浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答

王希胜律师

浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答
（浙法民二（2010）15号）
    问题1：有限责任公司股东的知情权与公司的商业秘密权益相冲突时，应当侧重保护哪一方的权益？（杭州江干法院、淳安法院）
    股东知情权是股东权的重要内容，也是行使股东其他权利的基础。修订后公司法第三十四条规定强化了对有限责任公司股东知情权的保护。审判实践中，要运用利益平衡理念，妥当行使自由裁量权，在保障股东知情权的同时，也要防止股东以行使知情权为手段侵犯公司的商业秘密权利。股东请求查阅会计原始凭证的，应提出足以信服的理由，必要时可以要求股东作出保密承诺作为行使查阅权的条件。对于股东提出由他人代为查阅或者对公司进行审计等要求的，应征得公司的同意。股东和相关人员、机构违背保密承诺侵犯公司的商业秘密的，应承担相应民事责任。
    在涉及有限责任公司股东的知情权与公司的商业秘密保护关系问题时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》拟写了如下意见，可供学习参考：
第十二条（查阅原始凭证）
有限责任公司股东请求查阅公司会计帐簿及与会计帐簿记载内容相关的原始凭证或者记帐凭证等材料的，人民法院应予准许。
公司提供证据证明股东查阅原始凭证或者记帐凭证等有可能损害公司利益的，人民法院应当驳回起诉。
第十三条（聘请他人查阅的处理）
人民法院审理股东知情权纠纷案件，股东请求聘请他人与其共同查阅公司有关文件材料的，应当说明理由并征得公司同意。公司不同意股东聘请的他人查阅的，人民法院可以根据股东的申请指定双方同意的专业人员查阅。股东拒绝人民法院指定专业人员查阅的，人民法院应当驳回其聘请他人查阅的申请。
第十四条（行使知情权的义务——保守商业秘密）
公司以股东行使知情权后违法泄露公司商业秘密并给公司造成损失为由起诉请求股东赔偿的，人民法院应当受理。公司诉讼请求成立的，人民法院应当判令股东承担赔偿责任。
    问题2：一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者享有股东权利的，能否确立实际出资人的股东地位？（宁波海曙法院、文成法院、兰溪法院）
     公司法修订前，我庭浙法民二(2002)21号《关于公司法适用若干问题的理解》第六个问题（在出资证明、股东名册、公司注册登记文件等对股东的记载有冲突时，何者证明力更强？）、第七个问题（违法出资义务的股东的法律地位如何？）等提出了原则意见；我庭浙法民二（2005）12号《关于民商审判若干疑难问题的理解》第十一个问题（如何确认有限责任公司的股东资格？）结合修订后公司法精神补充、修订了相关意见，强调结合公司法作为团体法的特征，在涉及有限责任公司股东资格认定问题上，对于不同的团体法律关系，适用不同的认定原则：在涉及公司外部法律关系时，应遵从保护善意第三人和交易安全原则，体现商法的公示主义和外观主义的要求。据此，在涉及债权人与股东、债权人与公司之间外部法律关系时，确认股东资格坚持形式要件优于实质要件，以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据；在涉及公司内部法律关系时，应遵照意思主义原则，以当事人的意思表示和实际履约行为作为确认股东资格的依据，确认股东资格应坚持实质要件优于形式要件，登记材料仅具有一般证据的效力。
     涉及股东资格确认争议的案件，要注意把握当事人对股东资格诉辩的动机和目的，防止当事人通过否定（包括自我否定）股东资格逃避应承担的民事责任。
     问题3：隐名股东能否对抗公司外部善意第三人？（宁波海曙法院）
     一般认为，按照商法的公示主义和外观主义原理，隐名股东不完全具备出资、工商登记和记载于股东名册等确立股东资格外观的形式要件，不能以隐名股东身份对抗公司外部的善意第三人。
    问题4：有限责任公司为股东、实际控制人、董事、监事或其他高管人员的债务提供担保，应如何把握债权人的充分注意义务？如有限责任公司章程规定公司不得对外提供担保，公司对外担保效力如何？相对人是否有审查公司章程的义务？（舟山中院、宁波北仑法院、玉环法院等）
     最高人民法院民二庭宋晓明庭长在接受《人民司法》记者访谈时，就公司对外担保的相关问题阐明了原则意见（载《人民司法》2007年第13期），其意旨是：实践中倾向认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不予支持；公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，应为担保协议生效的必要条件；当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示，若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件；公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过错责任；债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务，亦应承担相应的过错责任；公司因缔约过失承担赔偿责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。
     结合前述意见，应当注意的是：（1）债权人在接受担保前，是否有查阅提供担保的有限责任公司章程的法定义务，法律没有明确规定，最高人民法院终审的(2002)民二终字第45号案（载该院民二庭编《民商审判指导与参考》第３卷）判决理由认为，公司不能以董事违反章程越权签订合同的理由对抗其他第三人。但该案件系不适用修订后公司法的案件，审判实践中对于该问题仍存在不同认识。结合章程作为公司自治规则的特征和我国尚未建立有限责任公司章程开放查阅的现状等因素，认为债权人不负有审查公司章程真实性的义务的观点，有相应的依据。前述宋晓明庭长提及“若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件”，也是针对公司为董事、监事和高管人员的债务提供担保的情形。（2）2010年2月，中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》。这两个规范性文件与去年发布的《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》，并称“三个办法一个指引”,作为银监会的贷款新规，初步构建和完善了我国银行业金融机构的贷款业务规范框架，将作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。贷款新规主要从规范贷款业务流程、防范贷款风险、保护金融消费者权益的角度提出监管要求。“三个办法一个指引”的实施，对于审理金融机构借款合同中涉及对担保债权人注意义务认定的影响，需要在审判实践中进一步关注。（3）涉及债权人注意义务审查和公司为股东提供担保争议的相关案件，应把握债权人、股东利益的适度平衡。《最高人民法院公报》2006年第7期公布的该院终审的（2006）民二终字第49号案件裁判摘要认为，就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。该裁判要旨体现的民法解释学方法，对审判实践具有参照价值。
    问题5：有限责任公司的不同股东分别针对股东会决议的效力提起诉讼，两个诉讼中一位股东要求确认股东会决议无效，另有一位股东请求撤销股东会决议。对该两个案件中不同的请求如何处理？是否应由法院对股东会决议效力进行释明？（杭州西湖法院）
     撤销之诉和无效之诉同属形成之诉类型，但二者的实体权利基础、程序发动的条件和诉讼目的不同。违反法律强制性规定的股东会决议应依法确认无效，而撤销之诉针对的决议只是在程序上存在瑕疵，在没有被撤销之前决议是有效的。人民法院应结合公司法第二十二条、最高人民法院发布的法释〔2001〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和本院浙高法〔2009〕419号《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》有关“诉讼请求及法律问题的释明”的相关意见，向当事人作出适当释明。股东会撤销之诉和股东会决议无效之诉不宜由不同法院分别受理。
     根据修订后公司法审理股东会决议无效之诉和撤销之诉的法律适用相关问题，还可参阅《最高人民法院公报》2007年第9期公布的张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案。
    问题6：公司经营期限届满，有限责任公司小股东滥用股东权利缺席公司股东会，然后提出撤销股东会关于延长公司经营期限的决议，陷公司于僵局时，如何裁判？（淳安法院）
     对前述问题，法律没有明确规定。一种观点认为：出席股东会是股东的权利，不是股东的义务；当有限责任公司小股东拒不参加股东会时，公司的人合性基础已经动摇，已经符合公司解散的条件，应坚持保护中小股东利益的宗旨。另一种观点认为：任何权利都有界限，当股东利用其权利，损害公司或其他股东利益时，即为权利滥用，不应支持小股东的行为。但小股东仍可根据公司法第七十五条的规定，请求公司按照合理的价格收购其股权。
     审判实践中，应根据公司法及其司法解释关于公司解散、股权回购的立法宗旨，结合公司章程的规定，妥当平衡小股东和控股股东的利益，合理判断解散公司和收购股份的利弊，依法作出裁判。必要时，应向当事人释明诉讼风险，促成协商、调解解决纠纷。所提问题既然将小股东的行为定性为“滥用权利”，自应有相应的权利滥用约束机制。
    问题7：有限责任公司股东优先购买权问题。有限责任公司股东向公司以外的人转让股权，未履行公司法第七十二条规定的同意手续，但其他股东也未表示异议，如果受让方主张合同无效，是否支持？（嘉兴南湖法院）
     有限责任公司具有人合性特征，一般认为，在股东向其他股东以外的人转让股权时，赋予其他股东异议权，但该权利并不是对拟转让股份的股东股权的限制，其与股东以外的受让人签订股权转让合同，只要该合同意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，不宜以履行公司法第七十二条规定的同意手续为由认定股权转让合同无效。审判实践中要防止受让方主张股权转让合同无效逃避和转嫁商业风险。
    问题8：对一方当事人诉请法院判令另一方当事人履行办理股权转让变更登记手续的案件应否受理？（湖州中院）
     股权转让的争议可通过民事诉讼途径解决，但法院不应在判决书主文中将工商行政管理机关作为履行变更登记手续的义务主体；当事人可以申请法院强制执行股权转让之诉的给付内容。
     我省正在探索在行政诉讼程序中一并解决民商事纠纷，涉及股权转让变更登记手续争议的相关问题，法院商事审判部门可与法院立案、行政审判和执行部门加强沟通，引导当事人妥当选择合法有效的救济途径。2010年3月25日，我院行政审判庭下发了《全省工商行政登记与行政诉讼研讨会会议综述》，涉及“工商登记行为涉及基础民事法律关系是否合法有效导致行民交叉时的审理模式”等相关内容可供参阅。
    问题9：作为诉讼一方当事人的股东掌握有公司的公章而拒不交出时，就会出现公司无法办理相应的委托代理，诉讼手续也无人应诉的情形，法院将处于两难境地，对这类情况应如何解决？（湖州中院）
    公司是拟制的人格，通常情况下，公司的印章也是公司意思表达的外观证明。在公司陷入控制权争夺等僵局情形下，不宜仅以加盖公司印章作为公司真实意思表示的证明；必要时可通过适当的诉讼方式认定公司的诉讼意思机关。
    问题10：甲有限责任公司股东会和乙有限责任公司签订租赁合同一份，约定甲公司股东会将甲公司经营权租赁给乙公司，在租赁期间发生的一切债权债务由乙公司承担。在经营权租赁期内，甲公司和丙公司发生了债权债务关系。丙公司以甲公司为被告，乙公司为第三人诉至法院，要求甲公司和乙公司共同承担责任。法院应如何确立民事责任承担？（宁波镇海法院）
     对于按照公司法组建的有限责任公司能否实行承包或租赁经营的问题，学理上和审判实践中存在争议。持否定观点者认为公司实行承包或租赁经营，违反了公司法关于公司治理结构设置及其职责的规定，承包或租赁合同应认定无效。但在最高人民法院司法解释和指导性案例中尚无支持该论点的明确依据。
     在未认定租赁合同无效的前提下，（1）根据合同法第八十五条关于债务转移的规定，以甲公司名义对外发生的债务，如未经债权人丙公司的同意，不产生债务转移的效果。据此，丙公司可以要求甲公司履行债务。（2）至于承租方乙公司的民事责任，应结合甲公司和乙公司的约定内容确定，从所提问题的文意表述看，符合并存的债务承担的特征，乙公司应与甲公司共同对甲公司的负债承担民事责任。（3）乙公司作为承租方，符合公司法规定的实际控制人的特征，还可能承担公司法、企业破产法规定的相关民事责任。
    问题11：有限责任公司章程规定股东会有权以股东会决议形式对股东的股权进行强制转让，该规定效力如何？（杭州中院）
     首先，尊重公司法人意思自治，对于没有违反法律强制性规定的章程规定事项，不宜否认其效力。其次，股东的股权作为一种固有权，非经股东本人授权或司法裁决，一般不得处分。再次，股东签署含有“股东会有权以股东会决议形式对股东的股权进行强制转让”条款的章程，可视为股东对股份处分权的一种让渡与授权，没有违反法律强制性规定，司法一般不予干预。
     审判实践中，应重视对小股东权益保障，依法制约控股股东压榨小股东的行为。小股东签署同意相关文件时，应得到同意股东会决议强制转让股权条款相应法律后果的告知或提示。
     问题12：未出资股东，是否享有红利分配权、剩余财产分配权、表决权等股东权利？（杭州中院）
     一种意见认为：股东对于公司最根本的义务是出资，只有履行了出资义务，才能获得股东的身份与资格，如果其没有履行出资义务，就无法行使股东的权利。股东出资的严重违约行为，如根本未出资或未按约定时间出资等情形，将导致其股东权的丧失。
     另一种意见认为，根据公司法的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但享有股东权利的前提是承担股东义务，根据民法中权利义务统一原则，与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。另外，关于股东的权利，如果公司章程对此类事项有约定，从其约定；无约定，则遵循公司法的规定。公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分红；但是，全体股东约定不按出资比例分红或者不按出资比例优先认缴出资的除外。而公司法对于出资瑕疵股东的表决权是没有限制性规定的，如果公司章程对此也没有约定，一般不轻易否决出资瑕疵股东表决权的行使。
     倾向于认为，公司登记管理机关一旦签发公司营业执照，公司即宣告成立，公司股东可按公司章程和公司法的规定享有相应的股东权利。瑕疵出资股东的权利在公司章程和公司法对其未作明确限制时，不能因此被剥夺。最高人民法院民二庭起草的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（征求意见稿）》第四部分“关于股东违反出资义务的民事责任”中的第五条“股东违反出资义务或者抽逃出资，公司依据股东实缴的出资比例，对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制，股东起诉请求认定限制无效的，人民法院不予支持。但是，公司章程或者股东协议另有规定的除外。”的相关意见，可供参考。
    问题13：如何把握《关于适用<</B>中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条涉及未成立清算组的“法定期限”和股东、董事、控股股东承担连带清偿责任与是否成立清算组的关系？申请人能否在清算案件中直接主张公司清算义务人等相关人员承担民事责任？（杭州中院、绍兴中院、桐庐法院、宁波江北法院、温州鹿城法院）
    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第七条第一款规定，“公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散是由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。”公司法解释第十八条第一款规定“法定期限”可以理解为该解释第七条规定的“十五日内”。
    规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行清算义务人的民事责任，旨在制约清算义务人逃废债务的行为，规范公司市场退出机制。现实生活中也有以逃废债权为目的，虚设清算组应付债权人，损害债权人合法利益的行为。因此，公司法解释二第十八条第二款涉及有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东对公司债务承担连带清偿责任的，原则上并不以清算组的成立为前提，只要因相关清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，应依法予以支持。
    审判实践中，要正确界定公司清算义务人怠于清算的民事责任和清算义务人、实际控制人、清算组成员相关民事责任的联系和区别。另外，最高人民法院2009年6月12日发布法发〔2009〕36号《关于正确审理企业破产案件维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第16条等规定强化了清算义务人民事责任的内容。最高人民法院2009年11月4日发布法发〔2009〕52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第39条明确可以参照企业破产法及其司法解释通过强制清算程序退出市场的公司董事、监事、高级管理人员、清算组等民事责任的承担，可以参照企业破产法及其司法解释的规定。
    公司强制清算案件属于非讼案件，债权人主张公司清算义务人等相关人员承担民事责任，其诉讼类型属于给付之诉，二者不能合并审理。后者也不以公司已经进入清算程序或完成清算为前提。人民法院在审理公司强制清算案件中，应依照公司法及其司法解释和前述《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的要求，通过依法采取财产保全措施等手段，妥当行使诉讼指挥权，制约公司清算义务人等相关人员逃废债权的行为，适时向相关人员释明怠于履行清算义务等行为的法律后果。
    问题14：公司解散后长期不清算，也无对外债务，股东向法院申请清算，法院是否受理？清算过程中，某些股东对公司以前所作的财产分配和处分行为提出异议，是在清算案件中由法院直接予以裁决处理，还是应另案起诉由法院裁判；如应另案起诉，则公司强制清算案件应否中止？（余姚法院）
    根据最高人民法院2008年5月5日发布法释〔2008〕6号《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第七条第三款规定，公司股东可以向人民法院申请对公司进行强制清算。强制清算过程中，某些股东对公司以前所作的财产分配和处分行为提出异议，相关争议应根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条“关于强制清算案件衍生诉讼的审理”等规则处理。相关争议的审理不必然导致公司强制清算案件的中止。
    问题15：对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任如何分配，是否能适用举证责任倒置，即由清算义务人承担，债权人是否也有举证责任，范围又如何？（桐庐法院、绍兴法院）
     结合最高人民法院民二庭对《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的解读意见（参见《商事审判指导》2009年第4辑），倾向于通过举证责任倒置来解决中小企业股东利益保护问题，但如何具体操作，尚有待于实践中探索。应当注意的是，证明责任理论的通说将举证责任概念区分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，其中，结果意义上的举证责任被认为是举证责任的本质。在这一观念引导下，强调举证责任分配的法定性和恒定性。举证责任倒置概念在理论和实践中也存在争议，对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任分配问题，应慎用举证责任倒置的表述。法院仍应引导双方当事人对争议的事实积极举证，在查明案件事实基础上公平确定公司清算义务人的民事责任。
    问题16：作为房屋出租人的企业申请破产后，已经成立但尚未履行完毕的房屋租赁合同是否可以解除？企业申请破产后，对租赁合同中约定的仲裁条款效力如何？（杭州余杭法院）
    对于破产企业房屋租赁合同的处置，对于正在履行的合同，管理人根据有利于破产财产增值的原则，可以决定解除，但依据民法关于买卖不破租赁的原则，通过变卖实现房屋价值不一定要破除房屋租赁。审判实践中，要注意把握保护债权人利益与保护承租人利益的平衡，对合同解除后的利益格局进行考量，既可以解除房屋租赁关系后予以出卖，也可以考虑连同租赁客户一起转让。
    企业法人破产清算程序与公司强制清算程序在具体程序操作上具有相似性。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条明确，“就强制清算公司的权利义务产生争议，当事人双方就产生争议约定有明确有效的仲裁条款的，应当按照约定通过仲裁方式解决”。该《纪要》第十九条还规定了“强制清算程序准用破产清算程序”的相关内容。企业法人进入破产清算程序后，对订有仲裁条款的房屋租赁合同争议，案件主管权和诉讼管辖权问题可参照前述《纪要》的原则确定。
    问题17：依公示催告程序作出除权判决后，在利害关系人提起票据诉讼时，是否要撤销原除权判决？（杭州中院、台州中院、温州中院、杭州下城法院）
    根据民事诉讼法第二百条的规定，利害关系人因正当理由不能在除权判决作出前向人民法院申报权利的，利害关系人可自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出判决的人民法院起诉。据此，利害关系人一旦提起票据诉讼，原除权判决即视为撤销，无需另行判决撤销原除权判决。否则，除权判决无论是在票据诉讼程序还是在审判监督程序中撤销，均会出现逻辑上的悖论：如在票据诉讼程序中撤销，因票据诉讼适用民事诉讼普通程序，而民事诉讼法并未规定可以在普通程序中撤销其他判决；根据最高人民法院2002年9月10日发布法发[2002]13号《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十四条的规定，人民法院依照公示催告程序审理的案件，对当事人的再审申请不予受理。据此，在审判监督程序中撤销原除权判决，与该司法解释的规定不符。