仲裁协议准据法冲突规范被看作是以国际公约立法的方式在仲裁协议法律适用方面创设了一项效力优先于法院地国内冲突规范的统一冲突规范，因而，应当优先适用《纽约公约》确定的仲裁协议准据法冲突规范。
2.中国法下无效的仲裁协议
（1）当事人无民事行为能力或限制行为能力
当事人必须具有法律上的行为能力，是保证该商事交易活动有效性的基本前提。《纽约公约》并未明确规定以何国法律确定当事人有无行为能力，根据国际私法的一般原则，当事入的行为能力，适用该当事人的属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。根据中国法有关规定[22]，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十七条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。
在英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案中，最高人民法院复函[23]认为，根据联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款（甲）项规定，对合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律。重庆机械设备进出口公司职员孙健与英国嘉能可有限公司签订合同，孙健在“代表”公司签订本案合同时未经授权且公司也未在该合同上加盖印章，缺乏代理关系成立的形式要件，事后重庆机械设备进出口公司对孙健的上述行为明确表示否认。同时孙健的签约行为也不符合两公司之间以往的习惯做法，不能认定为表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款和我院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第3条第1款第4项的规定，孙健不具代理权，其“代表”公司签订的合同应当认定为无效合同，其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担。同理，孙健“代表”公司签订的仲裁条款亦属无效，其法律后果亦不能及于重庆机械设备进出口公司。本案所涉仲裁裁决，依法应当拒绝承认及执行。
（2）未采用书面形式
公约第2条第2款规定[24]确立了仲裁协议书面形式的统一规则。那么，当《纽约公约》缔约国国内法与公约第2条2款规定不一致时，应如何处理彼此的冲突呢？对此，权威学者的论述和各国法院相关判例认为，缔约国法院对公约项下的仲裁协议的形式有效性的认定应优先适用公约。
联合国国际贸易法委员会第三十九届会议2006年7月7日通过的关于1958年6月10日在纽约制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款和第7条第1款的解释的建议，“认为在理解公约时必须考虑到促进仲裁裁决的承认与执行的必要，建议适用1958年6月10日在纽约制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款，认识到其中所述情形并非详尽无遗。”
根据中国法，口头仲裁协议/条款是无效的。《仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。最高人民法院司法解释[25]进一步规定，《仲裁法》第16条规定的其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。
（3）请求仲裁意思表示不真实
仲裁协议必须是双方当事人的意思表示。仲裁协议属于契约中的一种，而契约本身就是双方当事人共同的意思表示，而不是一方当事人的意思。如果在订立仲裁协议的过程中，一方采用欺诈的手段，迫使对方订立将争议提交某个仲裁机关仲裁的协议，该协议实质上反映的只是一方当事人的意思，这样的协议有悖于合同法的一般原则，因而是无效的。合同法上的这一原则，同样适用于仲裁协议。
《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示。《仲裁法》第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。所以，《仲裁法》第17条规定，一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的，仲裁协议无效。
（4）约定的仲裁事项超越法律规定的仲裁范围
仲裁协议内容合法，提交仲裁的事项必须是依据有关国家的法律可以提交仲裁的事项，《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有仲裁事项，但是约定的仲裁事项越出《仲裁法》第3条规定的仲裁范围。即下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。
（5）未明确约定仲裁机构
在仲裁协议未明确约定仲裁机构的情形下，如果适用中国法律审查涉外仲裁协议的效力，那么仲裁机构约定明确与否对于仲裁协议的效力有直接影响，仲裁协议如果对仲裁机构约定不明确，当事人可以补充协议；达不成补充协议，仲裁协议无效[26]。在仲裁机构约定不明确下，对仲裁协议的效力可以具体从以下方面判定：
第一，仲裁机构不存在。
在关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中仲裁条款一案中，最高人民法院复函[27]认为，由于“福建省晋江市仲裁委员会”并不存在，晋江市又没有其他的仲裁机构，当事人之间对此也不能达成补充协议，根据《仲裁法》第18条即“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，本案所涉仲裁条款应确认无效。
在该案中，仲裁协议约定的仲裁机构不存在，这将使当事人在争议发生时诉诸仲裁不可能，这与仲裁协议没有约定仲裁机构在法律效果上是一致的。
第二，仲裁机构名称不准确。
仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构[28]。例如，仲裁协议约定的仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，但当事人写成了该仲裁机构的旧有名称“中国对外贸易仲裁委员会”，尽管名称不准确，但是能够确定当事人所指的就是中国国际经济贸易仲裁委员会，所以应当认定选定了仲裁机构。
第三，两个或多个仲裁机构。
仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效[29]。例如，仲裁协议约定“合同争议应提交北京的仲裁机构”，但在北京，有两个仲裁机构，分别是中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会和北京仲裁委员会。这样争议发生时，当事人就可能无法确定具体仲裁的仲裁机构。
如果仲裁协议约定“合同争议应提交某仲裁机构，和某仲裁机构”，该仲裁协议对仲裁机构的约定是不明确的。在这种仲裁协议约定两个以上仲裁机构的情形下，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效[30]。
如果仲裁协议约定“合同争议应提交某仲裁机构，或某仲裁机构”，该仲裁协议对仲裁机构的约定是否明确？对于当事人订立的合同仲裁条款约定 “合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”，最高人民法院复函[31]认为，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第2项之规定，本案纠纷应由当事人提交仲裁解决，人民法院对本案没有管辖权。
第四，约定仲裁规则未约定仲裁机构。
仲裁协议中约定“仲裁应根据xxx仲裁规则进行”，但没有约定仲裁机构，该仲裁协议的效力处于待定状态，应视情形而定。
仲裁协议虽然未约定仲裁机构，但约定适用的仲裁规则明确了仲裁机构，则该仲裁协议有效。在江门市华尔润玻璃有限责任公司诉斯坦因&#8226;霍特公司、上海斯坦因&#8226;霍特迈克工业炉有限公司产品责任纠纷一案中，仲裁协议约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，最高人民法院复函[32]认为，根据该《仲裁规则》第4条第（三）项的规定，凡当事人约定按照该规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因此根据当事人约定的仲裁规则可以确定明确的仲裁委员会，该仲裁协议有效。
仲裁协议未约定仲裁机构，约定适用的仲裁规则也未明确仲裁机构，则该仲裁协议无效。
在德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案中，当事人在合同中约定了仲裁条款“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”，没有约定仲裁机构。最高人民法院在复函[33]中认为，根据我国《仲裁法》的有关规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表示、仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。
（二）未给予被申请执行人关于指派仲裁员或仲裁程序适当通知，或因他故未能申辩
仲裁庭应当给予双方当事人平等的机会，充分陈述自己的意见。当事人未能在仲裁过程中提出申辩，应是指该当事人自身过错以外的原因而未能申辩。这涉及缺席仲裁裁决能否获得承认与执行问题。缺席仲裁裁决是指申请方或者被申请方有一方没有出庭，仲裁庭径行作出的裁决。根据《纽约公约》第5条第1款（乙）项规定，如果任何一方当事人因自身过错以外的原因导致未参加仲裁的，应认定为构成拒绝承认与执行该缺席仲裁裁决的理由；如果任何一方当事人在接到仲裁庭适当通知之后拒绝参加仲裁程序或者消极对待，仲裁庭据此进行的缺席审理是合法有效的，不能被认定为构成拒绝承认与执行的理由。
在荷兰国际运输合同管理公司申请承认和执行劳氏救助仲裁委员会仲裁裁决一案中，2000年8月1日，广州海事法院以涉案仲裁裁决符合《纽约公约》第5条第1款（乙）项规定的情形为由，拒绝承认和执行劳氏救助仲裁委员会于1995年8月29日所作出的仲裁裁决。法院裁定认为：“被申请人在整个仲裁过程中，未实际收到任何仲裁通知，未实际行使权利，未能在仲裁程序中行使任何抗辩权。被申请人请求拒绝承认和执行该裁决，符合《纽约公约》第5条第1款（乙）项关于拒绝承认和执行的条件……因此不予承认和执行。”
（三）仲裁庭超越权限
仲裁庭的权限来源于当事人的授权，对于当事人授权范围以外的事项，仲裁庭不应有裁判权，根据《纽约公约》第5条第1款（丙）项规定，如果裁决中处理的事项不是双方当事人交付仲裁的标的或者不是仲裁协议中列举的事项，或者仲裁裁决有超出仲裁协议规定范围的事项的裁决内容，则请求承认和执行的法院可依仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行。
在塞尔维亚共和国Hemofarm DD、MAG国际贸易公司及列支敦士登苏拉么媒体有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院仲裁裁决一案中，最高人民法院作出的答复[34]认为，本案仲裁裁决系国际商会仲裁院作出，应根据我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》进行审查。Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与永宁公司在合资合同中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议，不能约束永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在裁决合资合同纠纷案件中，对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决，超出了合资合同约定的仲裁协议范围。依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款（丙）项之规定，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。
又如在美国杰拉德金属公司与芜湖冶炼厂等申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案中，安徽省高级人民法院民事裁定书[35]认为，依据本案所涉仲裁协议，芜湖恒鑫公司不是仲裁协议的当事人，却被仲裁庭列为被申请人，但裁决书未说明将芜湖恒鑫公司列为被申请人的事实和理由，而且杰拉德公司至今也未提供证据证明芜湖恒鑫公司与芜湖冶炼厂为同一实体或存在某种关联关系，以致于能够将芜湖冶炼厂与杰拉德公司交易的行为视为芜湖恒鑫公司的行为。由于该裁决书将芜湖冶炼厂和芜湖恒鑫公司同时列为被申请人，义务主体又指代不明，而且根据杰拉德公司提供的证据，并非所有仲裁程序上的通知均发往了芜湖恒鑫公司，该仲裁庭对杰拉德公司与芜湖恒鑫公司之间所谓的买卖合同纠纷所作裁决，显然已超出了本案仲裁协议的范围，违反了《纽约公约》第5条第1款（丙）项规定，存在部分不予承认的情形。
（四）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁协议不符或与仲裁地法的规定相抵触
所谓仲裁程序，是指办理仲裁案件的步骤安排。仲裁程序不仅仅是指仲裁员办理案件所要遵守的步骤，还包括整个案件的处理所涉及的步骤。只有程序上公正了，才能保证实体公正，才能满足当事人合理合法的期望。
仲裁程序规定主要体现为法律规定、仲裁规则及当事人的约定。《仲裁法》的规定，特别是强制性的法律规定，是仲裁程序首先要遵守的规范。如果不是强制性的法律规定，那么可以通过当事人约定或仲裁规则加以规定。如果当事人仲裁协议约定适用某仲裁规则，该仲裁规则构成了当事人仲裁协议的组成部分。一般意义上的仲裁协议，仅针对双方当事人是否同意、将何等争议事项、交由何等仲裁机构进行仲裁等。实践中，当事人往往在仲裁协议中对诸如仲裁地点、审理方式、相关时间安排等程序性事项作出约定。
仲裁程序与法院诉讼程序相比，一个很大的不同就是仲裁允许当事人在很多程序问题上作出约定。“程序性协议”不是一般意义上的“仲裁协议”的必备条款，未对仲裁程序最初约定，一般不会影响仲裁协议的效力。但是“程序性协议”作为当事人共同意思的表示，应当受到尊重，当事人和仲裁庭均应严格遵守。如一方当事人提出变更“程序性协议”的，应与其他当事人协商，协商一致，可以达成新的“程序性协议”，仲裁庭应遵守执行；协商不一致，仲裁庭应遵守原“程序性协议”规定的仲裁程序；在当事人不同意的情形下，仲裁庭擅自改变“程序性协议”的约定，进行仲裁，将构成程序不当理由，从而导致法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决。
公约赋予了当事人对仲裁程序法的选择权：《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定，如果当事人已经就仲裁庭的组成或仲裁程序达成了协议，则仲裁地的仲裁程序法可以不被考虑；只有在当事人之间缺乏上述协议的情况下，才应该适用仲裁地国家的相关程序法。如果当事人证实仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，承认及执行地国法院可以拒绝承认和执行该项裁决。
在邦基农贸新加坡私人有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案中，最高人民法院复函[36]认为，所涉仲裁协议和仲裁程序的审查，应当适用双方当事人明确约定的国际油、油籽和油脂协会2001年1月1日修订并生效的《上诉和仲裁规则》。《上诉和仲裁规则》第1条第（f）款规定，“本协会将通知没有选定仲裁员或者替代仲裁员的一方当事人，本协会将为其指定一名仲裁员，除非该方当事人在本协会向其发出通知后的14日内为自己选定了仲裁员”。本案仲裁庭在原为被申请人广东丰源粮油集团有限公司指定的仲裁员S．Bigwood先生自动回避后并没有向被申请人广东丰源粮油集团有限公司发出选定替代仲裁员的通知，而是径直为其重新指定了仲裁员。仲裁庭重新指定仲裁员的行为违反了当事人约定的仲裁规则的上述规定，应认定属于《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间协议不符”的情形。据此，人民法院应当拒绝承认和执行本案仲裁裁决。
1.未遵守仲裁协议约定的协商期
实践中，有的仲裁协议约定，争议发生后，双方应首先协商解决，协商期限为N天。该约定没有不合法之处，是双方当事人共同意思的表示，仲裁程序应与该约定一致。如果争议实际发生后，一方根本不协商，也不顾及协商期，直接提起仲裁，仲裁庭受理并作出裁决，应认为仲裁程序与仲裁协议不符。
2005年，在百事公司与被申请人四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决一案中，四川省成都市中级人民法院裁定，仲裁庭在当事人未经协商解决争议的情况下即接受百事公司的申请受理仲裁案件，与当事人间的仲裁协议不符，即本案仲裁裁决存在着仲裁程序与仲裁协议不符的情形，依据《纽约公约》第5条第1款（丁）项的规定，不应得到中国人民法院的承认和执行。
2.缺员仲裁
缺员仲裁庭（truncated tribunal，又称“跛足仲裁庭”或“不完整的仲裁庭”），涉及到仲裁庭的完整性。缺员仲裁是指在仲裁程序进行过程中，被指定的仲裁员由于主观或客观原因，未参加案件的审理、审议或没有参加仲裁庭最后合议，由其他仲裁员作出裁决的情形。缺员仲裁庭程序往往与仲裁协议不符或与仲裁地法的规定相抵触。
在马绍尔群岛第一投资公司申请承认与执行英国伦敦临时仲裁裁决一案中，最高人民法院复函[37]认为，本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员W并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款（丁）项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。
（五）裁决不具约束力或已被撤销或停止执行
根据《纽约公约》第5条第5项的规定，如果仲裁裁决对当事人未发生拘束力，或者仲裁裁决已被裁决地所在国或者裁决所依据法律的主管机关撤销或者停止执行，则被请求承认和执行的法院可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝承认和执行。
只有仲裁裁决已经被撤销或停止执行，才构成不予承认和执行仲裁裁决的理由。单纯一方当事人提出撤销或停止执行的申请，并不能成为拒绝承认和执行的理由。根据《纽约公约》第6条[38]，在被申请执行人在主管机关提出撤销或停止执行仲裁裁决的申请后，申请承认执行地国法院认为适当时延缓关于执行裁决之决定。这显然是出于等待撤销或停止执行裁定结果的考虑，否则，申请承认执行地国法院可能承认执行一项被撤销或停止执行的仲裁裁决。但是，考虑到如果被申请执行人可能以提起撤销之诉为名行拖延裁决执行之实，会侵害申请执行人的合法权益，所以，《纽约公约》第6条又规定，在这种情况下，申请执行人有权申请法院责令被申请执行人提供适当担保。
实践中，人民法院倾向于，经一方当事人申请，拒绝承认和执行尚未生效、被撤销或者停止执行的仲裁裁决[39]。
根据“更优权利条款”，如果在被申请承认执行地国家境内有效的国内法提供了比《纽约公约》在执行上更为有利和优惠的规定，当事人可以向法院提出适用国内法予以执行的申请。由于中国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的主要法律依据是《纽约公约》，没有专门的国内立法，对于已被外国法院撤销的仲裁裁决，中国尚无从依据《纽约公约》“更优权利条款”援引比《纽约公约》在执行上更为有利和优惠的国内规定，所以人民法院不能裁定承认和执行一项已被外国法院撤销的仲裁裁决。
（六）不可仲裁和有违公共政策
《纽约公约》第5条第2款提出了两个概念问题：一个是不可仲裁，一个是公共政策。
关于不可仲裁性，《仲裁法》第三条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。
关于公共政策，中国法律没有作出明确规定。《纽约公约》将《日内瓦公约》中与公共政策并列的作为拒绝承认和执行裁决理由的“一国法律的基本原则”删去，目的是减少拒绝承认和执行的情况，
从2000年到2007年底，最高人民法院在司法实践中遇到过7、8起案件提到要求基于不符合中国的公共政策而不予承认和执行外国仲裁裁决，但是没有一次采纳过[40]。可见，中国是慎用违背中国公共政策的理由而不予承认和执行外国仲裁裁决的。
实践中，最高人民法院持一种违反中国法律强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策的观点。关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决一案，最高人民法院的复函[41]指出，依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此，本案亦不存在1958年《纽约公约》第5条第2款规定的不可仲裁及承认与执行该判决将违反我国公共政策的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条及1958年《纽约公约》第5条之规定，应当承认和执行本案仲裁裁决。
但是，申请承认和执行的外国仲裁裁决侵犯中国司法主权和中国法院司法管辖权的，最高人民法院则认为违背了中国公共政策。就塞尔维亚共和国Hemofarm DD、MAG国际贸易公司及列支敦士登苏拉么媒体有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院仲裁裁决一案，最高人民法院作出的答复[42]认为，本案仲裁裁决系国际商会仲裁院作出，应根据我国加入的《纽约公约》进行审查。在中国有关法院就永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对永宁公司与合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《纽约公约》第5条第2款（乙）项之规定，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。
（七）承认和执行的申请超过法定期限
《纽约公约》没有对生效的裁决申请外国司法机关承认并执行的期限作出规定，理论上，申请人可以在任意时间内申请。由于《纽约公约》第5条关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由中没有承认和执行的申请超过法定期限，所以以承认和执行的申请超过法定期限为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决是违反《纽约公约》的。
实践中，中国法院按照中国《民事诉讼法》关于申请执行期限的规定执行外国仲裁裁决。2007年10月修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第215条第1款规定：“申请执行的期间为二年……”。此前，1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第219第1款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人为公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月”。所以，如果当事人申请承认和执行仲裁裁决的时间超出了上述法定期限，则应视为当事人自动放弃权利，法院将不再承认和执行该仲裁裁决。
在关于麦考&#8226;奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案中，最高人民法院复函[43]认为。关于申请人提出的承认及执行申请是否符合立案受理条件的问题。根据我院1987年《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第5条的规定，申请承认及执行的期限为6个月，该期限应从法律文书规定的履行期限的最后1日起计算。具体到本案，因裁决书没有关于履行期限的内容，但应给当事人一个合理的履行期限，故从仲裁裁决送达当事人第二日起计算较为合理，而不应从仲裁裁决作出之日起计算申请承认及执行的期限。另外，尽管申请人在有效期内提供的申请材料不完全符合有关规定，但经人民法院通知补充后基本上是符合要求的，人民法院应当立案受理并已受理，故不能以“申请人未在法定期限内提出有效的申请”为由拒绝承认和执行本案所涉仲裁裁决。
在塞浦路斯瓦塞斯航运有限公司申请承认和执行英国伦敦仲裁裁决一案中，最高人民法院复函[44]认为，伦敦仲裁庭的三份仲裁裁决分别于2001年3月14日、2001年6月20日、2002年2月13日作出，天津海事法院收到申请人塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请承认和执行仲裁裁决申请材料的日期是2004年1月17日。虽然三份仲裁裁决均未明确履行期限，且送达时间不明，但本案两被申请人中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司向英国高等法院提出起诉的时间，表明三份仲裁裁决书已于2002年3月28日前送达给两被申请人。本案中英国高等法院对仲裁裁决异议案件的审理与裁决不构成申请人申请承认和执行仲裁裁决期限中断或延长的理由。根据我国《民事诉讼法》第219条关于申请执行期限的规定，本案申请人塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请承认和执行伦敦仲裁裁决，已超过六个月申请执行期限，应不予承认和执行。
五、中国法院拒绝承认和执行外国仲裁判决的程序
（一）拒绝承认和执行外国仲裁裁决案件的管辖
当事人向中国提出承认与执行外国仲裁裁决的申请。根据中国《民事诉讼法》（2007年修订版）第267条，有管辖权的法院为被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院。
2002年2月25日，最高人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》规定，第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。又规定，本规定适用于下列案件：……（三）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（四）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件。这样，就将申请承认和执行外国仲裁裁决的案件集中到审判力量较强、业务水平较高的人民法院，称为“集中管辖”。
（二）拒绝承认和执行外国仲裁裁决案件的审查
依照《纽约公约》第3条[45]的规定，人民法院受理当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛条件或征收过多费用。
根据《纽约公约》第4条的规定，申请执行裁决的一方需要向法院提交裁决文书正本或经证明的副本。根据《纽约公约》第5条的规定，被申请执行人有义务证明存在第5条第1款所列举的拒绝执行的理由，即被申请执行人必须负举证责任；有管辖权的法院在审理执行裁决的案件时，对被申请执行一方当事人的抗辩理由，依据《纽约公约》的规定予以审查。如果根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1款所列情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行。
（三）拒绝承认和执行外国仲裁裁决的报告制度
为确保《纽约公约》能够在中国境内有效实施，根据最高人民法院司法解释[46]规定，当事人向有管辖权的人民法院申请承认和执行外国仲裁机构裁决的，如果受理法院拟裁定不予执行或者拒绝承认和执行的，在作出此项裁定之前，受理法院必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，则应将其审查意见报告最高人民法院。待最高人民法院答复后，受理法院方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。由此，在中国已经建立了地方人民法院拟拒绝承认和执行外国仲裁裁决时的报告制度。

Practical Study on Refusal to Recognize and Enforce Foreign
Arbitration Awards in China
By Li Xun
Abstract：International arbitration is the major channel for resolution of cross-border commercial disputes. New York Convention made a foreign arbitration award universally recognizable and enforceable. China is a New York Convention signatory country, courts in China base on their legal decision whether to refuse recognition and enforcement of a foreign arbitral award mainly on the New York Convention. In conjunction with the provisions of New York Convention and China’s legal practice, this article explains the criteria in defining what constitutes a foreign arbitral award and attempts a systematic explanation why China refuse recognizing and enforcing certain foreign arbitral awards.
Keywords：International arbitration，Foreign arbitration awards， Recognition and enforcement，Ad hoc arbitration，Non-domestic award，Arbitration agreement， Arbitration procedure truncated tribunal
                                            （责任编辑：相鲁生）






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[①] Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958（K1uwer，1981），at P.1。
[②] David P. Stewart, National Enforcement of Arbitral Awards Under Treaties and Conventions[C], in International Arbitration in the 21Century：Towards Judicialization and Uniformity？（Richard B. Lillich and Charles N. Brower ed., 1994）,P.173.
[③] Mulyana, Attacking Arbitral Awards Under the New York Convention of 1958[J], The American Review of International Arbitration（1995）,P.91.
[④]该条规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第10条通知推广适用时，本着互惠原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。”
[⑤]参见最高人民法院法民二［2001］32号复函，2001年4月23日。
[⑥]参见万鄂湘在纪念《纽约公约》通过50周年暨学术研讨会上的讲话，2008年6月6日：第二个问题，就是《纽约公约》中一个非常重要的概念——“非内国仲裁裁决”的理解与适用问题。这个概念涉及的一个前提，就是仲裁裁决的国籍问题，即应依据仲裁机构还是仲裁地来确定仲裁裁决的国籍？目前，我们国内还是选择“机构”作为国籍的地点或者说连结点。这个前提导致了我们目前遇到的一些新问题。比如说，ICC在中国的北京或者上海仲裁，它做出的仲裁裁决是什么国籍，是不是“非内国仲裁裁决”？《纽约公约》在这过程中有没有适用的可能和必要？这样的裁决是否需要通过承认这样一个前提才可执行？。所以，从某种意义上说，宁波中院的裁定还仅仅是一个个案，尚不宜过分夸大它的典型意义。
[⑦]参见最高人民法院法函[1995]135号复函，1995年10月20日。
[⑧]最高人民法院法[2009]415号通知，2009年12月30日。
[⑨]参见最高人民法院民四他字[2004]第6号复函，2004年7月5日。
[⑩]参见最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知，法(经)发〔1987〕5号，1987年4月10日。
[11]转引自赵秀文，国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2002年版，第244页。
[12]参见最高人民法院关于执行我国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》，1986年4月10日。
[13]英文原文为：Article VII(1)：The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting states nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the Country where such award is sought to be relied upon．
[14]Albert Jan van den Berg，New York Convention of l958 consolidated commentary，Yearbook Commercial．Arb'n XXI (1996)，P.513.
[15]Albert Jan van den Berg，New York Convention of l958 consolidated commentary，Yearbook Commercial．Arb'n XXI (1996)，at P.81.
[16]Albert Jan van den Berg，New York Convention of l958 consolidated commentary，Yearbook Commercial．Arb'n XXI (1996),at P.514-515.
[17]Hilmarton Ltd.v.O.T.V.,1997,Fouchard,Rev Arb,at P.338-340.
[18]曹丽军编译，朱建林校：“根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展”，资料来源：http://www.china-arbitration.com/news.php?id=1009，2006年11月9日。
[19]曹丽军编译，朱建林校：“根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展”，资料来源：http://www.china-arbitration.com/news.php?id=1009，2006年11月9日。
[20]参见万鄂湘在纪念《纽约公约》通过50周年暨学术研讨会上的讲话，2008年6月6日。
[21]依照公约确定的“非内国裁决”标准，仲裁裁决作出地与法院地是重合的。
[22]参见最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第179条和180条，法（办）发[1988]6号，1988年4月2日。
[23]参见最高人民法院民四他字［2001］第2号复函，2001年04月19日。
[24]公约第二条第2款规定：“书面协定”者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。
[25]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第一条，法释[2006]7号。
[26]参见《中华人民共和国仲裁法》第十八条。
[27]参见最高人民法院关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中仲裁条款的请示的复函，民四他字[2007]第38号，2007年11月29日。
[28]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第三条，法释[2006]7号，2006年8月23日。
[29]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第六条，法释〔2006〕7号 ，2006年8月23日。
[30]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第五条，法释〔2006〕7号，2006年8月23日。
[31]参见最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的复函,[1996]176号，1996年12月12日。
[32]参见最高人民法院关于江门市华尔润玻璃有限责任公司诉斯坦因·霍特公司、上海斯坦因·霍特迈克工业炉有限公司产品责任纠纷案有关仲裁条款效力的请示的复函，民四他字[2006]第9号，2006年5月16日。
[33]参见最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函，民四他字[2003]第23号，2004年7月8日。
[34]参见最高人民法院（2008）民四他字第11号回复。
[35]参见安徽省高级人民法院（2002）皖民二他字第10号民事裁定书。
[36]参见最高人民法院[2006]民四他字第41号复函，2007年6月25日。
[37]参见最高人民法院[2007]民四他字第35号复函，2008年2月27日。
[38]《纽约公约》第六条规定：倘裁决业经向第五条第1款（戊）项所称之主管机关声请撤销或停止执行，受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一造之声请，命他造提供妥适之担保。
[39]参见最高人民法院发布的关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）第三十六条，2003年12月31日
[40]参见万鄂湘在纪念《纽约公约》通过50周年暨学术研讨会上的讲话，2008年6月6日。
[41]参见最高人民法院[2003]民四他字第3号复函。
[42]参见最高人民法院[2008]民四他字第11号答复。
[43]参见最高人民法院法民二［2001］32号复函，2001年4月23日。
[44]参见最高人民法院[2004]民四他字第32号复函，2004年9月30日。
[45]《纽约公约》第三条规定：各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。
[46]参见最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知，1995年8月28日。