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2016自首认定观点最全梳理（
[薏米按]自首，一向是控辩双方“必争之地”，也是司法实务中长期面临的疑难问题。本文从最高人民法院公布的43个指导案例中，汲取精华，对自首认定观点进行梳理总结。可以说，基本上最高法关于自首认定的所有观点都在这了。
一、普通犯罪
（一）自首的处理原则与设置意义
我国古代汉律有 “先自告,除其罪”，这是对自首的最早规定。唐律规定得更为具体,宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。建国之后,对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则。设立自首制度，意义在于鼓励犯罪分子自动投案 ,认罪服法,洗心革面,改过自新,不致隐匿于社会继续犯罪;同时,也有利于分化瓦解犯罪分子,促使案件及时侦破和审判。
（二）自首的条件
自首有两个条件，自动投案与如实供述。1998年《自首、立功解释》规定了自动投案的7种具体情形和如实供述的3项要求。2010年《自首、立功解释》又规定了自动投案的7种情形和如实供述的3项要求。
那么，自动投案的一共有14种情形，如实供述有6项要求，具体详见司法解释。需要注意，自动投案需要体现投案的主动性与自愿性。如实供述时间限制在一审判决前。
（三）犯罪嫌疑人一经传唤即如实供认犯罪事实的，如果是因形迹可疑受到公安人员盘问 ,如实供述了自己的罪行 ,应认定其自首；如果是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问,供认了犯罪事实的,就不应认定其自首。来源：《刑事审判参考》 [第59号]庄保金抢劫案 。
（四）形迹可疑与犯罪嫌疑的区分，往往是认定自动投案的难点，界限不易把握。自从1999最高人民法院发布指导案例以来，共有五次对 “形迹可疑”和“犯罪嫌疑”做出区分。下面就此进行梳理：
1.概念
形迹可疑,是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断,它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据,是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。
“形迹可疑”型自首的成立条件：
（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。
犯罪嫌疑,是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果,它的产生必须以一定的客观事实为根据,是一种有客观根据的怀疑。
2.形迹可疑的两种情形
（1）司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这时行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。
（2）某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的“形迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。
3.形迹可疑与犯罪嫌疑的区别：
（1）是否具有随机性不同：形迹可疑人的地位具有随机性 ,而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。如果侦查人员是偶然接触对方,因其举止神态不正常而产生怀疑 ,不会将可疑人与特定的案件相联系。如果掌握了一定的证据线索，将对方与与特定的案件相联系，那么已经具有针对性，属于犯罪嫌疑。
（2）产生怀疑的依据不同：判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。
（3）对证据和线索的要求程度不同：形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索。仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等。
（4）区别的关键：在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。
（5）如何判断行为人与具体案件之间是否建立起直接、明确、紧密的联系？
如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，这说明能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。
行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
（6）“形迹可疑”向“犯罪嫌疑”的转化：
如果在某些场合，司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但是凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，“形迹可疑”就转化为“犯罪嫌疑”。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑”，而不是“犯罪嫌疑”。
（7）认定“形迹可疑”型自首需重点审查的问题：行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。
对于“形迹可疑”型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。
如果行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为“形迹可疑”型自首。这里所说的证据，除了《意见》第一条第三款规定的“与犯罪有关的物品”外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。
例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。
又如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，对于这种情况，不认定为自首。当然，如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。
（8）什么是“与犯罪有关的物品”？
所谓“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品，沾有血迹的物品等。
需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。
例如，边防武警例行检查时，发现行为人神色慌张、形迹可疑，遂对其进行盘问，发现其随身携带的尖刀上有疑似新鲜血迹，此人难以自圆其说，遂交代了其持刀抢劫致人死亡的犯罪事实。虽然边防武警并不掌握相关抢劫犯罪事实，带血尖刀不能将行为人与其实施的具体犯罪联系起来，但足以确定其涉嫌与杀人有关的犯罪，仍属于“与犯罪有关的物品”。
再如，行为人杀人后穿走被害人的夹克，逃跑途中因神色慌张被巡警盘查，遂交代了犯罪事实。虽然其身上穿着被害人的夹克，但该夹克并无可疑之处，不能将行为人与其杀人犯罪联系在一起，故不属于“与犯罪有关的物品”。但如果行为人杀人后已有人报案，并将行为人穿走的被害人的夹克特征向公安人员作了具体详细的描述，如夹克的品牌、颜色、款式，或者袖口处有被害人的标记或者衣物上有血迹等，公安人员据此特征将行为人作为犯罪嫌疑人进行盘问的，应当认定该夹克是“与犯罪有关的物品”。此种情形下，即使行为人随即供述了犯罪事实，也不能视为自首。又如上述所说的，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案。
观点来源：《刑事审判参考》 第59、82、702、704、944、1037号。
（五）经公安机关口头或者电话传唤到案的，可以认定为自动投案（此处仅指普通犯罪）
经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。来源：354号
（六）自动投案的动机及对行为性质的辩解不影响自首的成立
行为人自动投案的动机多种多样 ,有的是真诚悔罪,有的是畏惧惩罚,有的是出于无奈,有的抱着其他想法,甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同,但只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素，都不影响自首的成立。在《刑事审判参考》第66号案例中，被告人姚伟林是由于与同案犯刘宗培因印刷等费用发生纠葛后 ,出于泄私愤的动机,向公安机关举报刘宗培等同案犯非法制造注册商标标识的犯罪事实。但是其在举报时也如实交代了自己参与共同犯罪的事实,符合自首必须具备的“自动投案”、“如实供述自己的罪行”的法定条件，因此泄私愤的动机,并不影响自首的成立。
另, 在认定是否成立自首时,要对投案人的供述内容进行实事求是的分析。犯罪分子自动投案后 ,由于处于受刑事追诉的地位 ,在供述自己的犯罪事实的同时,还往往为自己的犯罪行为进行辩解。在如实供述自己的主要犯罪事实前提下,在犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解,是在行使依法享有的辩护权利。只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证是如实的,就不影响对其自首的认定。但是,如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式,为自己开脱罪责,企图逃避惩罚的,不能认定为自首。观点来源:66号。
（七）陪首、送首的认定，来源：369号、464号、698号
陪首、送首，是指“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”
对陪首、送首的情况，也视为犯罪嫌疑人自动投案，实际上是把特殊情况下亲友的自动性视为了犯罪嫌疑人的自动性。将这种情况也视为是“自动投案”，主要是为了鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关同犯罪作斗争，协助司法机关侦查破案，分化瓦解犯罪分子，节省司法资源。这是把握《解释》相关规定的实质。因而“经亲友规劝、陪同投案的”、“将犯罪嫌疑人送去投案的”，“也应当视为自动投案”，这一规定的本质含义，是使行为人实施犯罪后，能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果，这也是自动投案的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。犯罪后由亲属送司法机关归案，嫌疑人在一审宣判前能够如实供述罪行的，应认定为自首。《刑事审判参考》第41号，张栓厚故意杀人案 。
但是实践中，亲友了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，带领公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人也并不拒捕，比较配合。这种情况显然不能算是陪首和送首。但是，对这种情况也应视为是一种自动投案。因为犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员将犯罪嫌疑人抓获与将犯罪嫌疑人送去投案也没有实质区别。送首是把人送去司法机关，这是带领公安人员去抓，而这一藏匿地点也只有他的亲友知道，亲友如果不带领公安人员去抓，那就可能抓不到。
应当说，亲友的这种行为对于抓获犯罪嫌疑人起了关键作用，而犯罪嫌疑人本人又不抗拒，比较配合。犯罪嫌疑人亲友协助司法机关的动机，当时可能是出于义愤、大义灭亲、为其创造从轻条件等，一般来说，最终都会归于一种，希望对犯罪嫌疑人从宽处罚。对自首的认定不应局限于动机的种类，亲友协助抓获犯罪嫌疑人也不能受其动机的影响。因此，亲友积极带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应当视作是犯罪嫌疑人自动投案。但是，如果在亲友带领公安人员抓获时，嫌疑人反抗拒捕，或者挣脱、逃跑、袭警，则不能视作自动归案，这种情况说明其没有主动性、自动性。
但是，如果由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将犯罪嫌疑人抓获的情况，一般不宜认定为为“自动投案”。因为从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。但是在具体量刑时应当有所考虑。
如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。
（八）仅向被害人投案，没有接受司法机关处理意愿的行为不能认定为自首
1997年刑法修订之前，成立自首其中一个条件是接受国家审查和裁判。1997年刑法虽然把这一条删掉，但该条仍是题中之义。向被害人承认作案为，并不能体现主观上愿意接受国家的审查和裁判。
在公诉案件中，行为人向被害人承认作案的，可以有三种情况：第一种，行为人同时表示其愿接受法律制裁；第二种，行为人表示不希望被举报，但如果被害人举报，行为人仍然接受；第三种，行为人向被害人承认作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不报案。对于前两种情况，行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝，与其直接到司法机关投案无异，虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首，但结合此种情形的实质，符合自首条件的精神实质。对于第三种情况，行为人虽然向被害人承认作案，但其主观上却并不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判，自然不能以自动投案论处，不能认定为自首。
（九）如何理解“经查实确已准备去投案”
1.从主观上讲，犯罪嫌疑人要有真实的投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人必须具有自动投案的意志。
2.从客观上讲，犯罪嫌疑人要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首之前准备钱物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。
3.犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因为被公安机关及时抓获，也就是说，如果没有公安机关的及时介人，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。4.上述要点必须有证据证实。
（十）打电话报警但是不如实供述犯罪事实的，不能认定为自首：来源：1044号来源：第476号
在黄光故意杀人案中，被害人及黄光本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄光打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人因抢救无效而死亡。虽然黄光打电话报警，但是，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄光的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。且之后的七天之内，公安机关在经过大量调查工作，取得一定证据后，才对黄光刑事拘留。在七天的调查中，黄光均未如实交代其投毒杀人的事实。故本案虽然以黄光报警而案发，但是黄光的报警与公安机关将黄光作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，黄光的归案也不具备主动性和自愿性，故黄光缺乏自动投案的要件。虽然黄光在被拘留后第二天供述了自己的犯罪事实，但是不能认定为自首。
（十一）嫌疑人报警后继续实施犯罪行为的，是否成立自首来源：522号、831号
主动报警投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，主要有以下四种情形。前两种情形，均不构成自首：
1.后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，再次实施杀人行为，后被公安机关当场抓获的。
2.后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名，但两罪之间存在密切关联的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施强奸后报警，在等候抓捕过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两罪之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。
3.后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，能否认定为自首，目前有争议。第831号案例认为：“如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死，又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或者意思表示充其量是其对先前罪行的事先通告，而不能认定是自动投案的表现，不能认定为自首。”而第522号案例显然对这种情况认定了自首。理由是“报警行为虽发生于犯罪行为实施过程中而不是犯罪行为实施完毕之后，但其在自己已报警，公安人员马上就会到来的情况下，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等待公安机关的处理。这显然是主动将自己置于司法机关的有效控制之下，符合自动投案所要求的本质特征。或者说，在主动接受刑事追诉这一效果上，翁见武的行为与实施完犯罪后再报警没有区别。”
4.后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联。此种情况主要应当从时间条件上进行认定。自动投案的时间性要求意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案的行为，就不能继续实施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打电话表示投案后，还继续实施犯罪，表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。
（十二）现场待捕型自首来源：第696号
1.交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案。
2. 2010年12月，最高人民法院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），明确规定犯罪嫌疑人“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。但是，根据《意见》的规定，并非所有留在现场等待抓捕的行为都成立现场待捕型自首。认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：
（1）现场待捕的非被动性。犯罪嫌疑人在作案后留在现场，尽管只是消极地等待公安人员的抓捕，没有积极主动的投案行为，但也必须是犯罪嫌疑人在没有强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。如果犯罪嫌疑人作案后由于被害人阻拦、群众围堵等客观情况而难以离去，或因受伤、突发疾病等自身缘故无法离开现场，或留在现场是为了继续犯罪，或类似列举情形的，都不应该视为自首。
（2）对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道、应当知道。因此，对犯罪嫌疑人犯罪后对于他人报案的明知性也应当分这两层含义理解：一是行为人听见、看见或者被明确告知已有人报案：二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案。例如，案发现场有大量围观群众，即使行为人没有听到、看到有人报案，但可以推断其有人已报案或者会报案。犯罪嫌疑人明知他人已经报案，仍然留在现场等待抓捕，可以视为犯罪嫌疑人对他人报案行为的一种追认。
（3）被抓捕时行为的服从性。在公安人员到场后主动承认犯罪行为，表现为基于本人意志，自愿置身于司法控制之下：犯罪嫌疑人对于公安人员到现场的抓捕在行为上应表现为顺从配合，这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。
（4）供认犯罪事实的彻底性。犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，对犯罪事实供认不讳，这是自首“如实供述”条件的要求。
（十三）余罪自首
余罪自首：对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。供述的罪行是司法机关不掌握的其他罪行。
1.需要注意的问题是，行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首。行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行审查判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。来源：468号
2. 不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚。来源：701号
3. 余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”：来源：703号
《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。
（十四）共同犯罪中自首的认定
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项明确: “如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
根据该司法解释的规定，在共同犯罪案件中，自首的成立有不同于单个自然人犯罪的特点，由于行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也不同。
就实行犯而言，有单独实行犯和共同实行犯之分。其中，单独实行犯是指行为人一人实施刑法分则规定的某个行为。因此，其所知道的同案犯主要是教唆犯或者帮助犯，在其自动投案后，如实供述了自己直接实施的犯罪行为，并交代其所知道的教唆犯或者帮助犯的犯罪行为，就应当认定为自首。但对于共同实行刑法分则规定的某个犯罪行为的共同实行犯而言，在其自动投案后如实供述自己的罪行时，必然要涉及到与其一起实施犯罪的同案犯的犯罪行为。因此，共同实行犯成立自首，不仅要求其在自动投案后，如实供述自己直接实施的犯罪行为，还应如实供述与其共同实施犯罪的其他实行犯。否则，这种供述就是不彻底的、不如实的，因而不构成自首。来源：255号
（十五）单位自首的认定
1．单位犯罪同样可成立自首。
单位自首分为三种情况：
一是集体研究后自动投案。犯罪单位经集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在此情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。
二是未经集体研究后自动投案。能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。但是其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。
三是个别投案。单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交待单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，只对该人认定自首。不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。
来源：151号
（十六）自诉案件的自首 来源：第172号
1.自诉案件并不排斥自首的存在。只要符合自首成立的法定条件,无论是公诉案件还是自诉案件 ,都应当认定为自首,不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握,就不适用刑法关于自首的规定。
2.在自诉案件中，以被害人的身份报案，到案后如实陈述自己的犯罪事实的，虽对自己行为的认识错误,不应影响对其自首的认定。
二、职务犯罪
（一）职务犯罪不同于普通刑事犯罪，职务犯罪的主体是特殊主体，是国家工作人员或者国家机关工作人员，其涉及到的主要是贪贿犯罪和渎职犯罪，因此自愿性和主动性的界定也更加严格。
职务犯罪中，行为人的自愿性和主动性体现在未受到办案机关（纪检部门、检察机关）的任何通知前，主动、自愿地到办案机关交待自己的问题，由办案机关处置。
而在接到办案机关的通知后再到指定地点去交代问题的，缺乏到案的主动性，属于被动到案。
（二）职务犯罪案件中，被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案
自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件，职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是，由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点，主要表现为一般具有纪律监察部门的前置性调查程序，因此，必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定，以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。
《职务意见》对职务犯罪中的自动投案也予以了明确规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门，如果犯罪分子在其犯罪事实未被司法机关掌握之前，向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。由此可见，审判机关对职务犯罪中构成自首的认定采取了严格标准。因此才会有之后的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”
来源：709号
（三）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索来源：755号
对此，职务犯罪的界定比较严格。举例，如果办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。
（四）纪检部门与检察机关的衔接对自首的影响
1.行为人在未接到任何调查通知的情况下，向纪检部门主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立。
2.如果行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，也不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。
3.被检察机关电话通知到案接受调查谈话，属于被动到案，不成立自动投案。具体详见薏米阳光公众号2016年7月1日发表文章《如何认定职务犯罪中的自动投案》。
（五）职务犯罪准自首
2009年《职务犯罪自首意见》第一条第四款规定：职务犯罪的两种准自首：
1.没有自动投案，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的
2.办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
（六）特别自首
特别自首，则是由刑法典分则所自行设立和规定的，适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人，以在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件，以从轻或者减轻、免除处罚为处罚原则的自首制度。
特别自首要注意以下4种情况：
1.行为人在犯罪后被追诉前主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的罪行，应当认定行为人成立特别自首。
2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，应当认定行为人成立特别自首。
3.行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或者正在服刑的情况下，甚至在其因犯对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪行而被司法机关追诉的情况下，只要其所犯的其他对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪尚未被司法机关立案侦查，且与司法机关已追诉的罪行属不同种罪行，则其此时仍有成立特别自首的可能。
4.行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，对该行为人仍应当认定为特别自首.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若在主动交待了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，其之后逃跑，后又自动投案的，亦应认定成立特别自首。
取保候审期间脱逃又投案的能否认定自首？
2016-10-10
深海鱼：关于取保候审期间潜逃又归案是否认定自首的问题，实践中各地认识不一，很多地方法院一律认定自首并适用了减轻处罚，检察院抗诉也未成功。刑事审判参考总第91期也刊登了观点争鸣的文章，《人民司法》上也刊登了相关文章，对先前不是自首的，取保期间潜逃又主动投案的，认为可以认定为自首。但关于该问题，2013年初，江苏省高院曾请示过最高法研究室，研究室的答复意见未公布过，因此对该问题，实践中争论一直未见消停，经“刑事实务”公众号研究，实践中分两种情况。情况一：原本属于自首，取保候审期间潜逃后又归案的（包括主动归案和抓获归案），应当继续认定自首。情况二：原本不属于自首，取保候审期间潜逃后主动投案的，不应当认定自首。情况二就是昨日和今日文章争鸣的情况，应当说，本公众号是同意今日如下文章的观点，对情况二不应当认定自首。再次，我们也希望最高法相关部门尽快公布对该类问题的答复意见和解读，以统一司法实践。
取保候审期间脱逃又投案的被告人不成立自首——潘某盗窃案
判例收录于《中国法院2016年度案例》，由国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社出版。裁判文书：浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第348号刑事判决书。编写人：浙江省临安市人民法院 吴献平 赵东东
【基本案情】
2012年5月9日至5月13日期间，被告人潘某伙同吴某（已判刑）等人在杭州市余杭区、临安市青山湖街道，采用工具撬锁、搭线发车等手段盗窃作案3起，窃得摩托车4辆，共计价值人民币10700元。
2012年5月13日，被告人潘某被公安机关设卡拦截抓获归案，同年5月22日被取保候审。被告人潘某在被公安机关取保候审期间脱逃，经多次传讯未到案，被公安机关追逃后于2014年3月4日向临安市公安局投案。
【案件焦点】
被告人被取保候审期间脱逃，后又投案的，能否认定为自首。
【法院裁判要旨】
浙江省临安市人民法院认为，被告人潘某以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以后被采取取保候审强制措施期间逃跑，再向公安机关投案，不符合刑法关于自动投案的构成条件，不成立自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，并责令被告人潘某将违法所得退赔被害人。
【法官后语】
对犯罪分子在被取保候审期间脱逃，后又投案的行为是否属于自动投案，进而成立自首的问题，在理论和实践中均有不同认识。
一种意见认为上述情形应认定为自动投案。主要理由一是犯罪人归案，是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性；二是在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性；三是对于逮捕后脱逃又投案的也应认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首；四是自首只是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应；五是不认定为自首，会人为增大成本，断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，与自首制度立法意旨相悖。
另一种意见认为上述情形不符合刑法上自动投案的构成条件，也与自首制度的价值相冲突，不成立自首。
还有一种意见认为，应当区分自动投案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案和被动归案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案两种不同情况，前者可认定为自首，后者则不成立自首。
生效判决持第二种意见，理由主要有：
1、被告人被取保候审期间脱逃，又投案的，不符合刑法上“自动投案”的条件。
首先，刑法上的自动投案有其时间限制，逃跑后再次投案，不符合“自动投案”对时点的要求。我国刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第一条指出，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这表明，自动投案必须发生在犯罪之后，被动归案之前。犯罪人归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段，被告人已经被采取强制措施，此后潜逃再主动归案已经不属于刑法第六十七条意义上的“自动投案”。
有人以《解释》第一条中关于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案的规定为依据，认为本案被告人投案的时间处在“犯罪后”、“被通缉、追捕过程中”，应视为自动投案。我们不赞同这种解释。《解释》先指出自动投案的要求，再列举规定几种可以视为自动投案的情形，对此应当做整体的理解。视为自动投案的几种情形只是原则规定的具体运用或拟制，对自动投案的定义，具有总括和限制下文的作用。否则会造成同一规范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，应当是指犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。
其次，自动投案有其具体行为指向，对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为，不可反复。投案与供述不同，是否如实供述，法律允许有所反复，但是投案情况针对的是犯罪分子归案的最初状态，不允许反复。如果将脱逃后的状态等同于一直未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于“自动投案”变得完全不确定，在侦查阶段未自动投案的，在公诉阶段可以自动投案；在一审期间未自动投案的犯罪分子，在二审期间可以自动投案，甚至在服刑期间还可以进行自动投案，只要先脱逃再投案就行了，这在司法实践中显得十分荒谬。认为逃跑后的犯罪分子再投案仍然属于“自动投案”，实际上忽视了投案对应行为的甄别。刑法上的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合针对的具体行为加以解释。本案中，被告人潘某的投案，实际不是针对盗窃犯罪行为，而是针对其逃跑行为展开。如果本案被告人潘某不是被取保候审，而是在被关押期间逃跑，则可能更好理解——其逃跑行为构成脱逃罪，之后的投案可以针对脱逃罪评价为刑法上的“自动投案”。也就是说，对已经因某一犯罪事实被动归案的犯罪嫌疑人，其已经失去了对此罪进行自首的机会，不再有自动投案的问题。
再次，犯罪分子在取保候审期间逃跑，脱离侦查，不具备“自动投案”中的自动性。刑法上的自动投案要求被告人出于本人的意志向司法机关承认自己实施了犯罪，并愿意将自己的人身置于司法机关的控制之下。虽然《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默认的情况下，才能成立。否则，被告人完全可以脱离亲友的控制，及时逃跑。本案中被告人被取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，丧失了自首构成要件中的自动性。其后再次投案，只是对其脱逃行为的补救，不能因此构成刑法意义上的自首。
2、认定被取保候审期间逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。
首先，将影响自首制度价值的发挥。自首制度可以促使犯罪分子早日归案，节约司法成本。显然，归案后逃跑又投案并没有节约司法资源，而是相反。将本案被告人认定为成立自首情节，意味着被动归案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式为自己创设一个法定从轻、减轻处罚的情节。这会使得原本可以保障司法活动顺利进行的强制措施效果大打折扣，不仅不能提高司法效率，反而会拖累案件的正常办理。正是因为被告人潘某的逃跑，本案从2012年一直拖到了2014年才办结。认为被告人潘某后来投案应予肯定的观点本身没错，但没有从整体上评价被告人的行为。被告人潘某逃跑后又投案的行为，应当与逃跑后被动归案的情形相比较，作出相对从轻的处罚，而不是认定为自首。
其次，可能会导致恶意自首，罪责刑不相适应。认定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为取得“自首”这个法定从轻情节而想方设法地先逃跑再投案。而被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受了刑事审判的犯罪分子不成立自首，不能据此从轻处罚。显然，被告人被采取强制措施后逃跑，主观恶性更大，应当科处更重的刑罚。认定被告人潘某成立自首会导致罪责刑不相适应，对同种情况但没有逃跑的犯罪分子不公，体现不出罚当其罪的本意。那种认为可以用认定自首但不从轻处罚的方式予以弥补的观点让人难以接受。因为承认被告人有刑法规定的从轻情节，却不在处罚上作出体现，也是对罪刑法定原则的一种违背，是司法肆意性的表现。
3、即使认为被告人潘某的行为符合自动投案的形式要件（言辞解释），也应从实质（目的解释）上对自首的适用予以排除。
如前文所述，对自首法律条文的字面理解可能会造成犯罪分子恶意利用法定从宽情节的情况，司法实践应对此予以充分重视。2010年最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
该条文实际上指出了自首实质判断的问题，只是实践中在犯罪前即准备自首的情况并不常见，而未有很深入的研究。自动投案不要求犯罪分子出于特定动机与目的，出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于潜逃后生活所迫等，都可以成为自动投案的目的与动机。但是这些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理状态，而不是犯罪之前就预先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，与上述《意见》中指出的犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的犯罪分子可谓“异曲同工”。这两种犯罪分子都不是自首情节所针对的对象，不能纳入自首制度中予以评价。
此外，自动投案并如实供述犯罪事实的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的，也不能构成自首。首先，其已经丧失了自动投案的自动性，这在前文已经详细阐述。其次，其违反了刑事诉讼法关于强制措施的规定，表示其不愿意将人身交由司法机关控制，打破了之前自动投案的情形，而且，投案也不允许有所反复。因此，这种情况下，犯罪分子不构成自首。但在量刑时要与被动归案的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的有所区别，体现罪责刑相适应。
电话通知到案到底能否认定自首（附18个省裁判情况）
2017-05-05
公告：《刑事实务》新书由深海鱼主编，中国法制出版社出版，将于下周择期在公众号上预售签名版，请大家随时关注公众号，该书汇聚了近几年来几百个实务前沿问题、揭示实务乱象、实务盲区并解决实际问题，是实务办案人员避免“踩雷”的必备用书。
电话通知到案能否认定自首（各省裁判情况）
实务乱象：司法实践中，存在办案机关电话通知犯罪嫌疑人后其主动到案的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后责令其在某处等待而抓获的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后，其另行约定时间、地点主动到案或者抓获等多种情形，上述情形，是否应认定为自动投案，各地认定不一。
之前比较权威的判例：
《刑事审判参考》354号案例：犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。
地方性司法文件：
重庆市高级人民法院 、重庆市人民检察院 、重庆市公安局《2016年刑事工作座谈会综述》：经办案机关电话通知到案要认定为主动投案，需符合以下三个条件：到案的自动性、归案的目的性和供述的主动性。具体而言，犯罪嫌疑人虽然接到电话通知，但去与不去有选择的自由，其到办案部门投案是主动选择的结果；到办案机关，目的是交代自己的问题，接受办案机关审查；必须主动供述自己涉嫌犯罪的事实，如果行为人到案不是为了交代自己的问题，或者交代问题不主动，而是在经过教育甚至出示证据之后才被迫交代，则不能认定为自动投案。
之前相关文章，点击右侧链接：1、浙江省高院：电话通知后主动到案属自动投案 2、电话通知到案能否认定自首
下面是18个省级法院裁判认定电话通知到案后如实供述罪行的，被认定为自首：
（案例通过http://openlaw.cn/裁判文书检索整理）
1、江苏省高级人民法院，案号：（2014）苏知刑终字第0005号，假冒注册商标罪二审刑事判决书
2、浙江省高级人民法院，案号：（2013）浙刑二终字第151号，诈骗罪二审刑事裁定书
3、北京市高级人民法院，案号：（2016）京刑终50号，合同诈骗罪二审刑事裁定书
4、 广东省高级人民法院，案号（2014）粤高法刑一终字第150号，故意伤害罪二审刑事裁定书
5、上海市高级人民法院，案号：（2015）沪高刑终字第52号，诈骗二审刑事裁定书
6、天津市高级人民法院，案号：（2016）津刑终125号，走私普通货物、物品二审刑事裁定书
7、 四川省高级人民法院，案号：（2016）川刑终24号，故意伤害二审刑事裁定书
8、 福建省高级人民法院，案号：（2016）闽刑终249号，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪二审刑事裁定书
9、安徽省高级人民法院，案号：（2015）皖刑终字第00061号，虚开增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票案二审刑事裁定书
10、 广西壮族自治区高级人民法院，案号：（2013）桂刑二终字第28号，故意伤害一案二审刑事判决书
11、 陕西省高级人民法院，案号：（2015）陕刑二终字第00119号，非国家工作人员行贿罪、受贿罪
12、 河南省高级人民法院，案号：（2016）豫刑终415号，集资诈骗二审刑事裁定书
13、山东省高级人民法院，案号：（2016）鲁刑终72号，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪二审刑事裁定书
14、云南省高级人民法院，案号：（2016）云刑终260号，故意伤害二审刑事附带民事裁定书
15、 青海省高级人民法院，案号：（2015）青刑一终字第37号，贪污、挪用公款、国有公司人员失职罪二审刑事裁定书
16、 贵州省高级人民法院，案号：（2016）黔刑终285号，故意伤害罪二审刑事判决书
17、 新疆维吾尔自治区高级人民法院，案号：（2015）新刑一终字第80号，合同诈骗罪二审刑事裁定书
18、 宁夏回族自治区高级人民法院，案号：（2015）宁刑终字第53号，故意伤害案二审刑事裁定书
不认定自首的省
湖北省高级人民法院，案号：（2014）鄂刑三终字第00006号，故意伤害罪二审刑事裁定书
注：其他省份不详
自首认定的15种类型82条裁判规则（收藏）
编者：张金明（杭州师范大学诉讼法学硕士，现为厚启律师事务所专职律师），首发于“厚启刑辩”公众号，由于篇幅过大，“刑事实务”公众号进行过再编辑。
自首认定的82条裁判规则
目录：
一、自动投案型自首认定的13条裁判规则
二、准备投案型自首认定的5条裁判规则
三、传唤型自首认定的3条裁判规则
四、形迹可疑型自首认定的8条裁判规则
五、翻供辩解型自首认定的8条裁判规则
六、纪委约谈型自首认定的4条裁判要旨
七、报警（报案）型自首认定的8条裁判规则
八、现场等待型自首认定的7条裁判规则
九、亲属送首型自首认定的9条裁判规则
十、如实供述型自首认定的7条裁判规则
十一、共同犯罪型自首认定的2条裁判规则
十二、单位自首认定的2条裁判规则
十三、向单位（被害人）承认型自首认定的2条规则
十四、投递信件型自首认定的1条裁判规则
十五、其他类型自首认定的3条裁判规则
一、自动投案型自首认定的13条裁判规则
裁判要旨1：犯罪后到公安机关了解案情，被公安机关当场抓获并如实供述自己罪行的，不属于自动投案，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第21期》第131号，明安华抢劫案
裁判要旨2：为抢救被害人而未能自动投案，到案后能够如实供述本人罪行，虽不能认定为自首，但应当作为酌定从宽量刑情节予以考虑。
来源：《刑事审判参考·总第30期》第243号，李满英过失致人死亡案
裁判要旨3：被作为“目击证人”带回公安机关的，非其主动到案，且不主动如实供述罪行的，不能认定为自动投案。
来源：《刑事审判参考·总第44期》第347号 ，乌斯曼江、吐尔逊故意伤害案
裁判要旨4：侦查人员让归案被告人去协助抓获其他被告人，在公安人员对归案的被告人失去控制的情况下，被告人自动投案，就应认定其具有投案行为，如果能够如实供述所犯罪行，就应认定其具有投案自首情节。
来源：《刑事审判参考·总第47期》第373号 ，梁国雄、周观杰等贩卖毒品案
裁判要旨5：交通事故肇事人“逃离现场”后没有立即投案，而是经过一段时间后“事后投案”，虽构成事后“逃逸”，但不妨碍对其自首情节的认定。
来源：《刑事审判参考·总第53期》第415号，孙贤玉交通肇事案
裁判要旨6：掌握了一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下，侦查机关以侦破刑事案件为目的，根据犯罪嫌疑人的行政违法行为将其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期间交代自己犯罪行为的，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第59期》第468号 ，沈利潮抢劫案
裁判要旨7：被告人虽然没有直接去公安机关投案，但在看到公安人员后主动说出自己的身份，并明确说要自首，已经有了投案的具体言行表示。投案后在亲属围困、阻挠抓捕的情况下，虽然没有主动劝阻亲属，但也没有脱逃，主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为，只是态度有些消极不影响其自动投案的成立。
来源：《刑事审判参考·总第72期》第598号 ，张东生故意杀人案
裁判要旨8:虽然当时公安人员未对被告人采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续，但公安机关已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对被告人的人身实施了实际控制，被告人此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，即使被告人醒来后有自动投案的意思表示或行为，其也不具备自动投案的客观条件。因此，从客观条件看，也不能认定周元军的行为系自动投案，但如实供述后，可酌情从轻处罚。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第701号 ，周元军故意杀人案
裁判要旨9：犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，不符合自首中“自动投案”的时间特征，不属于“自动投案”，不成立自首。
来源：《刑事审判参考·总第93期》第880号，杨金凤、赵琪等诈骗案
裁判要旨10：犯罪后自杀又自行报案或投案的，构成自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，吴金伟故意杀人案
裁判要旨11:自动投案并在公安、检察机关如实供述罪行的被告人，在法庭审理中拒绝回答讯问的，仍应认定构成自首。
来源：《人民司法·案例》2007年第6期，金万春故意杀人案；一审(2006)怀中刑一初字第46号；复核(2007)湘高法刑复字第25号
裁判要旨12：行为人因涉嫌犯罪被取保候审，期间又被公安机关发现还有余罪，在被公安机关传唤后拒不到案并逃跑，后主动投案并如实供述余罪，就余罪应当认定为自首。
来源：《人民司法·案例》2011年第18期，孙均涛故意伤害、非法拘禁案；一审 （2011）甬北刑初字第138号；二审（2011）浙甬刑二终字第209号
裁判要旨13：犯罪嫌疑人因合理怀疑而被带至公安机关进行有针对性的盘问时，犯罪嫌疑人到案就具有了无可争辩的被动性，而其在已经难以脱离公安机关有效控制的情况下供述的，由于缺乏自动投案的要件，故不能成立自首。
来源：《人民司法·案例》2011年第24期，李云龙等抢劫、故意杀人案；一审（2009）一中刑初字第119号；二审（2010）津高刑一终字第11号；复核审(2011)刑一复19239823号
二、准备投案型自首认定的5条裁判规则
裁判要旨1：仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备投案，就不能认定为自首；被告人家属有积极规劝行为并主动报案的，可以适当减轻对被告人的处罚。
来源：《刑事审判参考·总第24期》第153号 ，计永欣故意杀人案
裁判要旨2：犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。
来源：《刑事审判参考·总第27期》第191号， 薛佩军等盗窃案
裁判要旨3：“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。
来源：《刑事审判参考·总第60期》第476号，赵春昌故意杀人案
裁判要旨4：“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。被告人在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第89期》第811号，赵新正故意杀人案
裁判要旨5：对“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。
来源：《刑事审判参考·总第103期》第1078号 ，徐勇故意杀人案
三、传唤型自首认定的3条裁判规则
裁判要旨1：犯罪嫌疑人经传唤即如实供认犯罪事实的不认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第8期》第059号 ，庄保金抢劫案
裁判要旨2：公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第45期》第354号 ，王春明盗窃案
裁判要旨3：在一般性排查询问中就如实交代罪行的，可认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，赵渭明故意杀人案
四、形迹可疑型自首认定的8条裁判规则
裁判要旨1：仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第12期》第082号，杨永保等走私毒品案
裁判要旨2：判断行为人是否属于“形迹可疑”，关键就是看司法机关能否依凭现有证据特别是客观性证据在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，依据当时证据行为人作案的可能性已经大大提高，达到了被确定为“犯罪嫌疑人”的程度。能建立起这种联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人：建立不起这种联系，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于“形迹可疑”。行为人在因“形迹可疑”受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第59期》第465号 ，刘兵故意杀人案
裁判要旨3：行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，行为人已不属于“形迹可疑”，而是具有“犯罪嫌疑”的明显证据，其罪行已被司法机关发觉，故交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人无实质意义，不能认定为投案自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第702号 ，张某等抢劫、盗窃案
裁判要旨4：因形迹可疑型被留置盘问，行为人如实供述罪行之前司法机关没有掌握犯罪行为的，应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第704号 ，刘长华抢劫案
裁判要旨5：行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系，是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键。我们认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定行为人属于“形迹可疑人”。
来源：《刑事审判参考·总第96集》第944号 ，张芳元故意杀人案
裁判要旨6：《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定：“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”因形迹可疑被盘查时发现持有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时如实供述了非法持有毒品事实的，不成立自首。
来源：《刑事审判参考·总第100集》第1037号 ，杨文博非法持有毒品案
裁判要旨7：在公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实的，构成自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，孙茂林、李有平、刘建海盗窃案
裁判要旨8：:因形迹可疑被盘查时发现赃物，又如实供述公安机关未掌握的其他同种罪刑的，是构成自首还是仅构成坦白。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，李俊亮抢劫案
五、翻供辩解型自首认定的8条裁判规则
裁判要旨1：否认主要犯罪事实的（犯罪构成要件和量刑情节），可认定为翻供。对案情细节的否认以及合理辩解均不得视为翻供。
来源：《刑事审判参考·总第27期》第189号 ，郭玉林等抢劫案
裁判要旨2：被告人对行为性质的辩解，不能认定为翻供；被告人对供述变化不影响案件主要事实认定的，不能认定为翻供，不影响自首的成立。
来源：《刑事审判参考·总第30期》 第221号 ，姜方平非法持有枪支案、故意伤害案
裁判要旨3：如实供述杀人罪行后，又翻供称被害人先实施严重伤害行为的，是对影响其定罪量刑的重要情节的翻供，应当认定为对案件主要犯罪事实的翻供。从而不能认定其行为构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第705号 ，李吉林故意杀人案
裁判要旨4：公安机关确定犯罪嫌疑人并以他名义通知其到案后，如实供述犯罪事实，但一审判决前翻供的，不认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第86期》第776号 ，徐凤抢劫案
裁判要旨5：“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，否则就不能认定为自首。最高人民法院2004年下发的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解，必须是在行为人已经“如实供述自己的罪行”的前提下，即在本质上是对法律适用方面的辩解，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。
来源：《刑事审判参考·总第96集》第943号 ，冯维达、周峰故意杀人案
裁判要旨6：行为人交通肇事后逃逸，后又自动投案、如实供述罪行的，构成自首，但应以“交通肇事后逃逸”的法定刑为基准，视情决定对其自首是否从轻处罚。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第697号 ，王友彬交通肇事案
裁判要旨7：犯罪后自首，一审庭审中对影响量刑升格的次要事实翻供，仍应认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》 ，谢齐勇盗窃案
裁判要旨8：:主动投案后一审首翻供，二审后发回重审时才如实交代主要犯罪事实的，不认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》 ，张春伟故意伤害案
六、纪委约谈型自首认定的4条裁判要旨
裁判要旨1：职务犯罪案件中，被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案，在此前提下符合自首其他构成要件的，依法应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期)》第709号，吴江、李晓光挪用公款案
裁判要旨2：职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索，虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第84期》第755号 ，刘某、姚某挪用公款案
裁判要旨3：:犯罪嫌疑人被“双规”后才交代被掌握的犯罪事实的，能否认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，吴小富、邹金炎、方永福私分国有资产、贪污、挪用公款案
裁判要旨4：在纪委已经掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实并主动找其谈话的情况下，嫌疑人交代全部犯罪事实的，不构成自首。
来源：《人民司法·案例》2013年第8期；胡亦邦贪污、挪用资金案，一审(2010)静刑初字第321号；二审(2011)沪二中刑终字第36号；重审(2011)静刑重字第1号
七、报警（报案）型自首认定的8条裁判规则
裁判要旨1：被告人在故意伤害犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在警方讯问后如实供述主要犯罪事实的，应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第50期》第394号，陈国策故意伤害案
裁判要旨2：被告人报警行为虽发生于犯罪行为实施过程中而不是犯罪行为实施完毕之后，但其在自己已报警，公安人员马上就会到来的情况下，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等待公安机关的处理。在主动接受刑事追诉这一效果上，被告人的行为与实施完犯罪后再报警没有区别。刑法第六十七条虽然规定自动投案的时间条件是“犯罪以后”，但这种规定并不是从犯罪是否完成的角度作出的，而是一种立法技术上的提示性规定，其逻辑性要大于时间性。被告人实施犯罪行为并打电话报警后，一直留在现场等候公安机关的处理，并在到案后如实供述了所犯罪行，其行为符合自动投案和如实供述两大条件，应当认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第66期》第522号，翁见武故意杀人案
裁判要旨3：:被告人在公安机关未发现犯罪事实之前报警，但其在报警时并未向公安机关主动交代是他实施的犯罪行为，且在公安机关到达后也未主动如实供述案件发生经过。被告人的这种行为属于报案而非投案，不构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第66期》第525号 ，王秋明故意伤害案
裁判要旨4：杀人后主动报警表示投案，等待抓捕期间又继续实施犯罪的，后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的；后罪与所自首之罪属于同种罪行的；后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名的、但两罪之间存在密切关联的；后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联，表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，都不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第90期》第831号，李国仁故意杀人案
裁判要旨5：打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的，不构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第101集》第1044号，黄光故意杀人、诈骗案
裁判要旨6:犯罪后电话报警但不停止犯罪行为的，不认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，张纪星故意杀人案
裁判要旨7：主动报案的性质与法院认定的性质虽不一致，但能如实供述犯罪事实的，可以认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，翟永林故意伤害案
最高人民法院认为，翟永林以抢劫的被害人身份报案，是其对自己行为的一种不当法律评价和认识，但其在将被害人王青年殴打倒地后，向公安机关报案的行为，一方面体现了其主观上愿意接受司法机关对其行为的处理，另一方面在客观上也节约了司法机关侦破该案的资源，且其到案后虽对案件起因有异议，但对殴打王青年的事实一直如实供述，故应认定其行为构成自首。
裁判要旨8：犯罪后以被害人身份报案，归案后隐瞒重大犯罪情节，不属于自动投案。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，陶正根故意伤害案
最高级人民法院认为，陶正根不构成自动投案，关键不在于其投案时未表明自己是作案人，而在于陶正根报案后，在公安机关赶来询问时故意隐瞒重大犯罪情节，未如实交代自己的主要罪行，说明其没有自愿置于司法机关控制之下的意图，故不能认定为自动投案。
八、现场等待型自首认定的7条裁判规则
裁判要旨1：交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第696号，谭继伟交通肇事案
最高人民法院认为，以下几类交通肇事后报警，并在现场等候处理的行为，均应认定为自首：
（1）交通肇事后，立即报警，保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；
（2）交通肇事后，委托他人代为报警，自己忙于保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；
（3）交通肇事后，明知他人已经报警，自己在现场等候交警部门处理，归案后又如实供述自己罪行的。
裁判要旨2：被告人知道他人已经报案而自愿在现场等待，配合公安机关的抓捕，如实供认自身罪行，符合刑法关于自首的立法本意，故认定熊华君的现场待捕行为构成自首是适当的。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第698号，熊华君故意伤害案
最高人民法院认为，认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：现场待捕的非被动性、对于他人报案的明知性、被抓捕时行为的服从性、供认犯罪事实的彻底性。
裁判要旨3：在作案现场以外的其他场合，如果犯罪嫌疑人明知他人报案，客观上犯罪嫌疑人能逃而不逃，自愿等待抓捕，且无拒捕行为，如实供述罪行的，同样体现了犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，应当认定为自首；如果现场有人看守的情况下，嫌疑人客观上无法逃走，不属于“明知他人报案而在现场等待”的情形，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第86期》第780号，尚娟盗窃案
北京市第一中级人民法院认为，原审被告人尚娟在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。
裁判要旨4：被告人明知自己饮酒开车，仍然留在现场等待交警赶到，接受交警的询问，如实供述喝酒的事实，应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第94期》第899号，黄建忠危险驾驶案
苏州市中级人民法院认为，被告人黄建忠在得知对方当事人报警后，在人身未受到控制情况下选择了未逃离现场，自愿留在现场等候警方处理，属于典型的“能逃而不逃”情形，应当认定为“自动投案”；被告人黄建忠在公安人员到来后，主动交代其在驾车前饮酒的事实，并配合公安人员对其进行呼气酒精含量测试和抽取血样，应当认定其如实供述自己的罪行。因此，可以认定被告人黄建忠具有自首情节。
裁判要旨5：不管是设卡查获还是因发生事故报警被查获的醉驾型危险驾驶犯罪，只要行为人主动将自己置于司法机关的控制之下，并向司法机关如实供述自己的犯罪事实，均应认定自首。
来源：《人民司法·案例》2011年第16期，徐俊响危险驾驶案，一审（2015）台黄刑初字第210号
裁判要旨6：逃离现场后又返回，待警察来后表明身份并供述基本犯罪事实的，应认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，刘加虎故意杀人案
天津市高级人民法院认为，刘加虎当众犯罪后，在有条件离开现场的情况下没有离开，见民警赶赴现场后，又主动表明身份，陈述犯罪事实，具有自首情节。考虑到上诉人刘加虎具有自首情节，对其判处死刑可不立即执行。
裁判要旨7：对于犯罪后未逃离现场的，归案后如实供述主要犯罪事实应认定为自动投案，系自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，林振祥故意伤害案
东莞市中级人民法院认为，被告人林振祥的行为具有防卫性质，但明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，其行为已经构成故意伤害罪，依法应当负刑事责任，但应当减轻处罚。被告人林振祥作案后，明知他人已报警而留在现场等候公安人员前来处理，归案后如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。
九、亲属送首型自首认定的9条裁判规则
裁判要旨1：犯罪后由亲属送司法机关归案并在一审宣判前如实供述罪行的应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第6期》第41号，张栓厚故意杀人案
最高人民法院经复核认为，被告人张栓厚的行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩。但鉴于被告人张栓厚犯罪后投案自首，对其判处死刑，可不立即执行。
裁判要旨2：犯罪后在逃跑过程中与亲友联系，亲友劝其自首，行为人未明确表示，亲友也未将其送去投案的，不成立自首。
来源：《刑事审判参考·总第30期》第225号，杨安等故意伤害案
常德市中级人民法院经审理后认为，任建武打电话给其亲属，在其亲友劝其自首时，任建武仅表示回来再说，虽没有拒绝，但回来再说并不能代表其有明确投案意思，至多只能证明其将来有自动投案的可能。但自动投案不是以不能确定的可能性为条件，且根据当时的客观条件，任建武可以选择到附近的公安机关自首，或者利用通讯手段先行投案。实际情况也证明，公安机关在抓获任建武时，任正与其他各被告人在一起，并无回来的意思，即使按照上述规定，由于任建武的亲属并未将其送去投案，任建武的行为也不能视为自动投案，不能认定为自首。
裁判要旨3：犯罪嫌疑人的亲属报案后，由于客观原因没能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获的，视为自动投案，构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第30期》第241号，张义洋故意杀人案
安徽省高级人民法院认为，张义洋作案后其亲属一面及时报案，一面看守着睡熟的张防其外逃；当公安人员赶到后，其亲属又带公安人员到张睡觉处将其抓获，张归案后亦如实地供述了犯罪事实。故依法可视为自首，可从轻处罚。
裁判要旨4：亲友带领公安人员将犯罪嫌疑人抓获归案，此情况与亲友将犯罪嫌疑人送去投案并无实质区别，犯罪嫌疑人归案后能如实供述犯罪事实，应视为自首。
来源：《刑事审判参考·总第47期》第369号 ，孙传龙故意杀人案
河南省高级人民法院认为，孙传龙之父带领公安人员将孙传龙抓获归案的事实清楚，该情况与亲友陪同送去投案并无实质区别，孙传龙归案后能如实供述犯罪事实，具备自首的条件，应视为自首，原审认定自首并从轻处罚符合法律和司法解释关于自首问题的精神。
裁判要旨5：从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然其亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。这种情况下，对犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关将犯罪嫌疑人抓获的情况，不能认定为“自动投案”。
来源：《刑事审判参考·总第59期》第464号，田成志集资诈骗案
北京市高级人民法院认为，鉴于田成志的亲属有提供重要线索积极协助公安机关抓获田成志的行为，且田成志归案后如实供述自己的罪行等具体情节，对田成志可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见正确，本院予以采纳。一审法院根据田成志犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；唯对田成志的亲属提供重要线索积极协助公安机关抓捕田成志的行为，认定田成志具有自首的情节不当，适用法律有误，在维持原审量刑的同时，对自首的不当认定依法予以纠正。
裁判要旨6：被告人家属虽报案，但并未送被告人归案，在警方到达现场后被告人未自愿将自己置于司法机关控制之下的，依法不能成立自首。
来源：《刑事审判参考·总第65期》第511号，张俊杰故意杀人案
最高人民法院经复核认为，张俊杰作案后发短信给保证人李建方,李建方打电话向张俊杰确认此事,并表示要报案,张俊杰回答“随便”,而后李建方与张俊杰妻子兰素萍联系,并在兰授意下报警,兰到达现场,发现确实出事后,亦让同事报警,虽然对他人报警并未反对,且在犯罪现场滞留并未逃离,但是,张俊杰在公安人员到达后,却手持匕首顶住胸部,不让公安人员靠近,表明其拒绝将自己置于公安人员 控制之下,故不能认定自首情节。从亲友报案的角度看,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,应当视为自动投案。张俊杰的妻子兰素萍虽报案,但并未送张俊杰归案,张俊杰在公安人员到达后,拒绝接受公安机关的控制,不符合司法解释关于“将犯罪嫌疑人送去投案”这一要件的规定,因此 不能认定自首。
裁判要旨7：如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案；犯罪嫌疑人不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，且到案初期拒不供认犯罪事实，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第699号，吕志明故意杀人、强奸、放火案
最高人民法院经复核认为，被告人吕志明在公安机关排查期间，因恐罪行败露而向亲属承认其和被害人发生过性关系，但否认系强奸被害人，亦不承认实施了杀人、放火行为，且编造听见被害人家院内有动静这一虚假情节。吕志明经亲属劝说后，同意亲属联系公安人员，其目的并非要将自己主动交由司法机关处理，而是心存侥幸，试图通过虚构被害人曾自愿与其发生过性关系且当晚其再次与被害人发生性关系并非强奸来“合理”解释被害人体内为何留有其精斑，以掩盖犯罪事实，撇清自己的涉案嫌疑。吕志明于当日20时许被带到公安机关，在口头讯问中仍否认实施犯罪行为，直至次日6时许才被迫供认犯罪。这表明，吕志明不具有将自己主动置于司法机关控制下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，且到案初期拒不供认犯罪事实，故不能认定为自首。
裁判要旨8：亲属向公安机关报警并协助公安机关将犯罪分子抓获，犯罪分子到案后如实供述了自己的犯罪事实的，应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第80期》第700号，袁翌琳故意杀人案
北京市第一中级人民法院认为，被告人袁翌琳的行为已构成故意杀人罪，且犯罪情节恶劣，后果严重，依法应予惩处。鉴于被告人袁翌琳在案发后打电话联系亲属，告知其将路星杀害并欲自杀，亲属在得知该情况后边报警边赶往案发现场，因袁翌琳亲属的报警行为，使公安机关赶到现场后将自杀的袁翌琳送往医院并予以控制，袁翌琳虽未亲自投案，但袁翌琳的被抓获与其亲属的代替投案行为之间有紧密联系，故可视为袁翌琳自动投案；袁翌琳投案后如实供述了犯罪事实，应认定为自首，依法可对其从轻处罚。以故意杀人罪判处被告人袁翌琳有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
裁判要旨9：:犯罪嫌疑人的亲属协助公安机关将其抓获，归案后如实交代基本犯罪事实的，应认定为自首。
来源：《人民司法·案例》2007年第20期，王根秀抢劫案，一审（2006）港刑初字第0029号
南通市港闸区人民法院认为，被告人王根秀等行为均构成抢劫罪。被告人王根秀的丈夫张崇正主动协助公安机关抓获王根秀，使之置于司法机关的有效控制之下，归案后被告人王根秀如实交代基本犯罪事实，该态度表明归案并不违背其意志，对其视为自动投案符合自首的立法本意。
十、如实供述型自首认定的7条裁判规则
裁判要旨1：报假案而不是自动投案、且到案后开始阶段不如实供述自己罪行，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第12期》第80号 ，王洪斌故意杀人案
最高人民法院经审理认为：本案被告人随同他人到公安机关，谎称是放害人玩枪走火致死，其目的是开脱自己，以逃避法律制裁。这是假报案，不是自动投案。在公安机关作了枪痕、枪支鉴定，证实被害人的枪弹伤不能自己形成后，才在第三次供述之后开始承认枪杀被害人的犯罪事实。这亦不同于报案后如实供述自己罪行。鉴于其系报假案而不是自动投案、且到案后开始阶段不如实供述自己罪行，对其不能认定为自首。
裁判要旨2：犯罪嫌疑人在公安机关通知后到案，但未供述犯罪事实，在公安机关掌握部分证据后始供述的，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第66期》第565号，闫光富故意杀人案
最高人民法院经复核认为，行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定自首；相反，在被确定为犯罪嫌疑人的情况下经讯问而交代犯罪事实的，不属于自动投案，不构成自首。本案被告人闫光富到达公安机关后，并未主动供述其杀害李国华的犯罪事实，公安技术人员在闫驾驶的汽车中检出残留血迹后，经讯问，闫才供认其犯罪事实。虽然李国华的尸体是在闫的带领下找到的，但该情节系闫光富供述其犯罪事实的组成部分，不能因此认定闫光富具有自首情节。
裁判要旨3：行为人因涉嫌某一犯罪被抓获后，供述与该涉嫌犯罪在法律、事实上密切关联的其他犯罪是履行如实供述的义务，不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第84期》第747号 ，汪某故意杀人、敲诈勒索案
最高人民法院认为，本案被告人汪某供述的故意杀人罪行与公安机关已经掌握的敲诈勒索罪行，既不存在罪名交叉关系，也不存在对合（对向）、因果、目的、条件等密切的法律关系，因此，汪某的故意杀人罪与其所犯的敲诈勒索罪不具有法律上的关联。然而，汪某所犯的两个罪行在事实上存在密切关联。通常情况下，公民身份证往往与其本人人身紧密相随，汪某开立敲诈勒索账户的身份证如何得来、云某为何将自己的身份证交给汪某、云某本人身在何处等，这些事实都是汪某在交代敲诈勒索犯罪时必须交代的内容。如果其不交代在敲诈勒索前实施的故意杀人罪行，其后所实施的敲诈勒索事实就不完整、不清楚。因此，汪某在特定的时空范围内，连续实施的两个犯罪行为前后衔接、紧密联系，构成一个完整的犯罪过程，故不构成余罪自首。
裁判要旨4：被网上通缉的逃犯，在潜逃期间因其他罪行被拘留，如实供述了办案民警尚未掌握的被通缉罪行，可以自首论。
来源：《人民法院案例选》2007年第2辑，王金良故意杀人、非法拘禁案
三门峡中级人民法院认为，被告人王金良行为已构成故意杀人罪和非法拘禁罪，应数罪并罚。对被告人王金良依法本应予以严惩，但鉴于其在潜期间因涉嫌绑架被大理市公安机关拘留后如实供述了该局办案民警尚未掌握的故意杀人罪行，属自首，故依法可从轻处罚。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
裁判要旨5：实施犯罪行为后，经他人规劝表示同意自首，且未逃走，归案后，能如实供述罪行的，应当认定为自首。
来源：《人民法院案例选》2006年第2辑，毕素东故意伤害案
北京市第二中级人民法院认为，毕素东已构成故意伤害罪。毕素东作案后，在他人的规劝下表示要去投案自首，且未逃走，后被公安人员捕获。归案后，如实交代主要犯罪事实，其行为依法应视为自首，对毕素东予以从轻处罚。故认定毕素东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
裁判要旨6：因犯贪污罪被采取强制措施期间，经DNA比对成为本案犯罪嫌疑人后，非如实供述罪行，但缺乏自首的其他必要条件的，不能认定为自首。
来源：《人民法院案例选》2009年第2辑，吴荣庆故意伤害案
上海市高级人民法院审理查明，武荣庆因涉嫌贩卖毒品被上海市虹口公安分局拘留后未主动交代故意伤害被害人蒋金娥的犯罪事实。随后经DNA比对，武荣庆被确认为本案重大犯罪嫌疑人，在上海市普陀公安分局将武荣庆从虹口看守所换押至普陀的途中，武才供述了故意伤害被害人蒋金娥的犯罪事实，武荣庆的行为不属于自动投案，不能认定为自首。
仅有如实供述行为不足以认定为自首，还要看被告人是不是存在自动投案的行为，或者被告人虽未自动投案，但其供述的是不是司法机关尚未掌握的罪行。在本案中，是公安机关通过DNA数据滚动比对将武荣庆确定为本案重大犯罪嫌疑人的，即司法机关已经掌握了该罪行，武荣庆在随后的换押途中才供述了该罪行，这就排除了适用关于如实供述司法机关尚未掌握的罪行的情况。本案被告人武荣庆到案后虽能如实供述自己的罪行，但该供述是在其已经被确定为本案重大犯罪嫌疑人，被采取强制措施并受到讯问时作出的，既不满足自动投案的条件，也不是如实供述尚未被司法机关掌握的罪行，故不能认定为自首。
裁判要旨7：服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪，刑满释放后被查实且被追究的，因行为人已是自由公民，供述在查实之前，应判定为主动供述，依法应当成立自首。
来源：《人民司法·案例》2014年第4期，张某某、董某某盗窃案，一审 （2012）普少刑初字第77号
上海市第二中级人民法院认为，张某某因本案的第二、三节盗窃犯罪被判处刑罚，在服刑期间，主动供述本案第一节盗窃事实，但警方对此未予查证，而张某某刑满释放。2012年2月22日，董某某被公安机关抓获归案，其到案后如实供述上述三节事实，警方由此查实张某某在服刑期间供述的本案第一节盗窃事实，仍对张某某依法追究，故对其应认定为自首。
十一、共同犯罪型自首认定的2条裁判规则
裁判要旨1：举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪的事实的应认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第9期）》第66号，姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案
上海市第二中级人民法院认为：姚、刘、庄结伙伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。姚因与刘有经济纠葛而向公安机关举报同案犯致案发，这一行为尚不符合立功条件。但其在公安机关采取强制措施前已如实交代自己参与犯罪的基本事实，在一审庭审中对自己的犯罪事实也并不否认；尽管其举报同案犯的动机是泄私愤，并辩解自己的行为不构成犯罪。但其辩解是主观上的认识错误，不能因此而否定其如实交代自己所犯的罪行这一情节。从有利于及时打击犯罪和减少由于犯罪带来的危害后果角度出发，对其行为可视为主动投案、如实供述自己的罪行，应认定为自首并应依法从轻处罚。
裁判要旨2：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，自动投案后没有如实供述同案犯的，不构成自首。
来源：《刑事审判参考·总第33期》第255号，杜祖斌、周起才抢劫案
裁判要旨3：仅一人作案，但被告人出于其他目的而供述有同案犯参与，即使被告人供述的案件属实，也属于公安机关还未掌握的本人其他犯罪行为，仍不构成自首。
来源：《人民司法·案例》2010年第24期，蔡涛盗窃案，一审 （2009）长刑初字第184号，二审 （2009）渝一中法刑终字268号
重庆市第一中级人民法院经审理认为，蔡涛主动交代的罪行并非系其如实的供述，其行为妨碍了司法机关的侦查工作，不符合自首的相关规定，故对其上诉意见不予采纳。
十二、单位自首认定的2条裁判规则
裁判要旨1：行为人作为单位的直接主管人员，是被告单位实施犯罪的主要决策者，其在司法机关未掌握该单位及其本人罪行的情况下，如实交代单位及其自己的犯罪事实的行为，既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，因此，在认定行为人个人成立自首的同时，也应认定被告单位成立自首。
来源：《刑事审判参考·总第24期》第151号，陈德福走私普通货物案
最高人民法院认为，被告单位厦门鹭京海公司犯有单位走私普通货物罪行，该罪行是由能够代表被告单位厦门鹭京海公司意志的负责人即公司总经理陈德福直接决定并伙同内部人王建社共同实施的。作为被告单位总经理的陈德福在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实。陈德福作为被告单位的直接主管人员，是被告单位实施犯罪的主要决策者，其在司法机关未掌握该单位及其本人罪行的情况下，如实交代鹭京海公司及其自己和王建社的犯罪事实的行为，既表现为个人自首的意志和行为，也应视为单位自首的意志和行为，因此，在认定陈德福个人成立自首的同时，也应认定被告单位成立自首。
裁判要旨2：犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点，并主动交代犯罪事实的，应认定自首;在单位犯罪中，直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首，只有基于单位意志的自首行为，才能认定为单位自首。
来源：《人民司法·案例》2010年第24期，西班牙斯威德福亚洲贸易有限公司等
走私案 ，一审 (2010)宁刑二初字第19号
江苏省高级人民法院认为，根据《意见》精神，不论是单位集体决定自首还是单位直接负责的主管人员自首，体现的均是单位整体意志，也就是说，只有基于单位自首意志的自首行为，才能认定为单位自首。本案被告人WIM虽系单位直接负责的主管人员，但其在归案前已于2008年6月离开斯威德福公司上海代表处，因此，其在归案时的自首行为仅能反映其个人意志，并不代表单位意志，故不能认定单位构成自首。因此，尽管被告人李何原如实交代了主要犯罪事实，亦不构成自首。
十三、向单位（被害人）承认型自首认定的2条裁判规则
裁判要旨1：犯罪分子在被采取强制措施前，主动到有关单位反映案件事实，没有隐瞒自己在其中的作用，没有逃避可能的刑事处理，不论其反映案件事实的真实目的如何，均应认定为自动投案。行为人不否认或基本不否认犯罪行为的客观事实方面，能如实交代行为的客观方面，而仅否认主观内容方面，不论是否认其主观犯罪故意，还是否认其客观行为的犯罪性质，均属于辩解，不影响自首的成立。
来源：《刑事审判参考·总第47期》第381号 ，董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案
北京市第二中级人民法院认为，董曙光主动向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位人员带至公安机关报案，按照有关法律规定，董曙光属于自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首，至于投案的动机和其在一审期间对行为性质的辩解，不影响自首的成立。
裁判要旨2：仅仅向被害人承认作案，没有接受司法机关处理意愿的行为不能认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第55期》第437号，周建龙盗窃案
最高人民法院认为：周建龙向被害人承认自己的盗窃事实、向被害人书写“借条”及“还款保证书”，后归还部分赃款的这一行为，不能说明其主观上愿意接受因被害人告诉引致的司法处理，而是反映出其存在不愿意“接受国家审查和裁判”，与被害人“私了”的心态。因此，周建龙的行为缺乏自愿“接受国家审查和裁判”的自首本质特征，不能认定为自首，二审法院据此没有采纳其此项上诉理由是正确的。
十四、投递信件型自首认定的1条裁判规则
裁判要旨1：被告人潜逃境外，先以信件投案，在回国入境时被抓获应当认定为自首。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》 ，唐金国非法经营案
最高人民法院认为，从主观方面来肴，本案被告人唐金国犯罪后潜逃至国外，并长期滞留在国外，我国司法机关难以将其缉拿归案，后在其妻的劝导下，主动给福清市公安局发信表明自己愿意自首，证实其在主观上具有自动投案的自愿性;从客观方面来肴，在公安机关追捕唐金国期间，唐金国完全可以在国外长期居住，但是其放弃了在国外滞留不归的机会，在向公安机关表明自首的意愿后，自动返回国内。其行为已经足以证明其主观上有投案的自动性，客观上已经实施了投案的行为，到案后又能如实供述犯罪事实。因此，其行为完全符合刑法规定的自首条件，应当认定其具有自首情节。
十五、其他类型自首认定的3条裁判规则
裁判要旨1：行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，需区别对待：前罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对前罪也不应认定为自首，但其所犯后罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对后罪可以认定为自首。
来源：《刑事审判参考·总第103集》第1081号 ，吴某强奸、故意伤害案
镇江市中级人民法院经审理认为，原审被告人吴某因涉嫌强奸犯罪被公安机关抓获归案，后被取保候审，属已被采取强制措施，其在取保候审期间逃跑，后再投案的行为不符合自首构成要件。抗诉机关对该部分抗诉意见成立，予以支持。吴某因涉嫌故意伤害犯罪被公安机关网上追逃，其在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的成立要件。原审判决认定吴某故意伤害罪属自首并无不当。
裁判要旨2：对恶意自首、犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的被告人，不予从轻处罚。
来源：张军、黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，王俊新故意杀人案
最高人民法院经认为， 被告人王俊新杀人后，当即报警投案，从其犯意的产生及行凶的经过看，其杀人意志坚决，犯罪手段残忍，犯罪后果严重。王俊新作为一个心智健全的成年人，明知其行为的后果及所应受到的处罚，虽然自首不问目的，但其此时投案，决非出于真诚悔过，而是出于规避法律、逃避处罚的目的，这也从一个侧面反映出王俊新的主观恶性，既想达到杀人行凶的目的，又想逃避法律的制裁。因此，不宜对其减轻处罚。
裁判要旨3：在一人犯数罪且只对其中一罪有自首的情况下，自首从轻的效力仅及于自首之罪。
来源：《刑事审判参考·总第13辑》第86号，王国清等抢劫、故意伤害盗窃案
打架后被抓获，等伤势鉴定出来刑事立案后又主动投案的，能否认定自首
董玉龙
作者：董玉龙（黑龙江省牡丹江市爱民区检察院），作者原稿
违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后又主动投案能否认定为自首
自首制度作为我国刑罚体系中量刑制度方面的重要一环，在司法实践中适用十分广泛。随着我国刑罚理论的不断完善与进步，有关自首制度的法律规定与司法解释也在与时俱进，致力于解决刑事案件中认定自首时的重点与难点。然而我国每年侦破的刑事案件不止百万，案件事实更是万别千差，所以通过立法或司法解释的途径难以将自首制度规定得面面俱到。如此，公、检、法三机关面对五花八门的刑事案件时，必须做到头脑清醒，厘清案件的个性，严格遵守法律规定，既要将“宽严相济”的刑事政策落实到位，同时也要秉公用权。而一如前面所言，刑事案件中的到案情况各式各样，本文不能一一列举，笔者只就违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后主动投案能否认定为自首予以浅析。
本文所提到的违法行为，是指违反《治安管理处罚法》、依法应当受到治安行政处罚，由公安机关依法立案查处的违反治安管理行为，即通常我们所称的治安案件。治安案件与刑事案件相对应，根据案件事实与证据的变化，二者可以相互转化（详见《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条、第一百五十二条）。那么，在办理治安转刑事案件时，就不能将二者割裂开来，应谨慎审查影响定罪量刑的客观因素与案件情节，尤其对于行为人的到案情况，不能单独考虑刑事立案后的情形予以认定。而所谓自首，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，系犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。我们在这里讨论治安转刑事案件后是否应认定自首，首先需设立的大前提是行为人到案后均如实叙述、供述。另外，也并不细化两个程序下何种情形能认定为自动投案，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》已有明确的规定。
言而总之，关于违法行为发生后被抓获归案、刑事立案后自动投案是否应该认定为自首的问题，无论是理论界还是司法实务中均存有争议。一种观点认为构成自首，理由主要如下：虽然是治安转刑事案件，但侦查的方向及审查的重点应放在刑事立案后，无需考虑治安案件时行为人的到案情况。所以刑事立案后行为人自动投案并如实供述自己罪行的，就应当认定为自首。甚至有人强调，公安机关尚未刑事立案，又如何能苛求行为人认识到自己触犯刑法并主动投案。另外一种观点认为不构成自首，理由主要是该情形认定自首违背立法初衷。
笔者同意第二种观点，理由有如下三方面：
第一，违法行为发生后被抓获归案缺乏自首的主动性。这里不得不重提自首制度的立法初衷：既给予了犯罪分子主动悔罪的机会，又节省司法资源的投入，提高了诉讼效率。那么，我们回过头来看一看，行为人在违法行为发生后未主动归案，其首先对自己的违法行为缺乏正确的认识，没有主动悔罪。同时，正是基于行为人的这种表现，导致公安机关投入警力对其予以抓捕，间接延误了侦查活动的展开。另外，《刑法》六十七条第一款规定的是犯罪以后自动投案，这里的犯罪我们也不能理解为刑事立案后。行为人是否构成犯罪应由审判机关予以判决，侦查机关、检察机关均无权直接认定有罪。因而对于行为人而言，六十七条第一款所规定的犯罪应系可能构成犯罪。既然如此，在实施了违法行为后，行为人应该预见自己的行为可能构成犯罪，只有主动投案才能为自己争取到从轻处罚的机会。
第二，治安与刑事案件均基于同一事实，首先进行治安立案体现了程序正义。既然是治安案件转刑事案件，就不能以点概面、忽视前者对后者的影响，抛开治安案件下的到案情况不闻不问。虽然二者适用法律不同，却基于同一事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第四项规定：因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。言外之意，向执行机关交代已经掌握的犯罪行为的，不能认定为自动投案。《解释》虽然规定的是在行政、司法强制措施期间，但基于同一犯罪行为（同一事实），在执行完毕尤其是进行刑事立案后，就能认定为自动投案吗？答案当然是否定的。能不能认定自首应依据行为人在案发后的表现，不能因刑事立案就阻却了案件整体的联系。况且，犯罪嫌疑人在刑事立案后所谓的自动投案，不得不说，这是基于对可能到来的刑罚的一种畏惧，毕竟司法机关已经掌握了案件事实，掌握了其基本信息。此时，再选择拒不归案，只能给其犯罪行为雪上加霜，尚不论很难在司法机关的掌控下逃脱。而且，通过查阅多数故意伤害、寻衅滋事等案件可以发现，上述案件在治安转刑事案件后，多数犯罪嫌疑人均是被公安机关电话传唤到案。这种到案方式的主动性本就有待商榷，因此更不宜将此认定为自动投案。
另外，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。尤其需要注意的是，《治安管理处罚法》管辖的范畴为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理等尚不够刑事处罚的行为，这些案件多数需要进行相关领域的鉴定，而在鉴定意见出具之前，公安机关基本会进行治安立案。程序上的特殊要求难以避免的导致同一违法行为在刑事立案前先进行治安案件立案。因此，公安机关对行为人首先进行治安处罚，既是遵守程序正义的体现，也间接的保障了行为人的权益。
第三，行政拘留是否执行完毕将导致刑事案件认定自动投案的基础不同。治安案件必然涉及治安处罚，法律所规定的警告、罚款、行政拘留等处罚措施中，罚款与行政拘留适用最广，同时二者亦可并处。另外，前面已经提到过，很多案件是否达到刑事案件的追诉标准需要专业性鉴定意见予以佐证，民警不会根据自己的主观臆判进行刑事立案，所以涉及需要鉴定的治安案件，公安机关都会第一时间委托鉴定机构进行鉴定。而鉴定意见的作出从委托到完成鉴定事项一般不超过40日（复杂、疑难等事项除外），同时，行政拘留的期限最高为15日（多个违法行为合并执行为20日）。因此，行政拘留的长短与鉴定意见作出的快慢会影响到刑事案件的进展与强制措施的执行。
具体而言，一方面，行政拘留尚未执行完毕，鉴定意见已经作出，此时，公安机关依法进行刑事立案后，一般都会将行政拘留直接转刑事拘留，待期满后变更其它强制措施。此种情况下，犯罪嫌疑人将缺乏主动投案的机会。另一方面，行政拘留已经执行完毕，鉴定意见尚未作出，行为人自然会被拘留所释放，待刑事立案后，犯罪嫌疑人将会有机会前往公安机关主动投案。
在这里我们不妨举一案例予以说明。甲、乙二人在歌厅醉酒后随意殴打他人，被害人报警后，甲、乙被公安机关抓获。公安机关对到案的甲、乙进行了治安处罚，分别为行政拘留15日、10日。同时，委托鉴定机构对被害人伤情进行鉴定。10日期满后，乙被释放，第12日，鉴定机构出具鉴定意见，被害人构成轻伤，公安机关以寻衅滋事罪进而刑事立案，并对甲由行政转刑事拘留。乙得知后前往公安机关投案。本例中，甲的情形明显不是主动投案，但乙却在刑事立案后有主动投案的情节。那么在这里如果只考虑刑事立案后的到案情况，显然乙构成自首，而甲则不是。
可见，同一个案件的两名行为人（共同故意违法）在被抓获归案后，因行政拘留的期限不同，一人可能直接由行政拘留转刑事拘留，而另外一人可能存在机会自动投案；对于不同案件的不同行为人，也是同样的道理。只要行政拘留的期限与鉴定意见作出的时间存在先后关系，就会自然造成刑事立案后到案情况的差别。无论是《治安管理处罚法》还是《刑法》，都可以根据情节的不同，区分主要、次要违法行为人（主、从犯），却不能因此导致到案情况不同、进而导致量刑情节存在明显偏差。对于犯罪嫌疑人而言，这显失公平；对于执法者而言，这违背罪责刑相适应原则；对于《刑法》本身而言，则背离了立法初衷。
以上三点，是笔者将工作中所遇的该类到案情况汇集起的一点认识。当然，正如文首所言，刑事案件变化多样，刑事政策也可能随着社会发展而变化，影响笔者本文观点的核心理由是行政案件与刑事案件的衔接性问题。该问题如若得到解决，那么相信无论是司法机关还是刑辩律师，将不会有此认识上的分歧。但在当下，笔者认为，无论基于何种理由，均不宜将此认定为自首。
余文唐：绝境投案能否认定自首？
[作者简介]余文唐，福建省莆田市中级人民法院审判委员会原专职委员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。来源:作者原创稿件。
绝境投案：是否具有自动性？
——由一例自首认定争议案引发的辨思
有这样一例自首认定争议案件：某未婚男青年夜遇一过路女青年，尾随至僻静处以暴力对该女青年实施强奸。女青年极力与其拼搏并嘶声呼喊，男青年便使劲卡住女青年脖子致使女青年窒息死亡。案发后，公安机关经侦查迅速锁定该男青年为嫌犯，指派警察若干在该男青年的住宅周围进行布控。男青年之父觉察住宅周围有警察行踪，意识到儿子即男青年一定是犯事了，即对其详加责问，并令其尽快投案自首。男青年在警察布控和父亲责令的双重压力之下，致电110坦承自己犯了强奸杀人之罪并答应立即向公安机关自首。在布控警察冲进男青年住宅时，男青年毫无抗拒地束手就擒，并如实供述了强奸杀人经过。
案件到了审判阶段，对于男青年电投110是否视为自动投案以及可否认定自首存在两种意见：一种意见认为被告人主动向公安机关110投案，之后又如实供述罪行，应当视为自动投案并认定自首；另一种意见则认为被告人是在被警察包围无法逃脱的情况下电投110的，不属于自动投案，不能认定自首。
就目前的理论研究来看，能够作为支持前一种意见的言说尚欠明确，而支持后一种意见的论述颇为直截了当。重庆江北检察院的方海涛、马进驻指出：“如果犯罪嫌疑人根本没有选择归案与否的自由，就不可能存在投案的自动性。例如犯罪嫌疑人甲被警察堵在家里，甲最后未做任何反抗走到门外将自己交给警察，由于甲根本没有选择的自由就不存在投案的自动性。”南京大学法学院教授孙国祥也认为：“案发后，犯罪嫌疑人被通缉、追捕过程中自动投案的，属于自首。但此种情况一般是指犯罪人仍有继续潜逃的情况下自愿放弃潜逃，到案接受司法机关的追究。如果犯罪嫌疑人被群众、公安人员围追堵截，本身已经无路可逃，被迫当场投案的，不能视为自首。……有时，犯罪嫌疑人已被缉捕人员发现，在与缉捕人员的对峙的过程中，经缉捕人员警告后或者经家人的劝说下放弃反抗而归案的（如绑架案），虽然放弃反抗是主动的，但此时犯罪嫌疑人已经没有潜逃的可能，归案仍具有被迫性，不能视为自动投案。”
然而，在绑匪负隅顽抗而与其谈判的案例中，则是另一种实践。例如，《羊城晚报》2010年08月11日报道：深圳吸毒男施某劫持人质并脱逃后躲藏在布吉街道一民房内，警方接到举报后立即对现场进行控制。随后，施某打开煤气罐与警方对峙，并上了801房劫持一名50多岁的妇女和两个幼儿。在僵持五小时后，施某在家属和民警的劝说下，与警方达成内容为“施某投案自首，警察保证他的安全，并根据自首的情节向法院求情”的协议，终于走出了居民楼投案自首。又如，《解放日报》2009年8月8日报道：被告人程天荣被人追讨高利贷走投无路，竟在菜市场内持刀劫持张某作为人质。警察到达现场后，程天荣仍劫持张某与警察对峙。后经谈判专家多次沟通，3个小时后才弃刀向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。公诉机关指控程天荣的行为已构成绑架罪，鉴于其有自首情节依法可从轻处罚，青浦区法院以绑架罪判处其有期徒刑5年，并处罚金5000元。实践中将此类情形视为自动投案的案例绝非鲜见。
同样都是在被警察包围无法逃脱的绝境下投案，为何绑匪的是自动投案，而前述争议案件却不可以？《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”同时将“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，作为应当视为自动投案的情形之一。本文认为，争议案件中的强奸杀人的犯罪事实和犯罪嫌疑人虽被公安机关发觉，且被警察布控包围，但犯罪嫌疑人向公安机关110电话投案时，毕竟尚未受到讯问、未被采取强制措施，这在投案时间上是符合前述规定的。而且，犯罪嫌疑人强奸杀人后躲在家里，与规定中的“犯罪后逃跑”是可以挂起钩来的；而公安机关前往布控包围，则是追捕的一种形式。如果电投110属主动投案，就应适用司法解释关于追捕过程中主动投案的规定。
从法理上说，自动投案的本质是犯罪嫌疑人自动将自己置于司法机关的控制之下，只有符合这一本质属性的才属于自动投案。那么，争议案件中的犯罪嫌疑人电投110是否符合该本质属性？欲对此作出恰当的判断，需要澄清对投案“自动性”的认识。学理上对自动投案的定义可以表述为：犯罪嫌疑人在犯罪以后、归案之前，出于本人意志而向相关单位或者人员承认自己实施了犯罪，并自愿将自己置于前述单位和人员控制之下的行为。“出于本人意志”，所指的就是投案的“自动性”。而对于是否“出于本人意志”，普遍的观点是以犯罪嫌疑人是否具有逃避抓捕的条件作为其判断标准。也就是具有逃避抓捕条件的不逃避而选择投案，才属于“出于本人意志”的投案，才具有投案的自动性；不具有逃避抓捕条件的，其投案就不是“出于本人意志”，不具有投案的自动性。照此认识，争议案件中的犯罪嫌疑人已被公安机关布控包围，已经是插翅难飞了，自然不具有逃避抓捕的条件，其投案当然也就不具有自动性。
然而，上述认识存在混淆投案自动性的对象、过于限制犯罪嫌疑人意志选择范围的问题。一方面，自动投案的自动性虽然属于主观心态，但其所针对的投案行为作出这一客观行为，而非投案意愿产生这种主观过程。投案意志产生的非自动并不影响自动投案的成立，典型的例子有如亲属送投，只要犯罪嫌疑人不反抗送投就应视为自动投案。争议案件中的犯罪嫌疑人在投案意志产生上受到警察布控包围的压力而具有他动性，但投案行为的作出却是出于本人意志而具有自动性。另一方面，犯罪嫌疑人被警察布控包围之下的绝境投案，并非除了投案就没有选择的自由。此时时刻，犯罪嫌疑人虽无逃避抓捕（继续潜逃）的条件或可能，但逃避抓捕与束手就擒只是对立关系而不是非此即彼的矛盾关系，其间还有负隅顽抗乃至引决自裁等的选择，当然也还包括自动投案的出路，绝非只有束手就擒这种被动归案一条路子可走。可见，认为绝境投案没有选择自由因而不具有自动性进而否认其自动投案的观点，是值得商榷的。
判断犯罪嫌疑人的投案行为是否属于自动投案，其意义在于可否认定自首。因而自动投案的判断，还与自首制度的立法本意密切相关。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条应当视为自动投案的第5项兜底规定是：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”可见，在具体司法中，除了依照司法解释的明确规定认定自动投案包括视为自动投案外，在遇到明确规定之外或与明确规定不完全吻合的投案情形还需从自首制度的立法本意上来考量是否可视为自动投案。刑法设立自首制度的宗旨在于鼓励犯罪人主动归案、接受审判，促使其悔过自新，尽可能减少影响社会的不安定因素。其价值更在于昭示其他犯罪人使其产生趋向仿效，当然还有利于降低司法成本、提高侦破效率。而将争议案件那样的绝境投案视为自动投案，完全符合自首制度的立法本意，也能体现自首制度的功力价值。因此，即使不适用追捕中主动投案的规定，也是可以按照前述兜底规定将其视为自动投案的。
从司法实务上看，将不将争议案件那样的绝境投案视为自动投案，其效果是大不一样的。试想，如果争议案件中的犯罪嫌疑人不是电投110，而是如同绑匪扣押人质甚至操起家伙与警察对垒，那么这样的负隅顽抗不就使得人质危险、警力付出徒然增大吗？如果最后犯罪嫌疑人被警察击毙或者犯罪嫌疑人引决自裁，那么犯罪嫌疑人的悔过自新机会也就不复存在，社会不安定的因素也将因此而增加。再从趋向仿效价值来看，要是不将争议案件那样的绝境投案视为自动投案进而否定自首，今后遇到像前述绑匪那样负隅顽抗时，还能以什么筹码来与其谈判、达成协议？那种与绑匪谈判达成投案自首、建议从宽惩处的协议、继而让绑匪弃械投降的实践效果还可能再现吗？更何况从统一司法尺度方面而言，既然如前所述司法实践中已经对绑匪的绝境投案视为自动投案，加上如实供述罪行认定自首，而对像争议案件那样的强奸杀人案的绝境投案则不予一视同仁，那么请问司法公正将如何予以体现？司法公信力何以树立？
在自动投案以及自首的认定上，不论从体现刑法的谦抑包容性的有利被告原则、自首制度立法意图及其功利价值来讲，还是从最高司法当局对于自首的刑事政策来看，在自动投案以及自首的认定上，都应当秉持宜宽不宜严的态度。对于争议案件的自动投案以及自首的认定，自然也不能例外。那种否认诸如争议案件之类的绝境投案自动性的观点，与刑法精神、司法解释、法理基础均存在可诟病之处，更会产生不良的司法效果，应当予以修正。当然，将争议案件那样的绝境投案视为自动投案，还需要结合案件严重程度和布控状况，分析是否存在负隅顽抗乃至引决自裁等造成恶性后果、影响社会安定的可能，予以区别对待。这是其一。其二，不同行为人自动投案的自动性程度差异很大，虽然这并不影响自动投案的成立，但是应当成为量刑所考虑的因素。对于那些投案自动性程度较低的，从宽处罚的幅度应当小于投案自动性较高的；而对于罪行极其严重死有余辜的罪犯，绝境投案自首不足以轻其刑的，自可不予从宽。
以被害人身份报案能否认定为自首（实务争议）
以被害人身份报案能否认定为自首
作者：翟文慧、丁剑（山东省广饶县人民检察院）
来源：检察日报
案情：曹某与同村村民邱某因争抢道路发生争执，曹某要求邱某给自己让路，邱某谩骂并动手殴打曹某，曹某被打后反击，并拨打了报警电话，称自己被打伤。派出所民警出警后，曹某陈述了双方互殴的经过。经鉴定，邱某的伤情构成轻伤。
分歧意见：对于曹某以被害人身份报警能否认定其具有自首情节，有两种不同意见：第一种意见认为，曹某报警并非认识到自己的行为构成犯罪而向公安机关主动投案，其是以被害人身份向公安机关告发邱某，不是自动投案，不应认定为自首。第二种意见认为，曹某虽然是以被害人的身份报案，但在其报案前，犯罪事实尚未被发现，在公安机关询问时如实陈述了自己打伤邱某的情节，系主动将案件交由公安机关处理，被害人身份不影响自首的成立。
评析：笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，曹某对其在案件中的身份认识错误，不影响自首的成立。当曹某被打后反击，当时情形下曹某没有认识到自己的行为构成犯罪，以被害人身份报警是该情形下的正常行为。在公安机关介入调查后，其如实陈述整个案件经过，包括自己殴打邱某的情节，表明其主观上没有逃避审查和裁判的意图。在曹某承认自己殴打邱某时，他既是被邱某殴打的被害人，也是伤害邱某的犯罪嫌疑人。双重身份并存，但一个身份的存在，并不影响对另一个身份的认定。
第二，从法律规定上分析犯罪嫌疑人曹某的行为，也符合自首要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自首的认定需具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述。本案的案发源于曹某的报警行为，且其在公安机关讯问时未隐瞒对自己不利的情节。曹某虽然是以被害人的身份报警，但自首所追求的节约司法资源、提高办案效率、体现行为人主观恶性较小等法律价值，在曹某的行为中均得以体现，与作为被告人自首无异。从自首情节设立的初衷上，对曹某的行为应认定为自首。
第三，该起案件由民间纠纷引起，双方互殴，且被害人有一定过错，在司法实践中要求当事人对自己的犯罪行为有明确的认识，显然过于苛刻。因此对该类案件中的报警人，即使后来确定为被告人，只要其在报警后如实陈述，未隐瞒不利于自己的情节，就应认定为自首。
下附判决书来源于“中国裁判文书网”，无关内容有删节
山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第00093号
原公诉机关山西省太谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，农民。2014年10月23日因涉嫌犯故意伤害罪被太谷县公安局取保候审，同年12月24日经太谷县人民法院决定逮捕，同日执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。
原审附带民事诉讼原告人武某，农民，系本案被害人。
山西省太谷县人民法院审理山西省太谷县人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人武某提起附带民事诉讼一案，于2015年1月13日作出（2014）太刑初字第172号刑事附带民事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员魏伟出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人武某、上诉人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月31日11时许，被害人武某骑摩托车到太谷县小白乡东里村被告人张某家欲找其前妻乔某，后在门口被张某用铁管将左胳膊打伤。经鉴定，被害人武某的损伤构成两项轻伤一级。
另查明，案发后，上诉人张某主动拨打110电话报案，并等候公安人员到达现场，在公安机关对其进行询问时交代了其殴打武某的事实。
另在本院审理期间，上诉人张某赔偿被害人武某医疗费、陪侍费等各项损失共计人民币65000元（已支付），被害人武某出具了谅解书，请求人民法院对上诉人张某减轻处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、太谷县公安局接处警登记表、情况说明
证实：2014年8月31日11时许，小白乡派出所民警接110指令：小白乡东里村的张某报称有人在其家门口闹事。接警后派出所民警韩三恩、段智金赶到东里村，在村大队门口见到报案人张某，张某称武某拿着铁棍、刀子在他门口要打他，他便拿着铁棍打了武某的事实，现武某已离开现场，接着张某领着民警在村内的一条巷子里找到涉案的另一个人武某，在现场武某称左胳膊被张某打伤，二人均主动要求到派出所说明案件事实，双方到达派出所后，武某称胳膊疼了，经简单向其了解情况后，武某到医院看病治疗。当天，民警对张某进行询问，张某主动陈述自己拿着铁棍殴打武某的事实。派出所民警于次日下午在人民医院对武某进行询问，武某也陈述了张某拿着铁棍殴打他的事实。
本院认为，上诉人张某持铁棍故意殴打被害人武某，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。经查，案发后，张某虽然以被害人身份报案，但其没有逃离现场，在公安人员到达后，便主动供述了其持铁棍殴打被害人武某的主要犯罪事实，其对殴打武某起因和行为性质的辩解不影响其自首的成立，故被害人武某所提张某不构成自首的意见，不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人张某有自首情节，且赔偿被害人损失并取得谅解，综合考虑上诉人张某犯罪的具体情节及其认罪悔罪表现，并经太谷县司法局调查评估，张某适用社区矫正，故依法对上诉人张某宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省太谷县人民法院（2014）太刑初字第172号刑事附带民事判决第一项，即被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；
二、上诉人（原审被告人）张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 范 波
审 判 员 尹小燕
代理审判员 郑晓勇
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘 婧
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发表于 2019-2-27 12:22:20
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