大陆法院判决怎样才能得到香港认可和执行

王希胜律师

大陆法院判决怎样才能得到香港认可和执行
作者： 广州海事法院 徐曾沧
一、香港承认和执行大陆法院民商事判决：两地区际司法协助的瓶颈

区际民商事司法协助（以下称“区际司法协助”），是指同一主权国家内部、不同法域司法机关之间，就特定民商事诉讼事项互相提供帮助和方便，进行友好合作。如互相委托代为送达诉讼文书，代为调查取证，以及相互承认和执行对方已生效的法院判决、仲裁裁决等。区际司法协助，有狭义和广义之分。前者仅包括协助送达文书，传询证人和收集证据。后者除送达文书、传询证人、提取证据外，还包括承认和执行外地法院判决和仲裁裁决。
中国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权后，中国大陆地区（以下称“大陆”）与香港特别行政区（以下称“香港”）之间（以下称“两地”） “一国两制、两大法域”局面的形成是产生区际司法协助的原因和条件。具体而言：
1、“一国两制”决定两地间司法协助的区际性
中国对香港回复行使主权后，香港作为中国的一个特别行政区，享有包括立法、行政、司法终审权在内的高度自治权，但外交、国防事务仍由中央政府统一行使。大陆实行社会主义制度，香港保持原有资本主义制度长期不变。大陆和香港是单一制主权国家内部的不同区域，是区际关系，从而有别于国家间的（inter－state）、或国际的（international）关系。相应的，大陆法院民商事判决（以下称“大陆法院判决”）相对于香港而言，是外地判决而非外国判决。
2、“两大法域”决定两地间必须建立司法协助关系
大陆实行带有大陆法系特点的社会主义法律制度。香港则实行带有英国法特点的普通法系法律制度。根据《香港特别行政区基本法》第八条规定，香港特别行政区成立后，香港原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同该法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外，一概予以保留。除几部象征性法律适用于香港外，其余原有法律制度不变。大陆和香港两个独立法域的存在，使得任一法域司法行为并不当然对另一法域产生效力。若不建立在协议或互惠基础上，某一法域司法行为（例如，香港法院直接向大陆当事人邮寄送达诉讼文书），就会对另一法域司法权构成损害。反之，若大陆或香港司法行为要在对方区域产生效力，必须建立在协议或互惠基础之上。
由于两个不同法域法律理念的差异，进而表现在立法、具体司法制度的不同，导致大陆和内地的区际司法协助水平停留在一个相当低的层次。理由是：
1、从两地现有司法协助协议的内容分析，仅限于狭义司法协助
尽管在两地共同努力下，先后达成两项重要区际司法协助协议：1998年12月，最高人民法院与香港缔结《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；1999年6月，最高人民法院与香港律政司缔结《关于两地相互承认与执行仲裁裁决的协议安排》，但这仍无法改变两地司法协助层次较低的事实。因为送达司法文书属狭义司法协助范围，即使没有该司法协助协议，送达文书等司法行为都可以在特定条件下通过其他方式实施，例如，采取领事送达，英国法国家司法实践中的“特派员”送达等。而承认和执行外国法院判决是诉讼程序的目的和归宿，是司法协助中最重要内容。仲裁则具有高度民间性和自治性，对外地仲裁裁决承认和执行不涉及或较少涉及司法权问题，容易在区际司法协助中实现。
2、从两地相互承认和执行法院判决的司法实践分析，鲜有成功案例
根据大陆《民事诉讼法》第268条规定，大陆承认和执行外国法院判决应建立在条约或互惠基础上，由于两地并无条约和互惠关系，香港法院的裁决难以在大陆承认和执行。司法实践中，香港当事人往往选择大陆法院起诉大陆当事人，以避免香港法院判决在大陆承认和执行问题。一宗典型案件是：香港原告招商局货柜服务有限公司（在香港登记注册）诉大陆被告广东省华侨企业进出口公司港口作业合同纠纷案。该案香港原告就同一事由已在香港地区法院起诉同一大陆被告，香港地区法院判决由大陆被告向香港原告支付请求款项。但香港原告并未在大陆申请承认和执行香港法院判决，而是选择向广州海事法院重新起诉，该院遂重新按照大陆诉讼程序立案、审理并作出大致相同的判决。
另一方面，大陆法院判决在香港的承认和执行存在形式和实质上两方面障碍。就形式障碍而言，香港以大陆法院判决作为到期债务证据重新审理并作出一个新判决，方可在香港执行。就实质障碍而言，香港法院按普通法确定承认和执行外地判决的条件，多以大陆法院判决并非确定的终局判决、不具备管辖权等为由，拒绝承认和执行（下文将对两方面障碍具体阐述）。
笔者认为，尽管两地相互承认和执行对方法院判决均存在法律障碍，但程度不同，即香港承认和执行大陆法院判决的法律障碍要比大陆承认和执行香港法院判决更大、更难克服。因为从香港承认和执行外地法院判决的条件和司法实践看，大陆法院判决很难具备在香港承认和执行的条件。因此，本文围绕香港承认和执行大陆法院判决的法律障碍和对策展开论述。

二、形式障碍：香港按普通法承认与执行大陆法院判决

香港按成文法登记方式和按普通法重新审理两种方式承认和执行外地法院判决：
1、按照成文法登记方式承认和执行英联邦国家和地区法院以及与其存在互惠关系的国家的法院裁决
《外地判决（交互强制执行）条例（第319章）》是香港依据1933年英国同名法律制定的香港本地条例，尽管该条例确保了外地裁决的承认和执行，但该条例专门适用于英联邦地区和国家法院以及与香港存在司法协助协议和互惠关系的国家法院作出的判决。具体包括：
（1）澳洲及澳洲外领地法院作出的裁决。 包括：澳洲高等法院、澳洲联邦法院、澳洲家事法院 (1993年第234号法律公告) 、西澳大利亚家事法院 (1993年第234号法律公告) 、新南威尔士最高法院、维多利亚最高法院、昆士兰最高法院、西澳大利亚最高法院、南澳大利亚最高法院、塔斯曼尼亚最高法院、北领地最高法院、澳洲首都地区最高法院、诺福克岛最高法院、圣诞岛最高法院、科科斯(基力)群岛最高法院。
（2）英联邦国家和地区的法院作出的裁决。包括：百慕达群岛、文莱、 印度、 马来西亚、新西兰、新加坡、斯里兰卡(1990年第443号法律公告)。
（3）其他与香港存在互惠关系的国家的法院作出的裁决。包括： 比利时 (1975年第249号法律公告) 、 法国 (1975年第249号法律公告) 、 德意志联邦共和国 (1973年第145号法律公告) 、意大利共和国 (1977年第262号法律公告) 、 奥地利共和国 (1978年第120号法律公告) 、 荷兰王国 (1978年第169号法律公告) 、以色列 (1979年第72号法律公告)。
按照该条例，上述国家和地区的法院判决若在香港申请承认和执行，申请人应将裁决向香港高等法院原诉法庭申请登记。法院依该条例对登记申请予以审查，符合条件的予以登记。一旦获准登记，该外地法院判决便具有一个香港法院判决的全部特征，可以按照通常的方法在香港执行。
显然，大陆法院的裁决不能适用该条例申请在香港承认和执行。因为该条例适用于英联邦国家和地区法院以及与香港存在互惠关系国家的法院的判决，而大陆并非英联邦国家，也未与香港建立起相互承认和执行法院判决的互惠关系。
2、按照普通法重新审理方式承认和执行除英联邦国家和地区以及与香港存在互惠的国家以外的国家的法院裁决
根据普通法，香港并没有对能被承认和执行的判决的国家作出限制，在遵循一定条件下，除英联邦国家和地区以及与香港存在互惠的国家以外的其他国家的法院裁决可以在香港承认和执行。这种承认和执行依据的是普通法，而非香港与外国之间存在任何协定或互惠关系。
在普通法规则下，外地法院（以下称“原讼法院”）判决（以下称“原讼判决”）胜诉方，（即判定债权人judgement creditor，下称“判定债权人”）申请香港法院承认和执行裁决，必须以判决债务为诉因在香港重新提起法律诉讼。如果原诉法院判决的败诉方，（即判定债务人judgement debtor，下称“判定债务人”）没有提出抗辩，判定债权人通常可以申请简易判决。一旦获得简易判决，判定债权人便拥有一个有效的香港判决，该判决能以通常方法得以执行。
综上所述，由于两地并无相互承认和执行法院判决的协定，也无互惠关系存在，大陆法院判决在香港承认和执行，不能按照成文法登记方式，只能按照普通法重新审理方式。而根据后者，大陆的判定债权人要以大陆法院判决为到期债务诉因向香港法院重新提起一个新诉讼，这对不熟悉香港普通法的大陆的判定债权人而言，无疑增大了申请承认和执行的难度，增加了诉讼成本，延误了时机。从这个意义上说，香港承认和执行大陆法院判决的普通法重新审理方式，构成形式障碍。

三、实质障碍：香港承认和执行大陆法院判决的实质条件

根据香港法，按照成文法登记方式或按照普通法重新审理方式承认和执行外地法院判决，只是形式上的差异，其实质条件大致相同。因此，香港承认和执行外地判决的实质条件才是决定大陆法院判决能否在香港承认和执行的根本原因。下文结合香港承认和执行外地法院判决的实质条件，分析大陆法院判决在香港承认和执行面临的法律障碍。
（一）须为确定的终局判决
终局判决，乃指法院依实体法之理由，就诉讼之全部或一部，以终结该审级之程序为目的所为之判决而言。终局判决主要是相对中间判决而言。中间判决，主要就诉讼进行中产生的争执进行的裁判，为终局判决作准备，并无给付内容，无执行力可言。大陆司法审判实践较少采用英美法系的中间裁决。
确定判决，指当事人对于该判决，不能以上诉方法请求废弃或变更而言。就大陆法院判决而言，其确定时间有两种情形：第一、可以上诉的判决。根据大陆《民事诉讼法》确定的四级两审终审制度，一般案件经一审和上诉审后方可生效，但当事人放弃上诉而使一审判决生效的除外。第二、不能上诉的判决。最高人民法院根据大陆《民事诉讼法》审理的一审案件，大陆海事法院根据《海事诉讼特别程序法》第116条审理的确权诉讼案件，判决一经作出，效力便确定。
按照香港法，申请承认和执行的外地法院的判决必须确定，即上诉程序已经用尽，不再受某些法律限制。但其上诉有特殊含义，根据《外地判决（交互强制执行）条例（第319章）》第2条的规定，“上诉”包括为撤销判决或将判决作废、或申请重新审讯暂缓执行判决而进行的任何法律程序。大陆《民事诉讼法》规定了三种对已生效案件提起再审的审判监督程序，即第177条规定的法院决定再审、第178条规定的当事人在裁决生效后两年内申请再审、以及186条规定的检察院抗诉引起再审。不难看出，香港法中的上诉，已经把大陆《民事诉讼法》的再审包括在内了。
在香港法看来，因为大陆再审制度的存在，大陆法院的判决是不确定的，因而拒绝承认和执行。在Tay Cuan v Ng Chi 一案中，原诉判定债权人、大陆的Tay cuan申请香港法院承认和执行福建省高级人民法院的判决。原讼判定债务人、香港的Ng Chi抗辩称该判决不确定性。因为根据大陆《民事诉讼法》第182条的规定，其可在判决、裁定发生效力后两年提出申请再审，此意味着该判决有可能以再审形式被改判。香港高等法院原审法庭认为，即使没有决定再审，仍存在两年申请再审的时效。在申请再审仍存在的情形下，福建省高级人民法院的判决不可能是确定的终局判决，不予承认和执行。
（二）须为民商事金钱给付判决
所谓给付判决，指要求债务人履行给付义务之判决而言。确认判决的权利义务关系因判决确定而确定，形成判决因判决确定而变更，均无执行必要。根据香港法，外地判决是确定的金钱给付判决，但不包括税款、罚金及类似性质的款项支付。之所以如此，是因为香港将外地法院的确定给付金钱判决视为到期债务证据。因而涉及税收、海关或行政事务、自然人地位或法律能力、因婚姻关系引起的财产权利、遗嘱和继承、破产、与公司或法人清算有关的程序、司法安排、社会保障及其仲裁裁决的判决将不能被承认和执行。
由此可知，香港承认和执行外地法院判决的范围较一般意义司法协助范围要小。因此，大陆法院判决中，只有金钱给付判决能够被执行，而确权判决、形成判决以及要求当事人作为或不作为的判决无法得到香港法院的承认和执行。
（三）须原诉法院具有间接管辖权
原诉法院必须对判决具有间接管辖权。与民商事司法协助有关的管辖权原则有两种不同类型：一是间接管辖权原则，二是直接管辖权原则。前者是指在判决的承认与执行阶段，为判断原审法院判决是否可在被请求国得到承认和执行而审查其管辖权的原则；后者是指直接规定法院是否具有以及如何执行管辖权的原则。两者主要区别在于前者着眼于可否承认和执行判决的判断上，并不为法院如何行使管辖权设定原则；而后者着眼于为行使管辖权规定一套制度。
根据国际私法的一般原理，判断作出判决的外地法院对某一案件是否具有间接管辖权，应依据承认和执行判决的法院所在地国的法律。因此，大陆法院判决要在香港承认和执行，香港法院应依香港普通法判断大陆法院对该案是否具有管辖权。如果大陆法院有间接管辖权，则符合承认和执行的必要条件；反之，若大陆法院无间接管辖权，则不符合承认和执行的必要条件。
根据香港法，在符合以下条件下，外地法院具有间接管辖权：1、原讼判决的判定债务人通过自愿参加诉讼程序的形式服从法院管辖，而不是为了保护或获得被扣押财产（或威胁被扣押）的释放，或者对管辖权提出异议而参与诉讼；2、原讼判决的判定债务人同意接受外地法院管辖；3、在诉讼程序进行时，原讼判决的判定债务人在法院地所在国有住所（当判定债务人是法人时，应在法院地所在国有主要营业场所）。
大陆民商事案件管辖权是建立在以被告住所地标准为主兼采其他标准的范围广泛的管辖权体系。对于涉外案件而言，大陆《民事诉讼法》除规定协议管辖（第244条）、默示管辖（第245条）、专属管辖（第246条）外，在地域管辖方面，对于被告在大陆领域内有住所的合同纠纷和其他权益纠纷，适用与国内案件相同的管辖权依据；对于在大陆领域内没有住所的合同纠纷和其他权益纠纷，根据大陆《民事诉讼法》第243条的规定，如果合同在大陆境内签订或者履行，或诉讼标的物在大陆境内，或被告在境内有可供扣押的财产，或在境内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。
根据香港普通法确定外地法院是否具有间接管辖权的标准，结合大陆确定直接管辖权的依据，就会产生大陆对作出判决的案件具有管辖权、而香港法院认为大陆法院没有间接管辖权的问题。司法实践中一典型案例是：一香港公司（在大陆没有任何住所）与另一大陆公司在大陆缔结了合同，大陆公司以香港公司违约为由向大陆法院提起诉讼。按照大陆《民事诉讼法》第243条，在大陆境内没有住所的被告提起的合同纠纷，合同在大陆签订，合同签订地所在地的大陆法院对该案具有管辖权，大陆法院依法审理并判决香港被告（判定债务人）向大陆原告（即判定债权人）支付金钱债务。判定债权人申请香港法院承认和执行该判决时，香港法院认为，按照香港普通法，此类诉讼属对人诉讼，判定债务人在诉讼程序进行时并未在大陆出现，传票没有有效送达给香港被告，且判定债务人没有接受管辖，大陆法院没有管辖权，因此拒绝承认和执行该判决。
除上述三个条件之外，根据香港普通法，承认和执行外地法院判决的条件还包括：判决没有违反自然公正和公共秩序、判决并非以实际或推定欺诈或胁迫方式获得、在申请承认和执行的时效期内等。但这些条件对香港承认和执行大陆法院判决影响不大，限于篇幅，不再展开论述。

四、解决香港承认和执行大陆法院判决法律障碍的对策

针对香港承认和执行大陆法院判决存在的形式上和法律上的障碍，相应的对策如下：
（一）针对形式障碍，两地应缔结相互承认和制定法院判决的司法协助协议，建立互惠关系，通过成文法登记方式承认和执行大陆法院判决
如上所述，香港是以两种方式承认和执行外地判决。对于英联邦国家和地区以及与香港存在互惠关系的国家法院的判决，适用《外地判决（交互强制执行）条例（第319章）》，按照登记方式，经过形式审查后，符合条件的，作出外地判决（相互执行）令。对于上述范围以外的国家，则按照普通法，要求原讼判定债务人以判决债务为诉因重新起诉并作出判决。显然按照成文法登记方式要比按普通法重新起诉方式简易、便捷。因此，两地应通过缔结司法协助协议或建立互惠关系，由香港将《外地判决（交互强制执行）条例（第319章）》的适用范围扩大到大陆，按照该成文法登记方式承认和执行大陆法院判决，从而避免按普通法重新审理方式承认和执行大陆法院判决。
（二）针对实质障碍，两地应通过签订区际司法协助协议，解决以下几方面问题：
1、大陆法院判决的确定性问题
按照国际私法的一般原理，判断某一外地法院判决是否确定应适用原讼法院地的法律，而非承认和执行地法院的法律。即香港承认和执行大陆判决，应以大陆法律认定该判决是否确定，而非依据香港法律。根据大陆《民事诉讼法》，已生效判决是确定的，香港承认和执行大陆法院已生效判决在理论上并无大碍。
另一方面，大陆对生效判决的再审制度确实存在某些不尽合理之处。该制度使得已生效的判决始终处于有可能被推翻的状况，既判力无法确定，存在的合理性也遭到极大地置疑。正因如此，在香港法院看来，再审制度使得大陆法院判决效力无法确定，因而拒绝承认和执行。
笔者认为，尽管大陆对生效判决的再审制度确有某些不合理之处，但仍是全国人大制定的现行有效法律。根据大陆《民事诉讼法》，生效的判决是确定的，可申请执行，且申请再审不停止执行（法院决定再审后方中止执行）。如确属执行错误，可采取执行回转措施弥补。同时，也考虑到再审制度的某些不合理性，两地司法协助可考虑的做法是：对于大陆法院已经决定再审案件不列入承认和执行范围；对于未提起再审和未决定再审的生效大陆法院判决应予承认和执行。另一方面，为保持生效判决的既判力，大陆法院应尽量减少对生效判决的再审。如果将来大陆再审制度有所修改，再相应修改司法协助协议的内容，彻底解决大陆法院判决的确定性问题。
2、承认和执行大陆法院判决的范围问题
如前所述，香港只承认和执行外地金钱给付判决，不包括公法意义上的税款、罚金及类似性质的金钱给付判决，也不包括非金钱财产的给付判决（例如返还财产）和要求当事人作为（例如，实际履行合同）或不作为的判决。该范围要比一般意义上的司法协助的范围要小。例如，《中华人民共和国和意大利共和国关于民事商事司法协助的条约》第20条规定，适用范围包括刑事判决中有关赔偿损失和返还财产的内容、司法调解书和仲裁裁决。
大陆能否在未来的两地司法协助协议中，要求香港承认和执行除确定的金钱给付判决外的判决，例如要求当事人作为或不作为判决。笔者认为，从香港承认和执行英联邦国家和地区以及与香港存在互惠关系国家的法院判决看，根据《外地判决（交互强制执行）条例（第319章）》，仅限于确定的金钱给付判决，要求香港承认和执行大陆法院其他性质民商事判决，难度较大，且金钱给付判决在大陆法院作出的涉港案件判决中最为常见、比例最大，在两地未来的司法协助协议中，可考虑将香港承认和执行大陆法院的判决范围限于民商事金钱给付判决，同时根据对等原则，只承认和执行香港法院作出的金钱给付判决。
3、大陆法院对在境内没有住所的香港当事人作出判决的案件没有间接管辖权问题
如前所述，根据香港法院判断外地法院对要求承认和执行的案件是否具有间接管辖权的标准，大陆法院依据《民事诉讼法》第243条对于在大陆领域内没有住所的香港当事人行使管辖权的合同纠纷和其他权益纠纷并作出判决时，一旦此类判决需在香港承认和执行时，香港法院会认为大陆法院对该案件并无间接管辖权，不予承认和执行。　
在两地未来的区际司法协助协议中，可考虑的方法是：
第一， 大陆法院应适度尊重当事人协议管辖的效力。
由于香港法院对当事人协议管辖予以充分地尊重，对于在大陆境内没有住所的当事人案件，如果当事人协议选择大陆法院管辖，大陆法院行使管辖权并无不妥，香港法院也会认定大陆法院具有间接管辖权。
第二，在香港当事人或诉讼标的物与大陆有某种特殊连接点的情形下，大陆法院对在大陆没有住所的香港当事人的案件行使的管辖权，香港法院应认定大陆法院具有间接管辖权。
香港的民商事管辖权是建立在实际控制基础上的对人诉讼和对物诉讼。对人诉讼，又称为当事人之间的诉讼，是指原告向被告提起的，要求被告作为或不作为，以解决当事人之间权利问题的诉讼形式。其目的在于解决当事人对于所争议的标的物的权利与利益，判决效力只及于双方当事人，如由于不履行合同或侵权行为等引起的诉讼属于对人诉讼。香港法院对这类诉讼的管辖并不考虑双方当事人的国籍、住所、住所以及诉因性质，而是以“实际控制”原则确定管辖权。在下列情况下，香港法院可以行使对人管辖权：①被告身在香港，且法院传票在香港送达被告；②被告自愿接受香港法院管辖权；③被告位于香港之外，而香港法院批准将诉讼文书送达于外地被告。
对物诉讼，是原告请求法院维护其财产权利或利益的诉讼形式。其目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利。这类判决的效力不仅及于双方当事人，还及于所有与当事人或特定财产有法律关系的其他人。对物诉讼包括三种类型：①决定物之所有权或其他权利的诉讼；②海事诉讼，即为决定船舶作为货物的权利或对船舶或货物有任何请求的诉讼，包括因船舶或货物所造成损害而有请求权的诉讼；③关于身份行为的诉讼。包括婚姻效力、离婚、婚后子女的确定、认领等诉讼。对于前两类对物诉讼，只要争议的财产、船舶或货物在香港境内，香港就有权对与该财产、船舶或货物有关对物诉讼行使管辖。与身份行为有关的对物诉讼，香港法院一般根据当事人的住所或习惯住所地是否在香港境内为基础。
由此可知，香港法在对人诉讼行使管辖时，除当事人在香港境内且传票能够送达、当事人自愿接受管辖两种情形外，也可对境外当事人行使管辖权，只要境外当事人或诉讼标的物与香港有特别联系且诉状能经批准后向境外当事人送达即可。根据此种标准，判断大陆法院对在大陆没有住所的香港当事人的案件是否有间接管辖权时，就会得出肯定的结论。因为根据大陆《民事诉讼法》第243条的规定，对在境内没有住所的香港当事人案件行使管辖权时，大陆法院与此类案件有某些特别连接点，如合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地等。对于此类案件，只要诉讼文书以合法方式送达给香港当事人，大陆法院行使管辖权是合适的。两地未来的司法协助协议中，可考虑对大陆法院对在境内没有住所的香港当事人的案件行使管辖权的特殊连接点作出具体规定，对大陆法院基于此种特殊连接点行使的管辖权，香港法院应认可大陆法院具有间接管辖权。