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江苏高院 《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》2019

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发表于 2019-7-19 09:47:48 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 王希胜律师 于 2019-7-19 09:48 编辑

江苏高院民一庭印发《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》

江苏高院  


家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)

为妥善审理好家事纠纷案件,统一全省执法尺度,依照《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释一》)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释二》)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)等法律、司法解释的规定及精神,并结合司法实践,制定本指南,供全省法院参考。

一、程序问题

1、家事纠纷案件如何确定级别管辖?

第一审婚姻、继承等家事纠纷案件(包括涉外、涉港澳台),一般由基层人民法院管辖。对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照《民事诉讼法》第三十八条的规定,由上级人民法院自行决定由其审理或者根据下级人民法院报请决定由其审理。

2、涉及不动产的婚姻家庭纠纷案件是否适用不动产专属管辖?

婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系析产纠纷、分家析产纠纷等属于婚姻家庭纠纷,按照一般地域管辖原则确定管辖法院,不适用不动产专属管辖,但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。

3、离婚案件原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼,能否按撤诉或者按撤回上诉处理?

依照《民事诉讼法》第六十二条的规定,离婚案件当事人除不能表达意思的以外,应当亲自出庭参加诉讼。离婚案件原告或者上诉人本人如果因生理疾病、年迈体弱、交通不便、自然灾害等特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见,并委托诉讼代理人参加诉讼。在已向人民法院提交书面意见,并委托诉讼代理人参加诉讼的情形下,人民法院不能仅因为原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼即按撤诉或者按撤回上诉处理。但原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼导致案件事实无法查清的,应当承担由此产生的不利法律后果。

4、对于起诉时被告下落不明的离婚案件应当如何处理?

对于起诉时被告下落不明的离婚案件,人民法院应当慎重处理,最大限度地保障被告的合法权益。在按照原告提供的被告地址无法送达时,应当要求其补充提供被告的其他地址或者被告近亲属的地址以及联系方式,向被告近亲属了解被告下落并制作笔录,加强调查走访,必要时可以要求原告提供公安机关或者其他有关单位出具的证明被告下落不明的书面证明材料。对于穷尽送达手段被告确实下落不明的,可以依照《民诉法解释》第二百一十七条的规定,公告送达诉讼文书并缺席判决。

对于起诉时被告下落不明的离婚案件,人民法院可以依照《民诉法解释》第一百一十条的规定,要求原告本人到庭签署保证书。保证书应当载明据实提供被告地址,如有虚假愿意接受处罚等内容。事后经查证确属提供虚假地址的,按妨害民事诉讼处理。

5、对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决能否申请再审?

对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决,当事人申请再审的,应予受理。

6、事实婚姻经调解不能和好的,能否判决不准予离婚?

事实婚姻经调解不能和好的,应当依照最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条的规定,调解或者判决准予离婚。

7、无效婚姻能否按撤诉处理?婚姻被宣告无效或者被撤销之前又与他人结婚的,是否构成重婚?以重婚为由申请宣告婚姻无效,如果申请时重婚情形已经消失的,应当如何处理?

为体现国家强制力对无效婚姻的干预和制裁,无效婚姻经查证属实的,即使原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者中途退庭,也不能按撤诉处理,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。

依照《婚姻法解释一》第十三条的规定,无效或者可撤销婚姻只有在依法被宣告无效或者被撤销时才自始不受法律保护。因此,婚姻被宣告无效或者被撤销之前又与他人结婚的,构成重婚。

以重婚为由申请宣告婚姻无效,申请时即使当事人已经办理了合法婚姻的离婚登记手续或者合法婚姻配偶一方已经死亡等导致重婚情形已经消失的,亦应予以支持。

二、同居问题

8、双方未办理结婚登记手续,但已共同生活,彩礼应否返还?双方已办理结婚登记手续,但共同生活时间较短,离婚时彩礼应否返还?

《婚姻法解释二》第十条第一款第一项规定的“双方未办理结婚登记手续的”并非针对双方已共同生活的情形。如果双方未办理结婚登记手续,但已共同生活,当事人主张返还彩礼的,可以根据未办理结婚登记手续的原因、双方共同生活的时间、彩礼的数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等酌定是否返还以及返还的数额。

双方已办理结婚登记手续,但共同生活时间较短,离婚时当事人主张返还彩礼的,可以根据离婚的过错、双方共同生活的时间、彩礼的数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等酌定是否返还以及返还的数额。

9、同居期间形成的财产应当如何分割?

同居关系不同于合法婚姻关系,对于同居期间一方的工资、奖金、生产经营收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入,原则上归本人所有。双方在同居期间有共同购置的财产或者共同经营所得的收入,如果查明属于按份共有,按照各自的出资额比例分享权利;如果查明属于共同共有,则对共有财产共同享有权利;如果无法查明是按份共有还是共同共有,视为按份共有,不能确定出资额比例的,视为等额享有。

对于被宣告无效或者被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有或者按份共有的除外。

10、因恋爱、同居产生的情感债务应当如何处理?婚外情所涉赠与应当如何处理?赠与行为的效力应当如何认定?赠与财物应当如何返还?

一方以恋爱、同居为由主张另一方支付“青春损失费”“分手费”的,不予支持。但女方在恋爱、同居期间因怀孕中止妊娠主张男方分担医疗费、营养费等合理费用的,可以支持。

有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物,赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的,不予支持。但配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的,可以支持。

配偶一方主张赠与行为无效并主张返还赠与财物的,应当认定赠与行为全部无效而非部分无效,赠与财物应当全部返还。

赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物,如果赠与的是房屋、车辆等实物,应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的,可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。

三、抚养、赡养问题

11、亲子鉴定应当如何启动?兄弟姐妹之间能否适用《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则?提起亲子关系否认之诉的权利人范围应当如何界定?

亲子鉴定的启动应当慎重,无论是请求确认亲子关系或者否认亲子关系都要承担相应的举证责任。对当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为进行亲子鉴定确有必要的,可以根据当事人申请启动亲子鉴定。当事人仅凭怀疑或者猜测申请亲子鉴定的,不予准许。但另一方当事人同意鉴定的,可以准许。

《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间。当事人要求与同父(母)异母(父)的兄弟姐妹进行血缘关系鉴定确认亲子关系,并主张适用《婚姻法解释三》第二条的亲子关系推定原则的,不予支持。

认定亲子关系应当以真实血缘关系为基础并兼顾亲子关系的安定性。因此,应当限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。依照《婚姻法解释三》第二条第一款的规定,提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方。其他亲属和成年子女提起亲子关系否认之诉的,一般不予支持。

12、《中华人民共和国收养法》施行后,离婚时对于未办理收养登记的未成年人应当如何处理抚养问题?

《中华人民共和国收养法》施行后,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记,否则收养关系不成立。对于未办理登记导致收养关系不成立的,离婚时夫妻双方与未成年人之间不适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。

离婚时对于符合收养条件的,夫妻双方应当补办收养登记,人民法院再依照《婚姻法》关于父母子女关系的规定处理未成年人抚养问题。无法补办收养登记的,如果夫妻一方或者双方均愿意抚养未成年人,对于个人符合收养条件的,由该方补办收养登记,人民法院可以判决收养方抚养未成年人,对于未成年人的抚养费由收养方自行承担,但可以根据收养方的主张结合未成年人的实际需要、夫妻双方的负担能力、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判令夫妻另一方给予经济帮助。如果夫妻双方均不符合收养条件或者愿意抚养的夫妻一方不符合收养条件或者夫妻双方均不愿意继续抚养未成年人的,人民法院可以依照《中华人民共和国民法总则》的相关规定待未成年人确定监护人后,再处理离婚案件。

13、如何认定继父母子女之间形成抚养教育关系?继父母子女关系能否解除?

认定继父母子女之间是否形成抚养教育关系,可以通过审查再婚时继子女是否已经成年、双方共同生活的时间长短、是否实际接受生活上的照顾抚育、家庭身份融合程度等予以综合判断。

对于已经形成抚养教育关系的继父母子女,因生父(母)与继母(父)离婚导致再婚关系终止的,如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的,继父母子女关系可以解除,该子女应当由生父母抚养。

对于已经形成抚养教育关系的继父母子女,因生父(母)死亡导致再婚关系终止的,在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回,继父母同意的,继父母子女关系可以解除。继子女八周岁以上的,应当征得本人同意。

对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后,继父母子女关系一般不允许解除。如果双方经协商一致或者双方关系恶化导致继父母或者继子女主张解除继父母子女关系的,可以解除。但继父母子女关系解除后,对于缺乏劳动能力或者生活困难的继父母,成年的继子女应当给付一定的生活费用。

对于未形成抚养教育关系的继父母子女,一方起诉主张解除继父母子女关系的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

14、在构成欺诈性抚养的情形下,男方能否主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金?抚养费和精神损害抚慰金的数额应当如何确定?赔偿义务主体应当如何确定?

女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实,使男方实际履行了抚养义务,构成欺诈性抚养侵权行为,离婚时或者离婚后男方主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的,可以支持。

在确定抚养费返还数额时,男方应当对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的,可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条的规定,根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。

精神损害抚慰金的赔偿数额可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。

欺诈性抚养的赔偿义务主体应当是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担欺诈性抚养赔偿责任的,不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的,应当承担连带赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的,可以不追加子女的生父为共同被告。

15、主张给付抚养费的权利主体应当如何确定?婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围应当如何确定?主张给付抚养费是否适用诉讼时效?

主张给付抚养费的权利属于未成年子女或者不能独立生活的成年子女。能够独立生活的成年子女主张父母给付其未成年期间应当负担的抚养费的,不予支持。

夫妻双方均负有抚养未成年子女或者不能独立生活的成年子女的法定义务,不存在谁代谁抚养的问题,夫妻一方起诉另一方返还代为给付的抚养费的,一般不予支持。

未成年子女或者不能独立生活的成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐或者其他人如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或者双方尽了抚养义务,主张夫妻一方或者双方返还代为给付的抚养费的,应予支持。

婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用,对于尚未发生的费用,可以待实际发生后另行主张权利。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定,主张给付抚养费的请求权不适用诉讼时效。

16、离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉主张另一方给付抚养费?

离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉主张另一方给付抚养费的,一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形的,依照《婚姻法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 18 条的规定,可以判决另一方给付抚养费。

17、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理?

探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方,义务主体是直接抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的,一般不予支持。但祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其主张探望孙子女、外孙子女的,可以支持。

18、离婚后子女能否主张不直接抚养的父母一方进行探望?

离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后子女主张不直接抚养的父母一方进行探望的,应予支持。

19、离婚案件中应否对探望权问题一并处理?对探望权的裁判应当如何表述?

离婚案件中当事人未主张探望权的,为减少当事人讼累,可以向当事人释明,告知当事人就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的,基于不告不理的原则,探望权问题在离婚案件中不予处理。对探望权的裁判应当明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。

20、人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后,当事人就探望权问题能否再次起诉?

人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后,如果当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求,属于新的事实和理由,不受既判力的约束,当事人就探望权问题再次起诉的,应予受理。但对当事人诉讼请求的合理性应当依法审查,据以决定是否支持当事人的诉讼请求。

21、父母能否主张子女履行精神赡养义务?

赡养包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。父母主张子女履行探望等精神赡养义务的,应予支持。

22、父母与子女约定免除或者以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的,事后能否主张子女履行赡养义务?

子女对父母有赡养扶助的法定义务。父母与子女约定免除子女赡养义务的,该约定无效,事后父母主张子女履行赡养义务的,应予支持。约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的,如果协议已履行,可以酌情减轻子女给付赡养费的义务。

23、父母未履行抚养义务,子女能否主张免除赡养义务?

父母因经济能力限制或者其他客观原因未履行抚养义务,子女主张免除赡养义务的,不予支持。但父母存在有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为,情节严重的,可以酌情减轻子女的赡养义务,构成犯罪的,可以免除子女的赡养义务。

四、离婚财产问题

24、夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金,夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,应当如何处理?

夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后,为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。

夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴,夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

25、夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为,离婚时放弃财产的协议,离婚时能否作为裁判的依据?

夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为,离婚时放弃财产的协议,不属于夫妻财产约定。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割财产的,不予支持。但在分割财产时,应当综合考虑当事人过错情况等对无过错的夫妻一方酌情予以照顾,以平衡双方利益。

26、夫妻双方在离婚协议中约定违约金,离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的,应当如何处理?

离婚协议属于有关身份关系的协议,不属于普通民商事合同。离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的,不予支持。

27、夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约的效力应当如何认定?能否对抗债权人申请执行?

夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。当夫妻双方对不动产物权产生争议时,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方订立的夫妻财产制契约履行,优先保护不动产物权的真实权利人,不宜以所有权登记作为确认不动产物权的唯一依据。但未办理转移登记不能对抗善意第三人。

在不动产物权未办理转移登记的情形下,被执行人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议,请求排除执行的,不予支持。

28、离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否直接产生物权变动的效力?能否对抗债权人申请执行?

离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不直接产生物权变动的效力,夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权转移登记的契约义务。在不动产物权未办理转移登记的情形下,离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不能对抗善意第三人。

离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行,应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。具体可参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》的相关规定认定和处理。

29、如何区分夫妻财产制契约与夫妻财产赠与约定,其效力应当如何认定?

夫妻财产制契约是夫妻双方在《婚姻法》第十九条规定的三种夫妻财产制形态,即分别财产制、一般共同制和限定共同制中进行选择的约定,对夫妻财产关系产生一般性、普遍性的约束力,其效力一般及于夫妻财产的全部。夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分,具有一次性、个别化的特点,其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用,后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属,并不涉及财产制的选择。

夫妻双方订立的夫妻财产制契约对夫妻双方具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或者撤销。

夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与夫妻另一方或者约定为按份共有、共同共有的,属于夫妻财产赠与约定,赠与人在赠与不动产物权办理转移登记之前撤销赠与,夫妻另一方主张履行的,应当依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定处理。

30、《婚姻法解释三》第十条规定的不动产婚内共同还贷及增值的补偿数额应当如何计算?

补偿数额可以按以下公式计算:【夫妻共同还贷部分×不动产升值率÷2】。不动产升值率=离婚时不动产价格÷不动产成本(购置时不动产价格+共同已还贷款利息+其他费用)×100%。其他费用包括印花税、契税、营业税、评估费等,不包括公共维修基金、物业费。如果夫妻一方购置不动产后经过一段时间才结婚的,计算不动产成本时,应当以结婚时不动产价格作为计算依据。若在个案中计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半时,应当依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则,判令取得所有权的夫妻一方给予夫妻另一方合理的补偿。

31、婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出资购置的不动产以及增值收益的性质应当如何认定?

婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资购置的不动产,所有权登记在出资方名下,该不动产为夫妻一方婚前财产在婚后发生的形态上的转化,不影响财产的性质,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻一方的个人财产。基于该不动产所产生的增值收益,应当根据具体情况作出认定。如果购置该不动产的目的是为了投资,则产生的增值收益应当认定为夫妻共同财产。

婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资或者夫妻一方以婚前财产以及夫妻共同财产混合出资购置的不动产,所有权登记在夫妻双方名下或者夫妻另一方名下,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻共同财产。离婚时在具体分割不动产时,可以结合出资比例等因素对婚前财产出资方予以多分。

32、夫妻一方婚前购买的股票在婚后的增值收益的性质应当如何认定?

夫妻一方婚后对婚前购买的股票没有进行买卖,股票因市场行情变化产生的增值收益为自然增值,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻一方的个人财产。夫妻一方婚后对婚前购买的股票进行买卖产生的增值收益为主动增值,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻共同财产。

33、婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置以个人名义参加房改的不动产,所有权登记在出资方名下,其性质应当如何认定?

婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置以个人名义参加房改的不动产,所有权登记在出资方名下,离婚时出资方主张为个人财产的,不予支持,除非当事人另有约定或者出资方能够举证证明该不动产的取得与夫妻另一方没有关系且夫妻另一方不会因此而利益受损。离婚时在具体分割不动产时,可以对出资方予以多分。

34、享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房的性质应当如何认定?

房改房是国家根据职工工龄、职务、工资、家庭人口等各种因素综合考虑后在价值计算上给予职工政策性优惠福利的房屋。此种政策性优惠福利具有人身和财产双重属性,属于财产权益。生存配偶享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房,是对原有承租权的承袭和转化,一般应当认定为夫妻共同财产。

35、婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下或者仅登记在子女名下的不动产的性质应当如何认定?

对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下或者仅登记在子女名下的不动产,应当审查夫妻双方进行所有权登记时的真实意思表示,尽可能甄别夫妻双方是否存在逃避债务、规避执行等行为。

在排除前述情形的情况下,可以按以下情形分别处理:

(1)对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下的不动产,应当认定为夫妻双方与子女共有。所有权登记中未约定为按份共有的,应当认定为共同共有。

(2)对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权仅登记在子女名下的不动产,一般应当认定为子女的财产。如果有证据证明夫妻双方将所有权登记在子女名下的真实意思仅是代名登记,夫妻双方并无赠与意思的,该不动产应当认定为夫妻共同财产。但夫妻之间的财产约定不能对抗善意第三人。

36、离婚协议中涉及对第三人赠与的条款,离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销?受赠人有无独立的给付请求权?

离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后,围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体,各项内容既相互独立,又相互依存。因此,离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销离婚协议中涉及对第三人赠与条款的,不予支持,但符合《婚姻法解释二》第九条规定情形的除外。

离婚协议约定将特定财产赠与第三人,离婚后夫妻一方不履行给付义务,夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方,仅为赠与条款的受益人,并无独立的给付请求权,其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。

37、父母为子女出全资购置不动产的性质应当如何认定?

父母为子女出全资购置不动产,除当事人另有约定外,可以按以下情形分别处理:

(1)一方父母出全资购置的不动产,无论该出资行为发生在婚前还是婚后,所有权登记在自己子女名下的,该出资可以认定为对自己子女的赠与,该不动产可以认定为出资方子女的个人财产。

(2)一方父母出全资购置的不动产,无论该出资行为发生在婚前还是婚后,所有权登记在子女双方名下或者另一方子女名下,该出资可以认定为对子女双方的赠与,该不动产可以认定为共同共有。

(3)婚前双方父母共同出全资购置的不动产,所有权无论登记在一方子女或者子女双方名下,该出资可以认定为父母对各自子女的赠与,该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。

(4)婚后双方父母共同出全资购置的不动产,所有权登记在一方子女名下,该出资可以认定为父母对各自子女的赠与,该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。

(5)婚后双方父母共同出全资购置的不动产,所有权登记在子女双方名下,该出资可以认定为对子女双方的赠与,该不动产可以认定为共同共有。

38、婚后一方父母部分出资为子女购置不动产,所有权登记在出资方子女名下,其性质应当如何认定?

《婚姻法解释三》第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”,其适用前提是一方父母出全资为子女购置不动产情形。婚后一方父母部分出资为子女购置不动产,夫妻双方支付剩余款项,所有权登记在出资方子女名下,除当事人另有约定外,该不动产应当认定为夫妻共同财产。离婚时在具体分割不动产时,可以结合父母出资比例等因素对出资方子女予以多分。

39、父母为子女购置不动产出资性质的举证责任应当如何分配?

父母为子女购置不动产出资,事后以借贷为由主张返还,子女主张出资为赠与的,应当遵循谁主张谁举证的原则,由父母承担出资为借贷的举证责任。父母不能就出资为借贷提供充分证据证明导致出资性质处于真伪不明状态时,应当由父母承担举证不能的责任。

40、夫妻一方擅自处分共有不动产应当如何处理?

《婚姻法解释三》第十一条规定仅适用于“登记在夫妻一方名下,该方处分”的情形,受让人在符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下,其主张取得物权的,应予支持。在不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下,依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定,如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的,受让人主张继续履行合同的,亦应予以支持。

对“登记在夫妻双方名下、夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分”的情形,可以依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定,如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的,受让人主张继续履行合同的,应予支持。

对于“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,可以通过审查当事人先前行为是否足以造成确信(在场未表示反对)、是否从公开场所取得(通过中介)、手续是否齐备(本人在场、证件原件、授权委托书)等予以综合判断。

41、离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司(不包括夫妻公司、一人有限责任公司)的股权应当如何处理?股权价值应当如何确定?

基于有限责任公司的资合性和人合性特点,离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司(不包括夫妻公司、一人有限责任公司)的股权的处理,既要从有利于解决夫妻纠纷的原则出发,又要最大限度地做好与其他利害关系人的利益协调,不能侵害其他股东的同意权和优先购买权等权利。

如果夫妻双方就股权分割协商一致,可以依照《婚姻法解释二》第十六条的规定处理。因《婚姻法解释二》第十六条中“过半数股东同意”与新《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”相冲突,因此,应适用《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”的规定。

如果夫妻双方就股权分割无法协商一致,可以按以下情形分别处理:

(1)夫妻双方均主张股权且愿意和对方共同经营的,其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权的,可以按比例分割股权。夫妻双方均主张股权但不愿与对方共同经营的,可以通过竞价方式确定由谁最终取得股权。如果股东的配偶取得股权,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。取得股权的一方,应当给予另一方相应的经济补偿。

(2)股东一方或者股东的配偶放弃股权主张补偿款的,应当在确定股权价值的基础上,由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。如果股东的配偶取得股权,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。

(3)夫妻双方均不愿意取得股权的,可以依照《中华人民共和国公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或者股东之外的第三人,并对转让价款依法分割。向股东以外的第三人转让股权的,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。如果无人受让股权的,夫妻双方可以按比例分割股权。

前述(1)-(3)情形中,如果其他股东过半数不同意转让,也不愿意以同等价格购买股权的,视为同意转让。

股权价值评估时,可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的,可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料,可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。当事人对依职权确定的股权价值提出异议的,应当提供能证实其主张的财务资料。

42、夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定,离婚时能否据此分割股权?

基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性,如果无其他证据佐证,该登记比例不属于夫妻财产约定,离婚时夫妻一方要求据此分割股权的,不予支持。

43、离婚案件中对于人身保险合同应当如何处理?

人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和健康保险。离婚案件中对于人身保险合同,除当事人另有约定外,可以按以下情形分别处理:

(1)已获得保险金的情形

婚姻关系存续期间,夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金,主要用于受害人的治疗、生活等特定用途,具有人身性质,应当认定为个人财产。

夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金,该保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人之间的特定关系,体现了保险金的专属性,应当认定为个人财产。

婚姻关系存续期间,夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金,该保险具有一定的投资属性,由此获得的投资收益,应当认定为夫妻共同财产。

(2)尚未获得保险金的情形

婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保,离婚时仍处于保险有效期内的人身保险合同,夫妻双方主张分割保险单现金价值的,应予支持。

如果投保人和被保险人均为夫妻一方,离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。投保人不愿意继续履行的,保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割;投保人愿意继续履行的,投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

如果夫妻一方为投保人,夫妻另一方为被保险人,离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。协商一致退保的,保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割;协商一致愿意继续履行的,获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。如果投保人要求退保,而被保险人要求继续履行的,保险合同应当继续履行,获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

(3)为未成年子女购买人身保险的处理

婚姻关系存续期间,夫妻一方或者双方为未成年子女购买的人身保险获得的保险金,如果未成年子女未死亡,应当专属于未成年子女所有。

离婚时,如果为未成年子女购买的人身保险合同尚处于保险有效期的,因保险的最终利益归属于未成年子女,该保险应当视为对未成年子女的赠与,不再作为夫妻共同财产分割。

44、离婚案件中对于违法建筑应当如何处理?

离婚案件中涉及违法建筑的,要防止通过民事裁判将违法建筑合法化,故不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法。

在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前,无论是分割违法建筑还是确认所有权或者使用权等,均没有法律依据,此类纠纷不予处理。当事人主张对违法建筑的建筑材料进行分割的,不予支持。若违法建筑被依法拆除的,当事人可以对建筑材料的分割另行主张权利。

违法建筑的既得利益,如租赁收入,属于婚姻关系存续期间的财产性收益,应当作为夫妻共同财产分割。尚未取得的收益因不具有确定性,不予处理。

离婚案件中,当事人主张分割小产权房或者确认小产权房所有权或者使用权等的,不予处理。

45、作为继承人的夫妻一方放弃继承权,夫妻另一方能否主张放弃继承权无效或者赔偿损失?

继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权,作为继承人的夫妻一方对继承权的处分无需征得夫妻另一方的同意。夫妻另一方主张放弃继承权无效或者赔偿损失的,不予支持。但如果夫妻另一方举证证明作为继承人的夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致其获得经济帮助、扶养等权益受到损害的,其关于放弃继承权无效或者赔偿损失的主张,应予支持。

46、夫妻共同债务的举证责任应当如何分配?

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》进一步明确了夫妻共同债务举证责任分配规则。司法实践中,在正确适用司法解释的同时,要强化法院职权探知,合理运用日常经验法则和逻辑推理,对于债务人配偶和债权人的利益要予以兼顾,避免因错误分配举证责任造成司法裁判不公。

对于夫妻双方共同签字或者签字时债务人配偶在场但未作出明确反对意思表示或者债务人配偶事后追认以及通过其他共同意思表示形式(如电话、短信、微信、邮件等)认可的债务,应当认定为夫妻共同债务,此种情形应当由债权人承担举证责任。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。债权人应当提供该债务为家庭日常生活需要所负的初步证据,债务人配偶主张不属于夫妻共同债务的,应当承担举证责任。

债务人配偶提供初步证据证明夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务超出家庭日常生活需要,债权人主张属于夫妻共同债务的,应当举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。

47、如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“家庭日常生活需要”所负的债务?

“家庭日常生活需要”是指家庭日常生活中的必要支出,包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务,应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。

以下情形可以作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素:

(1)债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的;

(2)债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的;

(3)债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还,仍继续出借款项的。

48、如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“夫妻共同生活、共同生产经营”所负的债务?

“夫妻共同生活”是指夫妻为履行经济扶养、生活照顾、精神抚慰义务而进行共同消费或者积累夫妻共同财产的情形。“夫妻共同生产经营”是指夫妻共同决定生产经营事项或者一方授权另一方决定生产经营事项或者夫妻另一方在生产经营中受益的情形。

以下情形可以作为认定债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素:

(1)举债期间家庭购置大宗财产或者存在大额开支情形,夫妻双方无法说明资金来源的;

(2)举债用于夫妻双方共同从事的生产经营事项的;

(3)举债用于债务人单方从事的生产经营事项,但债务人配偶从生产经营中受益的。

以下情形可以作为认定债务未用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素:

(1)举债期间家庭未购置大宗财产或者存在大额开支情形的;

(2)债务用于债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的;

(3)债务用于债务人单方负担与夫妻共同生活、共同生产经营无关的活动的,如无偿担保等;

(4)债务人配偶对债务人的生产经营行为不知情且未从生产经营中受益的。

49、作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保,该债务性质应当如何认定?

作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的,应当区分属于公司债务还是个人债务。在认定属于个人债务的情形下,如果债务人在借款或者担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。

作为夫妻公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。

夫妻一方作为一人有限责任公司的股东在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保,如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。

50、因夫妻一方侵权行为所产生的债务性质应当如何认定?

判断夫妻一方因侵权行为所产生的债务是否为夫妻共同债务,关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益,例如在从事家庭经营等活动中发生侵权行为,按照利益共享、责任共担的原则,应当认定为夫妻共同债务;如果债务人的活动并非为了家庭利益且债务人配偶也未从中受益的,应当认定为债务人的个人债务。


 楼主| 发表于 2019-7-29 08:06:28 | 显示全部楼层
转自肖峰博士公众号“法语峰言”

张娅、肖峰:《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》逐条学习体会(一)



一、程序问题
1、家事纠纷案件如何确定级别管辖?
第一审婚姻、继承等家事纠纷案件(包括涉外、涉港澳台),一般由基层人民法院管辖。对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照《民事诉讼法》第三十八条的规定,由上级人民法院自行决定由其审理或者根据下级人民法院报请决定由其审理。
【张娅、肖峰个人体会】
随着社会经济发展,人们拥有的家庭财产类型呈现多样化,离婚案件财产标的金额不断增大,动辄千万甚至数亿,就诉讼标的额而言已超出基层人民法院对普通民事案件的级别管辖范围。但从最高人民法院数次公布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》来看,此类案件一般均由基层人民法院管辖的规定并未改变。本条对家事纠纷案件的级别管辖予以明确:无论诉讼标的额大小,一般均由基层人民法院管辖,只有在特定情形下才由上级人民法院决定或报请上级人民法院提级审理。

2、涉及不动产的婚姻家庭纠纷案件是否适用不动产专属管辖?
婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系析产纠纷、分家析产纠纷等属于婚姻家庭纠纷,按照一般地域管辖原则确定管辖法院,不适用不动产专属管辖,但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,依照《民事诉讼法》第三十三条第一项及《民诉法解释》第二十八条第一款的规定,婚约财产纠纷等婚姻家庭纠纷如果仅涉及不动产确认、分割的,应适用不动产专属管辖。本条没有采纳该观点。1、确定涉及不动产的案件是否适用不动产专属管辖的关键在于对基础法律关系性质的判断。以离婚后财产纠纷为例,虽多涉及不动产,但基础法律关系仍源于婚姻关系,法律适用上仍要适用《婚姻法》的相关规定,而非简单适用《物权法》。2、“因不动产的权利确认、分割引起的物权纠纷”应指《民事案件案由规定》第三部分“物权纠纷”中列举的六类二级案由和三十六类三级案由,而涉及家事纠纷案件的案由是在《民事案件案由规定》第二部分专门规定的。从立法体系解释角度,如《民诉法解释》第十七条规定,已经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。如果离婚后财产纠纷涉及不动产的适用不动产专属管辖,此条规定即无法合理解释。因为如果当事人的动产价值大于不动产时,应由主要财产所在地即动产所在地法院管辖,而非不动产所在地,该条规定即隐含排除了离婚后财产纠纷适用不动产专属管辖的规定。3、此类纠纷的处理不可能与前案完全割裂,势必要考虑前案中婚姻关系解除原因、子女抚养情况、其他财产分割状况等因素,确保两案法律适用的统一性和裁判结果的一致性。在离婚案件适用一般地域管辖的原则下,如果离婚后财产纠纷适用不动产专属管辖,势必会产生以下问题:如果夫妻在不同地区有多套不动产,离婚案件可以一并处理,如果离婚案件没有一并处理则需到不同不动产所在地法院分别处理,理论和实践都难以自恰。

3、离婚案件原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼,能否按撤诉或者按撤回上诉处理?
依照《民事诉讼法》第六十二条的规定,离婚案件当事人除不能表达意思的以外,应当亲自出庭参加诉讼。离婚案件原告或者上诉人本人如果因生理疾病、年迈体弱、交通不便、自然灾害等特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见,并委托诉讼代理人参加诉讼。在已向人民法院提交书面意见,并委托诉讼代理人参加诉讼的情形下,人民法院不能仅因为原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼即按撤诉或者按撤回上诉处理。但原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼导致案件事实无法查清的,应当承担由此产生的不利法律后果。
【张娅、肖峰个人体会】
鉴于离婚诉讼对当事人的身份利益和财产利益均有重大影响,《民事诉讼法》第六十二条及《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第37条倡导离婚案件当事人除特殊情况外应亲自出庭参加诉讼。司法实践中,有的法院在适用法律时比较极端,在原告或上诉人本人未出庭的情形下,即使委托了诉讼代理人,提交了书面意见,也一律按撤诉或按撤回上诉处理,而从法律规定来看无法做此解读,一定程度上损害了当事人的合法权益。本条对此作了限制性规定:1、明确离婚案件原告或上诉人本人以亲自出庭参加诉讼为原则;2、对于“特殊情况无法出庭”情形进行列举式列明;3、明确原告或上诉人本人未亲自出庭参加诉讼的法律后果。一方面,引导离婚案件当事人亲自出庭参加诉讼,另一方面,最大限度保障离婚案件当事人的程序利益和实体利益,同时也避免因当事人本人拒不到庭无法查清案件事实而导致案件久拖不决。

4、对于起诉时被告下落不明的离婚案件应当如何处理?
对于起诉时被告下落不明的离婚案件,人民法院应当慎重处理,最大限度地保障被告的合法权益。在按照原告提供的被告地址无法送达时,应当要求其补充提供被告的其他地址或者被告近亲属的地址以及联系方式,向被告近亲属了解被告下落并制作笔录,加强调查走访,必要时可以要求原告提供公安机关或者其他有关单位出具的证明被告下落不明的书面证明材料。对于穷尽送达手段被告确实下落不明的,可以依照《民诉法解释》第二百一十七条的规定,公告送达诉讼文书并缺席判决。
对于起诉时被告下落不明的离婚案件,人民法院可以依照《民诉法解释》第一百一十条的规定,要求原告本人到庭签署保证书。保证书应当载明据实提供被告地址,如有虚假愿意接受处罚等内容。事后经查证确属提供虚假地址的,按妨害民事诉讼处理。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚案件中,被告下落不明既有人口流动致原告无法提供被告准确地址的客观原因,也有原告不诚信故意提供被告虚假地址的情形,这均会导致法院多公告送达诉讼文书后缺席判决,判决生效后被告提出“被离婚”的问题,为法院裁判带来隐患。本条即是在此背景下制定。对于起诉时被告下落不明的案件,法院不能偏听偏信原告的主张,要充分发挥主观能动性进行调查核实,例如给被告近亲属作笔录以及其他单位出具相应证明等方式,以进一步确认被告是否下落不明。
而对于被告确实下落不明的,法院也要依法公告送达并缺席判决,避免案件久拖不决。此外,法院可以要求原告签署保证书,一方面加强威慑力,另一方面也让当事人对虚假陈述行为付出代价,引导社会公众诚实守信。

5、对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决能否申请再审?
对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决,当事人申请再审的,应予受理。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,申请再审是最后的救济途径,判决不准予离婚的案件当事人可以在6个月后再诉:一是不影响诉权;二是可以避免司法资源浪费;三是避免裁判出现矛盾,故对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决,当事人不能申请再审。本条认为,法无禁止即许为。《民事诉讼法》第二百零二条仅规定当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。既然法律对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决的申请再审问题未作禁止性规定,即应允许当事人申请再审。至于当事人愿意申请再审还是6个月后再诉,是当事人对诉权的选择。是否浪费司法资源及对出现矛盾裁判的担忧,相较于当事人诉讼权利法益而言,后者更需要关注和保护。

6、事实婚姻经调解不能和好的,能否判决不准予离婚?
事实婚姻经调解不能和好的,应当依照最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条的规定,调解或者判决准予离婚。
【张娅、肖峰个人体会】
《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条对事实婚姻除了调解和好之外,并未从双方感情是否破裂角度进行处理,而是一律调解或判决离婚。有观点认为,根据《婚姻法解释一》第五条的精神,构成事实婚姻的可以不必补办登记即可按离婚处理,表明立法承认事实婚姻的合法性,对于事实婚姻可以比照登记婚姻处理。本条认为,从立法趋势来看,对于事实婚姻的态度虽趋于缓和,但事实婚姻与登记婚姻还是有本质区别的。《婚姻法解释一》对事实婚姻在一定条件下予以承认,是在尊重历史的情况下不得已而为之,并不意味着认可其效力完全等同于登记婚姻。在一方要求解除事实婚姻关系时,不宜以判决不准予离婚的方式变相强行要求双方仍然以夫妻名义继续同居,经调解不能和好的,仍应调解或判决准予离婚。这里的准予离婚,在实务处理上,则判项可以考虑用“解除双方婚姻关系”替代“准予离婚”。

7、无效婚姻能否按撤诉处理?婚姻被宣告无效或者被撤销之前又与他人结婚的,是否构成重婚?以重婚为由申请宣告婚姻无效,如果申请时重婚情形已经消失的,应当如何处理?
    为体现国家强制力对无效婚姻的干预和制裁,无效婚姻经查证属实的,即使原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者中途退庭,也不能按撤诉处理,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。
依照《婚姻法解释一》第十三条的规定,无效或者可撤销婚姻只有在依法被宣告无效或者被撤销时才自始不受法律保护。因此,婚姻被宣告无效或者被撤销之前又与他人结婚的,构成重婚。
以重婚为由申请宣告婚姻无效,申请时即使当事人已经办理了合法婚姻的离婚登记手续或者合法婚姻配偶一方已经死亡等导致重婚情形已经消失的,亦应予以支持。
【张娅、肖峰个人体会】
1、无效婚姻的撤诉问题。宣告婚姻无效案件多涉及当事人以外的不特定人的利益,与社会公众利益相关,因而需要发挥国家依职权干预和制裁的作用,对当事人在诉讼程序中的权利予以一定程度的限制。无效婚姻经查证属实的,即使原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或中途退庭,也不能按撤诉处理,应依法作出宣告婚姻无效的判决。
2、无效婚姻与重婚。依照《婚姻法解释一》第十三条的规定,我国对于无效或可撤销婚姻采宣告主义,婚姻只有在依法被宣告无效或被撤销时才自始不受法律保护。婚姻被宣告无效或被撤销之前又与他人结婚的,构成重婚。
有观点认为,当事人申请宣告重婚无效是民事审判范畴,不支持当事人的诉讼请求,并不意味着不追究重婚者的刑事责任。秉承《婚姻法解释一》第八条的精神,以重婚为由申请宣告婚姻无效的,申请时如果重婚情形已经消失的,不应支持。本条认为,《婚姻法解释一》第八条的规定应指《婚姻法》第十条规定的“婚前患有医学上认为不应结婚的疾病,婚后尚未治愈的”和“未到法定婚龄的”导致婚姻相对无效的情形,不应该包括“重婚”情形。重婚行为违反一夫一妻制,有悖公序良俗,是法律明令禁止的违法行为,重婚事实一旦发生,当事人的婚姻关系因违反法律禁止性规定而绝对无效,从性质上不应存在阻却事由,产生从违法到合法转化的问题。因此,即使申请时重婚情形已经消失,在后的婚姻也应被宣告无效。

二、同居问题

    8、双方未办理结婚登记手续,但已共同生活,彩礼应否返还?双方已办理结婚登记手续,但共同生活时间较短,离婚时彩礼应否返还?
   《婚姻法解释二》第十条第一款第一项规定的“双方未办理结婚登记手续的”并非针对双方已共同生活的情形。如果双方未办理结婚登记手续,但已共同生活,当事人主张返还彩礼的,可以根据未办理结婚登记手续的原因、双方共同生活的时间、彩礼的数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等酌定是否返还以及返还的数额。
双方已办理结婚登记手续,但共同生活时间较短,离婚时当事人主张返还彩礼的,可以根据离婚的过错、双方共同生活的时间、彩礼的数额、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等酌定是否返还以及返还的数额。
【张娅、肖峰个人体会】
1、现实生活中,尤其在广大农村地区,普遍存在未办理结婚登记手续,仅办了结婚仪式即同居生活的情形。在此期间彩礼已用于共同生活,甚至生儿育女,如果仍机械适用司法解释的规定未办理结婚登记即返还彩礼,与“熟人社会”中朴素正义观相背离,对收受彩礼一方也极为不公。因此,如果双方虽未办理结婚登记手续,但已共同生活的,应根据具体情形酌定彩礼是否返还及返还的数额。
2、《婚姻法解释二》第十条规定了“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”和“婚前给付并导致给付人生活困难的”两种离婚情形下的彩礼返还情形。该条立法的初衷是想通过法律规定引导社会大众尽量摒弃给付彩礼的习俗,但大额彩礼给付情形仍然存在。尤其是立法并未考虑当事人闪婚闪离的情形,如果当事人虽已登记结婚,但共同生活时间较短,而给付彩礼数额巨大,在不构成《婚姻法解释二》第十条所规定的应返还彩礼的情形下,离婚时如不返还彩礼,对给付彩礼一方难言公平。因此,本条最终采纳了酌情返还的观点。
9、同居期间形成的财产应当如何分割?
    同居关系不同于合法婚姻关系,对于同居期间一方的工资、奖金、生产经营收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入,原则上归本人所有。双方在同居期间有共同购置的财产或者共同经营所得的收入,如果查明属于按份共有,按照各自的出资额比例分享权利;如果查明属于共同共有,则对共有财产共同享有权利;如果无法查明是按份共有还是共同共有,视为按份共有,不能确定出资额比例的,视为等额享有。
    对于被宣告无效或者被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有或者按份共有的除外。
【张娅、肖峰个人体会】
同居当事人无论在人身和财产关系上都具有独立性,不同于合法婚姻关系,自然不适用婚后所得共同制的法定夫妻财产制,对于同居期间获得的财产也不能当然推定为共同共有。对于同居财产的归属认定与分割,不能简单地以完全个人财产制或完全的共同财产制来规制,应站在非婚主体的立场考虑,既应肯定个人财产制的主流,也要考虑实际付出和机会成本丧失的现实,以体现公平性和人文性的精神实质。本条即是在此精神指引下结合《物权法》第一百零三条、一百零四条的规定制定。对于被宣告无效或被撤销的婚姻,此前当事人的生活状态与合法婚姻无异,有别于其他同居关系,当事人同居期间所得的财产,应以共同共有为原则,以个人所有、按份共有为例外。该条只是处理同居财产的原则性规定,具体到个案,还要考虑当事人有无约定、贡献力大小、隐形劳动付出等因素,公平合理的予以分割。

10、因恋爱、同居产生的情感债务应当如何处理?婚外情所涉赠与应当如何处理?赠与行为的效力应当如何认定?赠与财物应当如何返还?
一方以恋爱、同居为由主张另一方支付“青春损失费”“分手费”的,不予支持。但女方在恋爱、同居期间因怀孕中止妊娠主张男方分担医疗费、营养费等合理费用的,可以支持。
    有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物,赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的,不予支持。但配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的,可以支持。
    配偶一方主张赠与行为无效并主张返还赠与财物的,应当认定赠与行为全部无效而非部分无效,赠与财物应当全部返还。
    赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物,如果赠与的是房屋、车辆等实物,应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的,可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。
【张娅、肖峰个人体会】
1、情债纠纷的处理。对于情债纠纷,本条在“消极介入、中间干预”的精神指引下采纳了自然债的理论。无论是婚外同居还是未婚同居,均发生在当事人的私人领域,体现了同居当事人的价值观,法律不便过多干预,留由当事人自治。借同居关系索要财物本身违反公序良俗,自然不能通过国家公权力得以实现。女方在恋爱、同居期间因怀孕中止妊娠要求男方分担医疗费、营养费等合理费用的,与索要财物有别,也有其诉的合理性。从不应让有过错的赠与人在与他人婚外同居过程中不合理受益的角度,赠与人要求返还赠与财物的主张也不应得到支持。
婚外同居违反了一夫一妻制度,有损社会公序良俗,公权力的必要干预有利于体现法律和社会对违法行为的否定性评价。夫妻对共有财产享有平等的处理权,配偶一方的共同财产权应得到法律的保护。赠与人将夫妻共同财产赠与第三者损害了配偶一方的财产权益,配偶一方可以主张返还。
2、赠与行为的效力。有观点认为,配偶一方仅享有赠与财物一半的权利,赠与行为属于部分无效,赠与财物应返还一半。本条认为,夫妻共有财产关系为典型的共同共有关系,共同共有人对共有财产应不分份额的共同享有权利,共同共有人只有在共有的基础丧失或有重大理由时才可请求分割共有财产,而对于何种情形下可以在婚内分割夫妻共同财产,《婚姻法解释三》第四条有明确规定,婚外情所涉赠与并不包含其中。如果法院判决赠与财物返还一半,则变向在婚内界定了共有份额并分割了夫妻共同财产。更何况,夫妻对于共同财产也非绝对的各占一半,离婚时基于过错、贡献大小、财产用途、照顾妇女利益等因素,共同财产并非绝对平均分割。因此,赠与应全部无效。
3、赠与财物的返还。对此问题可以比照父母出资为子女购房的思路,如果赠与金钱应返还金钱;如果赠与实物应返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的,可以依照《民法总则》第一百五十七条的规定,参照实物灭失、转让时的市场价格或转让对价折价补偿,因为在此之后第三者也未从中受益。

三、抚养、赡养问题
11、亲子鉴定应当如何启动?兄弟姐妹之间能否适用《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则?提起亲子关系否认之诉的权利人范围应当如何界定?


13、如何认定继父母子女之间形成抚养教育关系?继父母子女关系能否解除?
认定继父母子女之间是否形成抚养教育关系,可以通过审查再婚时继子女是否已经成年、双方共同生活的时间长短、是否实际接受生活上的照顾抚育、家庭身份融合程度等予以综合判断。
对于已经形成抚养教育关系的继父母子女,因生父(母)与继母(父)离婚导致再婚关系终止的,如果继父母不同意继续抚养未成年继子女的,继父母子女关系可以解除,该子女应当由生父母抚养。
对于已经形成抚养教育关系的继父母子女,因生父(母)死亡导致再婚关系终止的,在继子女未成年的情形下一般不允许解除继父母子女关系。如果生父母中的另一方愿意将未成年子女领回,继父母同意的,继父母子女关系可以解除。继子女八周岁以上的,应当征得本人同意。
对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后,继父母子女关系一般不允许解除。如果双方经协商一致或者双方关系恶化导致继父母或者继子女主张解除继父母子女关系的,可以解除。但继父母子女关系解除后,对于缺乏劳动能力或者生活困难的继父母,成年的继子女应当给付一定的生活费用。
对于未形成抚养教育关系的继父母子女,一方起诉主张解除继父母子女关系的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
【张娅、肖峰个人体会】
我国现行法律及司法解释未对继父母与继子女设定权利和义务,只在《婚姻法》第二十七条中作了授权性规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此,确认继父母子女之间是否形成抚养教育关系,是界定继父母子女之间有无权利义务的唯一依据。由于形成抚养教育关系的继父母子女之间的拟制血亲关系对于继子女与其生父母之间的血亲关系并无影响,故对于“形成抚养教育关系”的判断应采限缩态度。如果再婚时继子女已经成年、双方没有共同生活或生活时间很短、继子女没有实际接受照顾抚育、双方未形成父母子女的身份情感联系的,一般不宜认定为形成抚养教育关系。
对于再婚关系终止后继父母子女关系的解除问题,我国法律没有这方面的具体规定。形成抚养教育关系的继父母子女关系与养父母子女关系一样,同为法律拟制血亲关系。拟制血亲关系可以通过一定的法律事实和法律行为成立,也可通过一定的法律事实和法律行为解除,只是此种解除并不以再婚关系终止而当然解除,也不因解除身份关系而当然免除基于身份关系所形成的权利义务。鉴于继父母子女关系与收养关系有诸多类似之处,对于继父母子女关系解除问题的立法空白,本条即比照收养关系的相关规定作出规定。具体而言:再婚关系终止,继父母子女关系并不当然解除。对于已经形成抚养教育关系的继父母子女,因离婚导致再婚关系终止的,可以依照《最高人民法院关于离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条的规定处理;因生父(母)死亡导致再婚关系终止的,可以比照《收养法》第二十六条的规定处理。对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后与继父母解除继父母子女关系的问题,可以比照《收养法》第三十条的规定处理。对于未形成抚养教育关系的继父母子女,双方仅为姻亲关系,再婚关系终止,继父母子女关系自然解除,当不存在诉讼解除的问题。

     14、在构成欺诈性抚养的情形下,男方能否主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金?抚养费和精神损害抚慰金的数额应当如何确定?赔偿义务主体应当如何确定?
女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实,使男方实际履行了抚养义务,构成欺诈性抚养侵权行为,离婚时或者离婚后男方主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的,可以支持。
    在确定抚养费返还数额时,男方应当对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的,可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条的规定,根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。
精神损害抚慰金的赔偿数额可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。
    欺诈性抚养的赔偿义务主体应当是欺诈行为的实施主体。男方起诉子女承担欺诈性抚养赔偿责任的,不予支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的,应当承担连带赔偿责任。男方仅起诉女方承担赔偿责任的,可以不追加子女的生父为共同被告。
【张娅、肖峰个人体会】
1、欺诈性抚养的性质及赔偿。男方在没有抚养义务的情形下基于女方的欺诈行为抚养了非亲生子女,给付了抚养费并且精神上受到伤害,故欺诈性抚养就其性质而言应认定为侵权行为。从司法实践看,很多法院从维护社会抚养制度稳定、维持社会基本人伦出发,都判决支持男方主张返还抚养费并赔偿精神损害抚慰金的请求。
2、提出欺诈性抚养赔偿请求的时间。司法实践中,有男方在不离婚的情形下仅就欺诈性抚养提出赔偿请求。对于婚内损害赔偿问题理论和实务界一直争论不休,但从《婚姻法》第四十六条及《婚姻法解释一》第二十九条离婚损害赔偿制度的设置来看,仍将损害赔偿限定以离婚为前提。故本条将男方提起欺诈性抚养赔偿请求的时间限定在离婚时或离婚后,排除了不离婚情形下起诉的情形。
3、抚养费的返还数额。有观点认为,婚姻关系存续期间夫妻对共同财产不分份额的共同共有,因此很难计算给付抚养费的数额。本条认为,不能因为计算上的困难而否定当事人享有的权利。在确定抚养费返还数额时,男方应对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的,可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条规定认定。
4、赔偿精神损害抚慰金的法律适用。有观点主张适用《婚姻法》第四十六条离婚损害赔偿的规定。欺诈性抚养情形下生育的子女有的是在结婚之前就已怀孕,有的是在婚姻关系存续期间与他人通奸生育,并不一定符合《婚姻法》第四十六条“有配偶者与他人同居”的情形,故除非欺诈性抚养完全符合《婚姻法》第四十六条规定条件,否则不能适用《婚姻法》第四十六条的规定。对于因侵权行为导致的精神损害赔偿,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条已有明确规定,可以根据侵权人的过错、具体情节、侵权后果、侵权人的责任能力等解决赔偿问题。
5、赔偿义务主体。欺诈性抚养的赔偿义务主体应是欺诈行为的实施主体,通常为女方,子女并非实施欺诈性抚养行为的主体。子女的生父与女方通谋欺骗男方的,为共同侵权人,依照《侵权责任法》第八条的规定,应承担连带赔偿责任。至于是否需要追加子女的生父为共同被告,在当事人对子女生父的身份没有争议的情形下,自无不妥,但如果子女生父身份存疑,贸然追加为共同被告,必然涉及亲子关系确认问题,导致案件复杂化。原告对于起诉的被告有选择权,既然男方仅选择起诉女方承担赔偿责任,公权力应尊重其意思自治,且此类案件的赔偿数额一般不会特别巨大,女方完全可以负担,不必依职权追加子女的生父为共同被告。

15、主张给付抚养费的权利主体应当如何确定?婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围应当如何确定?主张给付抚养费是否适用诉讼时效?
主张给付抚养费的权利属于未成年子女或者不能独立生活的成年子女。能够独立生活的成年子女主张父母给付其未成年期间应当负担的抚养费的,不予支持。
夫妻双方均负有抚养未成年子女或者不能独立生活的成年子女的法定义务,不存在谁代谁抚养的问题,夫妻一方起诉另一方返还代为给付的抚养费的,一般不予支持。
未成年子女或者不能独立生活的成年子女的祖父母、外祖父母、兄、姐或者其他人如果代替有抚养能力而未尽抚养义务的夫妻一方或者双方尽了抚养义务,主张夫妻一方或者双方返还代为给付的抚养费的,应予支持。
婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用,对于尚未发生的费用,可以待实际发生后另行主张权利。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定,主张给付抚养费的请求权不适用诉讼时效。
【张娅、肖峰个人体会】
1、主张给付抚养费的权利主体。依照《婚姻法》第二十一条及《婚姻法解释三》第二条的规定,主张给付抚养费的权利属于未成年子女或不能独立生活的成年子女。因为抚养费的主要功能是保障未成年子女健康成长,当子女成年且具有独立生活能力时,抚养费所体现的法益即不存在,因此子女成年后一般无权起诉主张父母给付未成年期间的抚养费。夫妻双方均负有抚养未成年子女的法定义务,不存在谁代谁抚养的问题,尤其是在婚姻关系存续期间,夫妻一方要求另一方返还代为给付的抚养费,于法无据,但如果没有抚养义务的人代替父母尽了抚养义务的,应有权主张返还代为给付的抚养费。
2、婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围。有观点认为,为减少当事人讼累,可以不局限于当期费用和已经发生的费用,当事人可以就将来预计发生的抚养费一并主张,具体时间范围可以根据实际情况酌定。此观点带来的问题是,既然是酌定就很难保证准确,法院如果酌定抚养费付至子女18岁成年,但判决后不久当事人就回家履行抚养义务了,之前判决显然比较尴尬,而如果酌定时间太短,客观上也无法达到减少当事人讼累的目的。既然如此,本条采纳的观点是婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用,对于尚未发生的费用,可以待实际发生后另行主张权利。这样操作既简便易行,有利于执法统一,不影响当事人诉权的行使,同时也与离婚后主张给付抚养费仅限于拖欠部分的司法实践相吻合。
3、主张给付抚养费的诉讼时效。诉讼时效的客体虽然是请求权,但并非一切请求权都适用诉讼时效。抚养费请求权源于身份利益,父母子女之间的权利义务关系是基于血亲关系,被父母抚养的权利是一种持续性权利,父母的抚养义务也是持续性义务,因此抚养费请求权不应适用诉讼时效的规定。《民法总则》第一百九十六条规定“请求支付抚养费、赡养费或扶养费”的请求权不适用诉讼时效,使这个问题的争议尘埃落定。

16、离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉主张另一方给付抚养费?
    离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,事后直接抚养子女一方又以子女名义起诉主张另一方给付抚养费的,一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形的,依照《婚姻法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 18 条的规定,可以判决另一方给付抚养费。
【张娅、肖峰个人体会】
《婚姻法》第三十七条第二款规定的立法初衷旨在充分保护未成年人的合法权益,但在实践中却被一些不诚信的人利用。离婚协议是夫妻双方权衡利弊后就婚姻关系解除、夫妻财产分割、子女抚养问题等达成的“一揽子”协议,只要其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,对夫妻双方具有法律约束力,未经协商一致,不得擅自变更或撤销。既然离婚时夫妻双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费,直接抚养子女一方即应遵守承诺,尤其是在另一方可能因此而同意离婚或在财产分割上作出让步的情形下。如事后直接抚养子女一方要求另一方给付抚养费,则应举证证明存在其经济状况不足以维持子女当地实际生活水平或子女生活、教育、医疗等必要合理费用确有显著增加等正当情形,否则其主张不应得到支持,以彰显诚实信用。此规定也不会损害子女的利益,因为《婚姻法》第三十七条规定的“关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”,也要以必要、合理为前提。

17、祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理?
探望权的行使主体是不直接抚养子女的父母一方,义务主体是直接抚养子女的父母一方。祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的,一般不予支持。但祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其主张探望孙子女、外孙子女的,可以支持。
【张娅、肖峰个人体会】
婚姻家庭问题涉及感情、隐私等各个方面,许多问题有赖于道德规范、风俗习惯来调整,公权力介入过多反而不利于婚姻家庭关系的稳定。依照《婚姻法》第三十八条的规定,享有探望权的主体仅是不直接抚养子女的父母,其他近亲属如果有探望未成年人的感情需求,完全可以通过作为未成年人监护人的父母实现,无需通过国家强制力。特殊情形下允许对探望权主体的突破,也是依照《婚姻法》第二十八条的规定,祖父母、外祖父母尽了抚养义务的情形。一方面,此种情形下赋予祖父母、外祖父母探望权有利于弥补未成年人情感交流的缺失,另一方面,法律既然要求祖父母、外祖父母在特定情形下对未成年孙子女、外孙子女尽抚养义务,按照权利义务相一致的原则,赋予其相应的探望权即在情理之中。

18、离婚后子女能否主张不直接抚养的父母一方进行探望?
离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后子女主张不直接抚养的父母一方进行探望的,应予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚父母对不直接抚养的子女的探望权应是亲权的一项内容。在婚姻关系存续期间,亲权的各项权能处于基本完满状态,探望权隐含于亲权当中,尚未转化为现实的权利与义务。父母离婚后,亲权的各项权能发生了分离,探望权作为亲权中一项重要内容,由潜在的隐含权能转化为现实的具体权能。探望权对于父母来说不仅是权利,更属于抚养和教育的义务范畴,是亲权行使的延续。从立法目的上看,探望权应坚持以子女为本位,在保护父母合法权益的同时,应更加注重未成年子女的利益。父母拒绝履行探望义务时,子女应有权起诉要求父母对其进行探望,以利于子女的健康成长。

19、离婚案件中应否对探望权问题一并处理?对探望权的裁判应当如何表述?
离婚案件中当事人未主张探望权的,为减少当事人讼累,可以向当事人释明,告知当事人就探望权问题提出诉讼请求。当事人不提出诉讼请求的,基于不告不理的原则,探望权问题在离婚案件中不予处理。对探望权的裁判应当明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚诉讼属于复合之诉,探望权属于其中的一个诉。一般情形下,探望权问题应在离婚案件中一并处理,但有时当事人在诉讼中不主张探望权,既可能基于对法律的不了解,也可能根本不愿主张。对此,法院应本着彻底解决纠纷、减少当事人讼累的原则向当事人释明,告知当事人可以就探望权问题一并主张,如释明后当事人仍不主张,基于不告不理的原则,不予处理。
对于探望权的裁判,司法实践中很不统一,有的过粗有的过细,均不利于执行。《江苏省高级人民法院关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》规定:“……三、凡生效法律文书主文内容有下列情形之一的,经采取第一条中的方式仍无法执行的,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条规定,可以裁定驳回执行申请:……4、判决或调解确认夫妻一方享有探望权,但对探望权的行使时间、期限、方式、地点不明确。”基于此,本条规定与该通知规定相一致,对于探望权的裁判应明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。

20、人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后,当事人就探望权问题能否再次起诉?
人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后,如果当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求,属于新的事实和理由,不受既判力的约束,当事人就探望权问题再次起诉的,应予受理。但对当事人诉讼请求的合理性应当依法审查,据以决定是否支持当事人的诉讼请求。
【张娅、肖峰个人体会】
身份关系纠纷具有面向未来性。一方面,当事人无法预测未来可能发生的情形,故无法借助诉讼程序获得救济,另一方面,涉及未成年子女抚养和教育的重大利益是司法救济的终极法益,当探望权的裁判无法实现子女利益最大化时,应赋予当事人通过诉讼方式适时变更的权利。《民诉法解释》第二百四十八条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应依法受理。”时过境迁,当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求,属于新的事实和理由,此时再行就探望权问题提起诉讼,不属于“一事不再理”的情形,法院应予受理。
需要指出的是,虽然赋予当事人就探望权问题可以再诉的权利,但并非其诉讼请求一定会得到支持,为避免当事人滥用诉权及司法资源的浪费,法院对于当事人诉讼请求的合理性要进行审查,对于无正当理由或请求明显不合理的,应予驳回。

21、父母能否主张子女履行精神赡养义务?
赡养包括经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。父母主张子女履行探望等精神赡养义务的,应予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
精神赡养要求赡养人在精神上给予老年人慰藉,满足其精神生活需要。随着流动人口增加、外出打工群体日益庞大及家庭结构趋于核心化、小型化,老年人精神情感需求不能满足的情况较为严重。在赡养老人方面,子女更多关注老年人物质上的需求,而忽视老年人的精神需求,而精神赡养不仅是道德义务,也是法律义务。本条规定父母有起诉子女履行精神赡养义务的权利,有利于维护老年人的合法权益,弘扬敬老、爱老的传统美德,彰显司法人文关怀。

22、父母与子女约定免除或者以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的,事后能否主张子女履行赡养义务?
子女对父母有赡养扶助的法定义务。父母与子女约定免除子女赡养义务的,该约定无效,事后父母主张子女履行赡养义务的,应予支持。约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的,如果协议已履行,可以酌情减轻子女给付赡养费的义务。
【张娅、肖峰个人体会】
父母与子女就父母的赡养事项达成的口头或书面协议属于赡养协议。赡养协议具有合同性质,虽然根据一般合同原理,合同权利人可以放弃权利,也可以免除义务人的义务,但如果权利人放弃权利的意思可能导致义务人法定义务之不履行,违反社会公德或社会公共利益时,权利人的弃权行为也要有所限制。就赡养而言,是以权利人和义务人之间的身份关系为基础的,身份关系涉及伦理问题,伦理问题即可理解为一种社会公共利益,违反伦理就是损害社会公共利益,导致此类民事行为的无效。因此,对于父母与子女约定免除子女法定赡养义务的,该约定无效,不影响事后父母要求子女履行赡养义务的权利。但对于约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除赡养义务的,如果协议已履行,基于客观上已无法回转,为公平起见,可酌情减轻子女支付赡养费的义务,但对于其他赡养义务则不能免除。

23、父母未履行抚养义务,子女能否主张免除赡养义务?
父母因经济能力限制或者其他客观原因未履行抚养义务,子女主张免除赡养义务的,不予支持。但父母存在有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为,情节严重的,可以酌情减轻子女的赡养义务,构成犯罪的,可以免除子女的赡养义务。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,子女赡养父母是无条件的,不能将父母是否履行抚养义务作为子女履行赡养义务的基础和前提,否则有“同态复仇”感。本条认为,婚姻家庭关系涉及伦理、道德,不能等同于商品交换关系。父母因经济能力限制或其他客观原因未履行抚养义务,子女成年后要求免除赡养义务,不应支持。但是,权利义务相一致的原则也是法律的基本原则,父母子女之间并未排除该原则的适用。如果父母有抚养能力而拒不履行抚养义务或对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为,情节严重甚至构成犯罪的,子女要求酌情减轻或免除赡养义务的合理诉求,应予支持。如此规定的目的在于提醒那些不尽抚养义务的父母不要把子女赡养看作理所当然,敦促他们积极履行抚养义务,否则将面临不被赡养的风险,符合社会主义道德风尚。
四、离婚财产问题

24、夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金,夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,应当如何处理?
    夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后,为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。
    夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴,夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,法律是显性的道德,道德是隐藏的法律。虽然《婚姻法》第四条规定的夫妻忠实义务是一种倡导性规范,但不妨碍夫妻双方自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务,故应承认其效力。本条认为,婚姻法调整的社会关系是人们的行为,无法干预人们的思想情感。《婚姻法》第四条所规定的夫妻忠实义务,是一种道德义务,而不是法律义务,法院无法通过判决的形式要求当事人强制履行道德义务。夫妻虽是自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务,但也是变相的以金钱去衡量忠诚,法院裁判将面临道德风险。因此,夫妻之间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行,不应赋予其强制执行力。

25、夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为,离婚时放弃财产的协议,离婚时能否作为裁判的依据?
夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为,离婚时放弃财产的协议,不属于夫妻财产约定。离婚时无过错的夫妻一方以夫妻财产约定为由主张据此分割财产的,不予支持。但在分割财产时,应当综合考虑当事人过错情况等对无过错的夫妻一方酌情予以照顾,以平衡双方利益。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,本条所涉的协议为当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,体现了夫妻应相互忠诚的立法精神,应作为离婚时分割财产的依据。本条认为,此类协议不涉及夫妻财产制的选择,不属于《婚姻法》第十九条所规定的夫妻财产制契约。此类协议多在一定情势下签订,也不宜归类于婚内财产分割协议。法院以裁判方式确认此类协议的效力,同样面临着以财产换取夫妻忠诚、实施违法行为的道德风险。离婚时无过错方要求依据协议分割财产的,不应支持,但应将其作为判断当事人是否有过错的重要证据,并在财产分配上对无过错方酌情予以照顾。

26、夫妻双方在离婚协议中约定违约金,离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的,应当如何处理?
离婚协议属于有关身份关系的协议,不属于普通民商事合同。离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的,不予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,离婚协议中约定未按离婚协议履行则支付违约金,属于对财产关系的约定,未被法律所禁止,由该约定衍生的违约条款应适用《合同法》第一百一十四条第一款的规定视为有效条款,一方违约应按协议约定支付违约金。本条认为,婚姻家庭关系涉及伦理、道德,不能等同于商品交换关系。离婚协议是有关婚姻关系解除、财产分割、子女抚养等涉及人身财产事项的复合性协议,即使是仅涉及财产关系的条款,也与当事人的特殊身份关系不可分离,不属于普通的民商事合同。《合同法》第二条已经将婚姻等有关身份关系的协议別除在外,因此离婚协议中约定违约金,没有法律依据。

27、夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约的效力应当如何认定?能否对抗债权人申请执行?
夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。当夫妻双方对不动产物权产生争议时,应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方订立的夫妻财产制契约履行,优先保护不动产物权的真实权利人,不宜以所有权登记作为确认不动产物权的唯一依据。但未办理转移登记不能对抗善意第三人。
在不动产物权未办理转移登记的情形下,被执行人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议,请求排除执行的,不予支持。

28、离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否直接产生物权变动的效力?能否对抗债权人申请执行?
离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不直接产生物权变动的效力,夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权转移登记的契约义务。在不动产物权未办理转移登记的情形下,离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不能对抗善意第三人。
离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行,应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。具体可参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》的相关规定认定和处理。

29、如何区分夫妻财产制契约与夫妻财产赠与约定,其效力应当如何认定?
夫妻财产制契约是夫妻双方在《婚姻法》第十九条规定的三种夫妻财产制形态,即分别财产制、一般共同制和限定共同制中进行选择的约定,对夫妻财产关系产生一般性、普遍性的约束力,其效力一般及于夫妻财产的全部。夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分,具有一次性、个别化的特点,其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用,后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属,并不涉及财产制的选择。
夫妻双方订立的夫妻财产制契约对夫妻双方具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或者撤销。
夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与夫妻另一方或者约定为按份共有、共同共有的,属于夫妻财产赠与约定,赠与人在赠与不动产物权办理转移登记之前撤销赠与,夫妻另一方主张履行的,应当依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定处理。
【张娅、肖峰个人体会】
上述三个条文是针对夫妻财产约定的形式及效力的规定。
1、夫妻财产制契约与夫妻赠与的区别
夫妻财产制契约、夫妻赠与、离婚财产分割协议为三类典型且有所区别的夫妻财产约定形式。针对《婚姻法》第十九条和《婚姻法解释三》第六条的规定,有人提出,如果允许夫妻之间任意撤销赠与约定将使得夫妻财产制契约失去意义。此观点混淆了夫妻财产制契约与夫妻赠与的概念。
夫妻财产制契约指婚姻当事人为排除法定财产制的适用,以契约所选定的夫妻财产制。《婚姻法》第十九条规定了三种夫妻财产制形式,即分别财产制、一般共同制和限定共同制。我国封闭式的约定财产制对夫妻财产制契约内容有所限制,无论是分别财产制、一般共同制和限定共同制,最终结果均是婚前或婚后财产要么归共同所有,要么归原权利人个人所有,并不包括归夫妻另一方个人所有的情形。夫妻一方财产归夫妻另一方个人所有的情形应适用夫妻赠与的相关规定。夫妻赠与和夫妻财产制契约有不同的调整对象。夫妻财产制契约并非针对某个或某些特定的财产归属作出的约定,而是一般性地构建夫妻之间的财产法状态,对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。夫妻赠与是特例,是夫妻双方通过约定或法定财产制对于概括性财产作出安排后对于个别财产的单独处分,具有一次性、个别化的特点,其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定财产制的适用,后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属,并不涉及财产制的选择。《合同法》对赠与问题的规定没有指定夫妻关系除外,因此夫妻一方赠与夫妻另一方不动产或约定夫妻共有,在没有办理转移登记之前,依照《合同法》第一百八十六条的规定,是完全可以撤销的,而依照《婚姻法》第十九条的规定,夫妻双方订立的夫妻财产制契约对双方具有法律约束力,夫妻一方不得擅自变更或撤销。
2、夫妻财产制契约和离婚财产分割协议的效力
有观点认为,夫妻财产制契约应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。本条未采纳该观点。该观点最大的问题在于未区分两种夫妻财产约定的效力内外有别。《婚姻法》对夫妻财产的规定相较于《物权法》对财产的一般规范,虽属于特别法规范,但仅限于处理夫妻内部财产关系时才可以优先适用《婚姻法》,当涉及第三人时,仍应适用《物权法》等调整一般主体之间财产关系的法律规定。就内部而言,《婚姻法》第十九条明确载明“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”《婚姻法解释二》第八条也规定“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。”既然有法律约束力,就意味着夫妻一方不能擅自变更或撤销,当夫妻双方对不动产物权产生争议时,应尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的夫妻财产制契约或离婚财产分割协议履行,优先保护不动产物权的真实权利人,不宜以所有权登记作为确认不动产权属的唯一依据。然而,就外部关系而言,只有《物权法》规定的登记或交付才是符合法律规定的、唯一的公示方法。“结婚”这一法律事实并不具备公示特征,而且《婚姻法》并未要求夫妻必须将财产制契约进行登记为第三人所知悉,更不用说离婚财产分割协议。夫妻关系之外的第三人在判断不动产的归属和内容时,只能依据不动产登记的记载,此种情形下如过分强调“结婚”作为公示方法,将极大损害不动产登记制度的公示公信力,威胁交易安全和交易效率。综上,无论是夫妻财产制契约还是离婚财产分割协议,均区分对内效力与对外效力,原则上只在夫妻之间产生约束力,不能对抗善意第三人。如果要发生物权变动效力并产生对抗第三人的法律效果,仍然必须根据《物权法》的规定进行登记或交付。
3、夫妻财产制契约和离婚财产分割协议对不动产权属的约定能否对抗执行
司法实践中,夫妻一方在外欠债,债权人申请执行其名下的不动产,债务人配偶往往会持夫妻财产制契约或离婚财产分割协议以自己是真实权利人为由主张阻却执行。此时,夫妻双方关于不动产权属的约定尚未办理不动产物权转移登记,债务人配偶也仅可基于债权请求权向债务人主张履行不动产物权转移登记的契约义务,从形式上看,其与其他债权人的债权是平等的,并不能阻却执行。尤其是夫妻财产制契约,如上所述,不具有公示效力,在不动产物权未办理转移登记的情形下,债务人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议的,不应得到支持。
离婚财产分割协议能否对抗执行,不能一刀切,要具体问题具体分析,重点审查债务人配偶与债权人的权益保护顺位,要符合社会大众的社会认知和价值考量,妥善衡平二者的关系。1、从权利取得的时间考量。债权虽然是平等的,但其形成先后却能对债务的履行产生影响。如果夫妻双方是真实离婚,离婚财产分割协议形成于债权形成之前,也就是债务人举债时,夫妻双方已经离婚了,仅仅是不动产物权尚未办理转移登记而已,此时债务人配偶的利益应优先于债权人得到保护。尤其是债务人配偶的实体权益已经被生效的形成性法律文书确认的情形下,根据《物权法解释一》第七条的规定,可以直接产生物权变动的效力,自然能够对抗执行。2、从债务人配偶角度考量。如果债务人配偶是因不动产存在按揭、抵押等不可归责于当事人的原因导致未办理不动产物权转移登记,此时债务人配偶享有物权期待权,相较于普通金钱债权的债权人,其权利更值得保护。3、从债权人的角度考量。如果债权人享有的债权为非金钱债权,多表现在债权人即为诉争房屋的买受人,此时其权利应受到物权公示公信原则的保护。反之,如果仅为金钱债权,在执行过程中查封了诉争财产,则相较于债务人配偶的物权期待权,其权利并无优先之处。
总之,判断离婚财产分割协议中关于不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行,没有单一的固定的标准,而应结合个案,通过审查离婚协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等因素予以综合判断。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》中就此问题有部分情形的列举,具体处理时可以参考适用。

30、《婚姻法解释三》第十条规定的不动产婚内共同还贷及增值的补偿数额应当如何计算?
补偿数额可以按以下公式计算:【夫妻共同还贷部分×不动产升值率÷2】。不动产升值率=离婚时不动产价格÷不动产成本(购置时不动产价格+共同已还贷款利息+其他费用)×100%。其他费用包括印花税、契税、营业税、评估费等,不包括公共维修基金、物业费。如果夫妻一方购置不动产后经过一段时间才结婚的,计算不动产成本时,应当以结婚时不动产价格作为计算依据。若在个案中计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半时,应当依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则,判令取得所有权的夫妻一方给予夫妻另一方合理的补偿。
【张娅、肖峰个人体会】
本条为离婚时如何计算按揭房屋共同还贷及增值部分的补偿数额提供一个计算方法。第一步是计算不动产升值率,不动产升值率=离婚时不动产价格÷不动产成本。不动产成本=购置时不动产价格+共同已还贷款利息+其他费用。“其他费用”主要是指不动产交易成本,如印花税、契税、营业税、评估费等,但不包括公共维修基金和物业费,后者并非交易成本,而是不动产在使用中产生的费用。第二步是计算非所有权登记一方所得补偿,即夫妻共同还贷部分×不动产升值率÷2。此处应注意两个问题:1、计入不动产成本的是共同已还贷款利息,不能将未还贷款利息计入成本,否则将产生夫妻另一方未享受房屋升值利益而现实承担所有贷款利息导致补偿降低的情形;2、如果夫妻一方购置不动产后一段时间才结婚的,计算不动产成本时应以结婚时不动产价格作为计算依据,而非购置时的不动产价格,因为购置不动产至结婚前这段时间不动产的增值收益属于夫妻一方婚前个人财产;3、如果个案中出现房价下跌的情形,即计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半时,应依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则,判令取得产权的一方给予另一方合理的补偿。上述规定只是为法官裁判提供一个方便的计算方法,其补偿数额并非绝对,司法实践中在适用上述规则时,仍要依照《婚姻法》第三十九条第一款的规定,根据财产的具体情况,按照照顾子女和女方权益的原则作出公平裁判。

31、婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出资购置的不动产以及增值收益的性质应当如何认定?
    婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资购置的不动产,所有权登记在出资方名下,该不动产为夫妻一方婚前财产在婚后发生的形态上的转化,不影响财产的性质,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻一方的个人财产。基于该不动产所产生的增值收益,应当根据具体情况作出认定。如果购置该不动产的目的是为了投资,则产生的增值收益应当认定为夫妻共同财产。
    婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资或者夫妻一方以婚前财产以及夫妻共同财产混合出资购置的不动产,所有权登记在夫妻双方名下或者夫妻另一方名下,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻共同财产。离婚时在具体分割不动产时,可以结合出资比例等因素对婚前财产出资方予以多分。
【张娅、肖峰个人体会】
婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资购置的不动产,所有权登记在出资方名下,该不动产为夫妻一方婚前财产在婚后发生的形态上的转化,不影响财产的性质,应认定为夫妻一方的个人财产。但对于该不动产所产生的增值收益,则应根据具体情况作出认定。如果购置该不动产的目的是为了投资,则产生的增值收益应认定为夫妻共同财产。房地产市场作为国家经济支柱的安全性与收益的稳定性,是人们有共识的,很多人因此购买第二套甚至第三套不动产,在房价适宜时出售获取差价,房价回落时则用于出租获得收益,虽然不同于生产性投资或货币性投资,但的确符合投资行为模式。由于不动产价值较大,界定投资行为并不以不动产的套数为标准,法院可以结合夫妻实际拥有的不动产数量、不动产用途、购买不动产的年限,综合考虑确定不动产是否属于投资性质,进而确定夫妻另一方对于不动产收益是否享有权利。即便只有一套不动产,也不能忽视对该不动产实际用途的分析。

32、夫妻一方婚前购买的股票在婚后的增值收益的性质应当如何认定?
夫妻一方婚后对婚前购买的股票没有进行买卖,股票因市场行情变化产生的增值收益为自然增值,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻一方的个人财产。夫妻一方婚后对婚前购买的股票进行买卖产生的增值收益为主动增值,除当事人另有约定外,应当认定为夫妻共同财产。
    【张娅、肖峰个人体会】
个人财产婚后“收益”主要有三种形态:投资性收益、增值和孳息。“投资性收益”指生产或商业上的收入。“增值”指物或权利在价格上的升值。这种增值既可能因市场因素而被动增值也可能因人为投入而主动增值。“孳息”分为天然和法定两种,天然孳息指依自然规律而收获的物,法定孳息指通过一定法律关系而获取的报酬。正确认定个人财产婚后“收益”为个人财产还是夫妻共同财产,是离婚财产分割的前提。司法实践中,一般采简单化处理,如果该“收益”的获得与双方共同投入有关,一般认定为夫妻共同财产,如果与双方共同投入无关,则认定为个人财产。当然这种“双方共同投入”的认定不能机械,不能仅以直接的投入作为认定标准,夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入。基于此种原理,对于夫妻一方婚前购买的股票在婚后的增值收益,应区分夫妻一方是否有买卖行为,据以决定是否属于夫妻共同财产。

33、婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置以个人名义参加房改的不动产,所有权登记在出资方名下,其性质应当如何认定?
婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置以个人名义参加房改的不动产,所有权登记在出资方名下,离婚时出资方主张为个人财产的,不予支持,除非当事人另有约定或者出资方能够举证证明该不动产的取得与夫妻另一方没有关系且夫妻另一方不会因此而利益受损。离婚时在具体分割不动产时,可以对出资方予以多分。
【张娅、肖峰个人体会】
按照一般思路,婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置的不动产,产权登记在出资方名下,在双方没有特别约定的情形下,应认定为夫妻一方的个人财产。然而,房改房具有其特殊性。根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》,职工按成本价购买公有住房,每个家庭只能享受一次,职工购买现已使用的公有房屋的,售房单位应根据购房职工建立起住房公积金制度前的工龄给予工龄折扣,此外还要综合考虑职工的职务等因素。可见,按房改政策出售的房屋价格不是单纯的房屋市场价格,该价格中包含了夫妻双方的工龄折扣等福利待遇,如果该房屋由夫妻一方按当时购买价以个人财产购买即作为个人财产处理对夫妻另一方显属不公。考虑到我国实行婚后所得共同制,类似不动产首先应认定为夫妻共有,如果出资方主张为其个人所有,必须举证证明该不动产的取得与夫妻另一方并无任何关系,夫妻另一方也未因此利益受损。当然,在认定共有的前提下,可以对出资方予以多分。

34、享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房的性质应当如何认定?
房改房是国家根据职工工龄、职务、工资、家庭人口等各种因素综合考虑后在价值计算上给予职工政策性优惠福利的房屋。此种政策性优惠福利具有人身和财产双重属性,属于财产权益。生存配偶享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房,是对原有承租权的承袭和转化,一般应当认定为夫妻共同财产。
【张娅、肖峰个人体会】
有观点认为,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,夫妻生存一方取得房屋所有权时,死亡一方的民事权利能力因其死亡而终止,其并不具备取得房屋所有权的主体资格,故此类房改房不应认定为夫妻共同财产。本条认为,夫妻共同财产是在婚姻关系存续期间所得的财产,其中包括财产权利的取得,不能因为职工生前没有实际取得实物即否定其享有财产权利。已故配偶的工龄优惠体现的是享有物权的资格身份,即房改房的购买资格决定物权归属,出资仅具有债权意义。房改房所体现的政策性优惠福利属于财产性权益,使用配偶工龄购房的优惠措施并非仅是对房价的政策性补贴,而是对原有承租权的承袭和转化。根据《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》规定精神,既然公房承租权属于夫妻双方,考虑到从承租权转化为所有权之间的承继性,使用已故配偶工龄优惠购买的房改房一般也应认定为夫妻共同财产。

35、婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下或者仅登记在子女名下的不动产的性质应当如何认定?
对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下或者仅登记在子女名下的不动产,应当审查夫妻双方进行所有权登记时的真实意思表示,尽可能甄别夫妻双方是否存在逃避债务、规避执行等行为。
在排除前述情形的情况下,可以按以下情形分别处理:
(1)对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下的不动产,应当认定为夫妻双方与子女共有。所有权登记中未约定为按份共有的,应当认定为共同共有。
(2)对于婚姻关系存续期间夫妻购置所有权仅登记在子女名下的不动产,一般应当认定为子女的财产。如果有证据证明夫妻双方将所有权登记在子女名下的真实意思仅是代名登记,夫妻双方并无赠与意思的,该不动产应当认定为夫妻共同财产。但夫妻之间的财产约定不能对抗善意第三人。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚或离婚后财产纠纷案件中,经常涉及登记在子女名下不动产的性质认定及处理问题。此类纠纷首先要进行甄别,排除夫妻双方登记行为逃避债务、规避执行的可能性,尽量避免生效裁判对执行造成影响。在排除前述情形的情况下,对于登记在夫妻双方及子女名下的不动产,应依照《物权法》第一百零三条的规定进行认定。对于仅登记在子女名下的不动产,一般会产生两类纠纷,一类是子女与夫妻之间发生纠纷,子女主张是赠与,夫妻主张是代名登记;一类是夫妻之间发生纠纷,一方主张是赠与,另一方主张是代名登记。对此,基于不动产登记现状,主张为代名登记的夫妻一方或双方应承担举证责任,否则应认定为对子女的赠与。但基于物权公示公信原则,夫妻之间的财产约定不能对抗善意第三人。本条的目的在于明确处理家庭内部关系时登记在夫妻双方及子女名下或仅登记在子女名下的不动产的性质认定问题,对于当事人的非法目的,审判阶段只能尽力而为,无法做到万无一失,如果事后查明确为逃避债务、规避执行的,只能通过其他诉讼程序解决。

36、离婚协议中涉及对第三人赠与的条款,离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销?受赠人有无独立的给付请求权?
离婚协议是夫妻双方权衡利益、考量利弊后,围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体,各项内容既相互独立,又相互依存。因此,离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由申请撤销离婚协议中涉及对第三人赠与条款的,不予支持,但符合《婚姻法解释二》第九条规定情形的除外。
离婚协议约定将特定财产赠与第三人,离婚后夫妻一方不履行给付义务,夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方,仅为赠与条款的受益人,并无独立的给付请求权,其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚协议是“一揽子”协议,其中一项财产分割内容的变化,很可能引起其他财产分割、子女抚养问题的变化,甚至对是否同意离婚都会产生影响。因此,对离婚协议中涉及对第三人赠与的条款,即使赠与财产的权利尚未转移,夫妻一方也不能擅自撤销,除非符合法定撤销情形或夫妻双方达成新的处理协议。
对于受赠人是否享有独立的给付请求权,有观点认为,此类约定属于“第三人代债权人接受履行合同”,另有观点认为,此类约定属于“利他合同”。本条认为,姑且不论用合同理论解释离婚协议是否适当,单就离婚当事人而言很难定性为债权人和债务人,尤其是离婚协议中约定对第三人赠与条款,并不是夫妻一方向夫妻另一方为给付,自不存在第三人作为辅助人代夫妻另一方接受履行的问题,因此不符合“第三人代债权人接受履行”的法律特征。该约定也不符合“利他合同”的特征,因为基于利他合同第三人独立请求权的存在,一旦第三人明确表示接受其利益,合同当事人则不能随意变更或撤销第三人依据合同享有的权利,此与实践中允许夫妻离婚后协商变更离婚协议的做法相悖。就本质而言,此类约定是夫妻为了离婚而对特定财产作出的安排,系以离婚为目的而为赠与的意思表示,更类似于附条件赠与,赠与约定多不涉及社会公益、道德义务性质,受赠人仅为赠与条款的受益人,不应享有独立的给付请求权。

37、父母为子女出全资购置不动产的性质应当如何认定?
父母为子女出全资购置不动产,除当事人另有约定外,可以按以下情形分别处理:
(1)一方父母出全资购置的不动产,无论该出资行为发生在婚前还是婚后,所有权登记在自己子女名下的,该出资可以认定为对自己子女的赠与,该不动产可以认定为出资方子女的个人财产。
(2)一方父母出全资购置的不动产,无论该出资行为发生在婚前还是婚后,所有权登记在子女双方名下或者另一方子女名下,该出资可以认定为对子女双方的赠与,该不动产可以认定为共同共有。
(3)婚前双方父母共同出全资购置的不动产,所有权无论登记在一方子女或者子女双方名下,该出资可以认定为父母对各自子女的赠与,该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。
(4)婚后双方父母共同出全资购置的不动产,所有权登记在一方子女名下,该出资可以认定为父母对各自子女的赠与,该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。
(5)婚后双方父母共同出全资购置的不动产,所有权登记在子女双方名下,该出资可以认定为对子女双方的赠与,该不动产可以认定为共同共有。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚时对于父母出资购置不动产权属的认定,已经超越了单纯的夫妻财产分割范畴,实质上成为对父母财产的保护性措施。基于婚后所得共同制的考虑,《婚姻法解释二》第二十二条以出资时间作为界定赠与子女一方还是双方的依据。其局限性在于:父母碍于情面很少在出资时明确表示赠与自己子女;法律没有规定“明确表示”的判断标准,一旦产生纠纷很难举证;如果仅将结婚作为判断出资赠与子女一方还是双方的依据,尤其在闪婚闪离情形下,与父母出资的预期不符。基于此,《婚姻法解释三》第七条做了变通规定,尽量避免因子女离婚而导致父母财产流失,以平衡婚姻当事人及父母的利益。结合《婚姻法》及相关司法解释的规定,本条归纳了几类父母出全资购置不动产的情形:
针对第1项,一方父母出全资购置的不动产,无论出资时间,所有权登记在自己子女名下足以推定其赠与自己子女的意思表示,此更符合父母出资的本意,自不待言。针对第2项, 一方父母出全资购置不动产,无论出资时间,既然所有权登记在子女双方名下,即应推定为赠与双方的意思,即使仅登记在另一方子女名下,如若认定是单纯赠与另一方子女,而无赠与自己子女的意思,显然不符合常理,此类赠与在未明确份额的情形下,可以认定为共同共有。针对第3项,婚前双方父母出资后,所有权登记在一方子女名下的原因很多,可能有自愿赠与的意思,但更多的是基于登记的方便或购房政策的考量,因此仅因登记在一方子女名下就认定为一方子女的个人财产,有违父母的初衷,也缺乏民意基础,不利于维护双方父母的利益。依照《婚姻法解释二》第二十二条第一款同时基于《婚姻法解释三》第七条第二款的规定,既然婚后双方父母出全资登记在一方子女名下按按份共有处理,举重以明轻,婚前双方父母出全资购置的不动产,即使登记在一方子女名下,也可以认定为按份共有。针对第4项,与《婚姻法解释三》第七条第二款的规定相同。针对第5项,婚后双方父母共同出全资购置的不动产,如果不动产登记在子女双方名下,根据《婚姻法解释二》第二十二条第二款的规定,该出资可以认定为对子女双方的赠与。

38、婚后一方父母部分出资为子女购置不动产,所有权登记在出资方子女名下,其性质应当如何认定?
《婚姻法解释三》第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”,其适用前提是一方父母出全资为子女购置不动产情形。婚后一方父母部分出资为子女购置不动产,夫妻双方支付剩余款项,所有权登记在出资方子女名下,除当事人另有约定外,该不动产应当认定为夫妻共同财产。离婚时在具体分割不动产时,可以结合父母出资比例等因素对出资方子女予以多分。
【张娅、肖峰个人体会】
《婚姻法解释三》第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”,其适用前提是一方父母出全资为子女购置不动产情形,只有这样该出资的对价才是完整的不动产所有权,此时如果不动产登记在自己子女名下,则父母对子女一方的出资赠与实际上转化为不动产所有权的单方赠与,依照《婚姻法》第十八条第三项的规定,该不动产自然为子女一方的个人财产。如果婚后一方父母部分出资为子女购置不动产,夫妻双方支付剩余款项,所有权登记在出资方子女名下,基于该不动产属于婚后所得且夫妻另一方参与还贷,该不动产的性质应为夫妻共同财产。但对于父母出资究竟认定为赠与子女一方还是夫妻双方,有观点认为,依照《婚姻法解释二》第二十二条第二款的规定,该出资宜认定为父母对夫妻双方的赠与。此观点符合婚后所得共同制的基本法理,但却与《婚姻法解释三》第七条的规定精神有冲突之处。但无论是认定为对子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与,在具体分割不动产时,都需结合父母出资比例等因素对出资方予以多分。

39、父母为子女购置不动产出资性质的举证责任应当如何分配?
父母为子女购置不动产出资,事后以借贷为由主张返还,子女主张出资为赠与的,应当遵循谁主张谁举证的原则,由父母承担出资为借贷的举证责任。父母不能就出资为借贷提供充分证据证明导致出资性质处于真伪不明状态时,应当由父母承担举证不能的责任。
【张娅、肖峰个人体会】
现实生活中,父母请求返还出资所主张的基础法律关系通常是借贷而非赠与。有观点认为,父母为子女购买不动产出资本就不属于法定义务,即使要求子女返还也不会侵害到子女利益,如将父母出资认定为赠与,不利于老年人权益保护。因此,对于父母出资应首先推定为借贷,子女主张为赠与的,应承担举证责任。本条认为,首先,赠与为单务法律行为,子女只需被动接受赠与,借贷为双务法律行为,借款人需承担返还标的物的积极行为义务,相较于证明借贷关系,赠与关系更难证明。其次,借贷关系多有借据,而受赠人接受赠与时一般不会出具收据。主张借贷关系的父母会比主张赠与关系的子女更接近并更容易保留证据。再次,中国现实国情与父母子女之间的血缘关系决定了父母出资为赠与的可能性远高于借贷,由主张借贷关系这一低概率事件存在的父母来承担证明责任更符合日常生活经验。因此,在父母出资性质处于真伪不明状态时,应将出资为借贷这一事实的证明责任分配给父母。如此规定,也提醒父母为了保全财产要防患于未然,如果当初是借贷的意思,应“先小人后君子”,让夫妻双方出具借据并妥善保管,避免将来因举证不能而承担不利法律后果。

40、夫妻一方擅自处分共有不动产应当如何处理?
《婚姻法解释三》第十一条规定仅适用于“登记在夫妻一方名下,该方处分”的情形,受让人在符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下,其主张取得物权的,应予支持。在不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下,依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定,如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的,受让人主张继续履行合同的,亦应予以支持。
对“登记在夫妻双方名下、夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分”的情形,可以依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定,如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的,受让人主张继续履行合同的,应予支持。
对于“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,可以通过审查当事人先前行为是否足以造成确信(在场未表示反对)、是否从公开场所取得(通过中介)、手续是否齐备(本人在场、证件原件、授权委托书)等予以综合判断。
【张娅、肖峰个人体会】
单方处分夫妻共有不动产的情形主要有三种:一是登记在夫妻双方名下,夫妻一方处分;二是登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分;三是登记在夫妻一方名下,该方处分。只有在第三种情形下,才产生善意取得制度的适用问题。因为不动产登记有公示效力,对受让人而言,不动产登记在谁名下,谁就是产权人,要求其在不动产交易时审查出卖人是否有配偶、是否经过配偶同意是不现实的。因此,不动产善意取得的适用建立在受让人是否出于对登记所表彰的权利状态信赖基础上,离开这个前提没有探讨不动产善意取得适用的余地。换言之,只有在“登记在夫妻一方名下,该方处分”情形下,才能产生受让人善意取得问题,而在处分人本身并非登记权利人的情形下,受让人的善意很难成立。《婚姻法解释三》第十一条即在婚姻家庭领域对善意取得制度作出规定,与《物权法》第一百零六条的规定相衔接。
在“登记在夫妻双方名下,夫妻一方处分”或“登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分”情形下,无法适用善意取得制度,受让人要举证证明处分行为经过夫妻双方同意。依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定,他人如果有理由相信夫妻一方处分共同财产为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。也就是说,在受让人难以善意取得为由保护自己的权利时,可交由《婚姻法解释一》第十七条第二项去解决,防止受让人因无法满足《物权法》一百零六条善意取得的条件而丧失权利救济。基于此,在“登记在夫妻双方名下,夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分”情形中,受让人只要有证据证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,即使没有完成转移登记,仍可要求继续履行合同。
有观点认为,依照《婚姻法解释三》第十九条的规定,“本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。”这就意味着《婚姻法解释三》第十一条规定的“登记在夫妻一方名下,该方处分”情形已排除《婚姻法解释一》第十七条第二项的适用,否则将导致物权法体系的混乱。本条认为,较之“登记在夫妻一方名下,该方处分”,“登记在夫妻双方名下,夫妻一方处分”及“登记在夫妻一方名下,夫妻另一方处分”情形中的受让人主观过错更为明显,但却更容易得到法律保护,尽管后者需承担“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的举证责任,但较之前者“善意、支付合理对价、办理产权登记手续”必须同时具备,权利保护难度仍无法相提并论。而且,在不构成善意取得的情形下即排除表见代理的适用,似亦无法律依据。故本条规定对于“登记在夫妻一方名下,该方处分”情形,在不符合《物权法》第一百零六条规定情形下,仍可适用《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定。

亲子鉴定的启动应当慎重,无论是请求确认亲子关系或者否认亲子关系都要承担相应的举证责任。对当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为进行亲子鉴定确有必要的,可以根据当事人申请启动亲子鉴定。当事人仅凭怀疑或者猜测申请亲子鉴定的,不予准许。但另一方当事人同意鉴定的,可以准许。
《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间。当事人要求与同父(母)异母(父)的兄弟姐妹进行血缘关系鉴定确认亲子关系,并主张适用《婚姻法解释三》第二条的亲子关系推定原则的,不予支持。
认定亲子关系应当以真实血缘关系为基础并兼顾亲子关系的安定性。因此,应当限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。依照《婚姻法解释三》第二条第一款的规定,提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方。其他亲属和成年子女提起亲子关系否认之诉的,一般不予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
亲子鉴定的启动作为一种证据方法,其实施必须具有正当性。无论是请求确认亲子关系或否认亲子关系都要承担相应的举证责任,请求确认亲子关系的一方通常要举证证明其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实,而请求否认亲子关系的一方要举出子女非其亲生的初步证据,法院经审查认为进行亲子鉴定确有必要的,方可启动亲子鉴定。这就排除了当事人在未提交必要证据的情形下仅凭怀疑或猜测申请亲子鉴定的情形。但另一方当事人同意鉴定的,基于当事人意思自治,可以准许。
《婚姻法解释三》第二条所规定的亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间,因为父母子女之间的DNA鉴定准确率几近100%,可以为法院直接采信作为认定亲子关系的依据。只有在此情形下在一方拒不配合而亲子鉴定又不能强制进行时方可采用推定原则。兄弟姐妹之间血缘鉴定的准确率只有60%-80%,无论鉴定出有血缘或无血缘关系,都具有不确定性,更不能直接作为认定亲子关系的依据,此种鉴定结论对法院裁判而言没有意义,当事人的鉴定申请不应准许,自然也无亲子关系推定原则适用的余地。
维护亲子关系安定性、婚姻家庭和谐稳定和未成年子女利益最大化,是处理亲子关系案件应遵循的基本原则。这就决定了裁判者不能一味地追求血缘真实,而忽略当事人常年共同生活中形成的亲情,损坏当事人现存的家庭模式和现实生活利益。鉴于此,应限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。《婚姻法解释三》第二条将提起亲子关系否认之诉的主体范围仅限定在“父母一方”,据此排除了其他亲属提起亲子关系否认之诉的权利。对于成年子女,有观点认为,赋予成年子女提起亲子关系否认之诉的权利是为了保障其对生父母遗产的继承权。本条认为,我国承认双重血亲关系,如与继父母形成抚养教育关系的继子女与生父母之间仍为父母子女关系,因此成年子女想继承生父母的遗产,完全可以提起亲子关系确认之诉,并不以提起否认之诉为前提,允许成年子女提起亲子关系否认之诉,可能会导致其逃避履行赡养义务,因此有必要对其权利加以限制。

12、《中华人民共和国收养法》施行后,离婚时对于未办理收养登记的未成年人应当如何处理抚养问题?
《中华人民共和国收养法》施行后,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记,否则收养关系不成立。对于未办理登记导致收养关系不成立的,离婚时夫妻双方与未成年人之间不适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。
离婚时对于符合收养条件的,夫妻双方应当补办收养登记,人民法院再依照《婚姻法》关于父母子女关系的规定处理未成年人抚养问题。无法补办收养登记的,如果夫妻一方或者双方均愿意抚养未成年人,对于个人符合收养条件的,由该方补办收养登记,人民法院可以判决收养方抚养未成年人,对于未成年人的抚养费由收养方自行承担,但可以根据收养方的主张结合未成年人的实际需要、夫妻双方的负担能力、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判令夫妻另一方给予经济帮助。如果夫妻双方均不符合收养条件或者愿意抚养的夫妻一方不符合收养条件或者夫妻双方均不愿意继续抚养未成年人的,人民法院可以依照《中华人民共和国民法总则》的相关规定待未成年人确定监护人后,再处理离婚案件。
【张娅、肖峰个人体会】
《收养法》实施之后,不再承认事实收养关系,对于未办理登记导致收养关系不成立的,夫妻双方与未成年人之间不构成父母子女关系。夫妻离婚时,对于未办理收养登记的未成年人应如何处理抚养问题,有观点认为,对此问题可以比照事实收养关系处理;也有观点认为,如夫妻双方均不愿意继续抚养未成年人,应将未成年人交还送养人或送交社会福利机构。



41、离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司(不包括夫妻公司、一人有限责任公司)的股权应当如何处理?股权价值应当如何确定?
基于有限责任公司的资合性和人合性特点,离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司(不包括夫妻公司、一人有限责任公司)的股权的处理,既要从有利于解决夫妻纠纷的原则出发,又要最大限度地做好与其他利害关系人的利益协调,不能侵害其他股东的同意权和优先购买权等权利。
如果夫妻双方就股权分割协商一致,可以依照《婚姻法解释二》第十六条的规定处理。因《婚姻法解释二》第十六条中“过半数股东同意”与新《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”相冲突,因此,应当适用《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款中“其他股东过半数同意”的规定。
如果夫妻双方就股权分割无法协商一致,可以按以下情形分别处理:
(1)夫妻双方均主张股权且愿意和对方共同经营的,其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权的,可以按比例分割股权。夫妻双方均主张股权但不愿与对方共同经营的,可以通过竞价方式确定由谁最终取得股权。如果股东的配偶取得股权,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。取得股权的一方,应当给予另一方相应的经济补偿。
(2)股东一方或者股东的配偶放弃股权主张补偿款的,应当在确定股权价值的基础上,由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。如果股东的配偶取得股权,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。
(3)夫妻双方均不愿意取得股权的,可以依照《中华人民共和国公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或者股东之外的第三人,并对转让价款依法分割。向股东以外的第三人转让股权的,应当经其他股东过半数同意且明确表示放弃优先购买权。如果无人受让股权的,夫妻双方可以按比例分割股权。
前述(1)-(3)情形中,如果其他股东过半数不同意转让,也不愿意以同等价格购买股权的,视为同意转让。
股权价值评估时,可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的,可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料,可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。当事人对依职权确定的股权价值提出异议的,应当提供能证实其主张的财务资料。
【张娅、肖峰个人体会】
有限责任公司是人合兼资合的公司。基于人合性特点,股东之间需要较高的信赖关系,他们不欢迎不熟悉或不太了解的人加入公司,防止在公司经营决策上和利益分配上产生分歧和矛盾,影响公司事业的发展。这就要求对有限责任公司股东的股权转让加以必要限制,以保障公司内部股东的稳定性。为了维护公司法律人格,《公司法》规定公司股东向本公司股东以外的其他人转让股权时,必须经其他股东过半数同意,在同等条件下其他股东有优先购买权。而根据《婚姻法》第十七条的规定,夫妻关系存续期间,夫妻一方以夫妻共同财产出资所获得的登记在一方名下的股权,确切的说应是股权价值,属于夫妻共同财产,离婚时应依法分割。之所以说夫妻共有的是股权价值而非股权,是因为股权是股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。夫妻另一方对于公司并无经营决策权,只是因为用夫妻共同财产投资而享有投资权益,并非公司法意义上的股东,故夫妻共有的是股权价值而非股权,只是出于方便称为分割股权。离婚时非股东一方有权要求分割股权,但由于前述股权的特殊性,非股东一方要想成为公司的股东,必须要得到其他股东过半数同意。
如果夫妻双方就股权分割协商一致,《婚姻法解释二》第十六条已作出明确规定。如果夫妻双方就股权分割无法协商一致,则比较复杂。结合《公司法》的相关规定,本条归纳了夫妻双方均主张股权、夫妻一方放弃股权及夫妻双方均不愿意取得股权三种情形及处理方式。总的原则就是:夫妻离婚可以要求分割股权,但应尊重其他股东的同意权和优先购买权,同时其他股东的权利亦不能过度行使,在特定情形下推定为同意转让股权,以取得夫妻财产权益及股东利益的平等保护。
科学公平地确定股权价值是进行股权分割的基础,本条对股权价值评估规定了较为详细的评估方法。特别是在没有评估资料的情形下,法院可以依职权参照当地同行业中经营规模和水平近似的企业的营业收入或利润核定股权价值。如果当事人对此有异议,应根据证据规则由其提供能证实其主张的财务资料,否则应承担不利的法律后果。虽然此种方式作出的评估结论未必客观真实,但唯有此才能迫使当事人为避免自己利益受损而充分举证,最大限度地维护夫妻另一方的财产权益。

42、夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定,离婚时能否据此分割股权?
基于夫妻关系的特殊性可能导致双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例具有很大的随意性,如果无其他证据佐证,该登记比例不属于夫妻财产约定,离婚时夫妻一方要求据此分割股权的,不予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
夫妻公司是指股东仅为夫妻二人的公司。此类公司是以未分割的夫妻共同财产设立,并非单一主体设立的公司,形成夫妻共同共有股权的现象。对夫妻公司中股权的处理,有观点认为,夫妻在工商登记的持股比例应视为夫妻财产约定,离婚时可按约定分割股权。另有观点认为,婚姻关系存续期间夫妻财产在无特别约定下是共有的,以夫妻共同财产投资设立的夫妻公司对于持股比例的设置带有随意性或仅是出于形式需要,并不必然反映夫妻实际权益的分配,将工商登记的持股比例作为夫妻财产约定会导致对未参与经营一方的不公平。本条采纳了第二种观点。夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明的持股比例并不真实,在无其他证据佐证的情形下,该登记比例不属于夫妻财产约定,法院应根据查证情况依法对股权进行分割。

43、离婚案件中对于人身保险合同应当如何处理?
人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和健康保险。离婚案件中对于人身保险合同,除当事人另有约定外,可以按以下情形分别处理:
(1)已获得保险金的情形
婚姻关系存续期间,夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金,主要用于受害人的治疗、生活等特定用途,具有人身性质,应当认定为个人财产。
夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金,该保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人之间的特定关系,体现了保险金的专属性,应当认定为个人财产。
婚姻关系存续期间,夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金,该保险具有一定的投资属性,由此获得的投资收益,应当认定为夫妻共同财产。
(2)尚未获得保险金的情形
婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保,离婚时仍处于保险有效期内的人身保险合同,夫妻双方主张分割保险单现金价值的,应予支持。
如果投保人和被保险人均为夫妻一方,离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。投保人不愿意继续履行的,保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割;投保人愿意继续履行的,投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
如果夫妻一方为投保人,夫妻另一方为被保险人,离婚时夫妻双方可以协议退保或者继续履行保险合同。协商一致退保的,保险人退还的保险单现金价值应当作为夫妻共同财产分割;协商一致愿意继续履行的,获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。如果投保人要求退保,而被保险人要求继续履行的,保险合同应当继续履行,获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。
(3)为未成年子女购买人身保险的处理
婚姻关系存续期间,夫妻一方或者双方为未成年子女购买的人身保险获得的保险金,如果未成年子女未死亡,应当专属于未成年子女所有。
离婚时,如果为未成年子女购买的人身保险合同尚处于保险有效期的,因保险的最终利益归属于未成年子女,该保险应当视为对未成年子女的赠与,不再作为夫妻共同财产分割。
【张娅、肖峰个人体会】
1、处理原则。离婚中的人身保险问题处于《保险法》和《婚姻法》的交叉领域,在同一个案件的处理过程中,应以家庭法的基本价值为指引,兼顾保险法价值的实现。保险仅是夫妻财产的一种形式,对保险的分割应遵从《婚姻法》中对财产分割的基本原理,同时应按照《保险法》的规定,力争使保险合同继续履行下去,促进保险交易的顺利进行,实现保险的价值。
2、人身保险的价值确定
人身保险的价值确定标准有两种:一是所交保险费,二是保单的现金价值。保险费是为使保险人承担保险责任而向保险人支付的费用。随着保险合同的履行,保险费会转化为保险责任准备金,投保人将保险费支付给保险人后,保险费即转化为保险人的资产。因此,对保险费进行分割不合理。现金价值是保险公司在扣除手续费用后退给投保人的部分责任准备金。现金价值是可以结合保险费交纳情况、保险期限等因素计算出的确定数额的一种价值,也是唯一衡量保险合同价值的标准。因此,对履行中的保险合同,应该分割现金价值。
3、人身保险的分割
(1)已获得保险金的情形
婚姻关系存续期间,夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金,具有人身性质,应认定为个人财产。
对于夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付保险金条件的人寿保险合同获得的保险金,有观点认为,此种情形下获得的保险金与婚姻关系存续期间一方继承或受赠所得的财产类似,应认定为夫妻共同财产。本条认为,《婚姻法》并没有明确将人身保险合同中受益人所得的保险金纳入夫妻共同财产的范围,受益人所得的保险金与继承或受赠所得的财产在取得条件上并不完全相同:人身保险合同中的保险金是受益人无偿、不负任何义务的取得,而继承人取得财产时应在继承财产的份额内偿还被继承人生前的债务,受赠人取得的财产也可以是附义务的。人身保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人的特定关系,这种指定体现了保险金的专属性,如果将其作为夫妻共同财产处理,有违投保人指定受益人的本意,依照《婚姻法》第十八条的规定,应认定为个人财产。
婚姻关系存续期间,夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付保险金条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金,该保险具有一定的投资属性,由此获得的投资收益,应认定为夫妻共同财产。也就是说,如果保险费是投保人以个人财产支付的,最终获得的保险金要扣除本金部分才为夫妻共同财产。
(2)尚未获得保险金情形
区分投保人和被保险人均为夫妻一方及分别为双方的情形。总的处理原则是:如果协议退保,则分割保险单现金价值;如果继续履行保险合同,则获得保险合同利益一方应支付保险单现金价值的一半给另一方;在无法协商一致的情形下,根据被保险人中心主义的原则,保险合同应继续履行,同时应支付保险单现金价值的一半给另一方。
(3)为未成年子女购买人身保险的处理
婚姻关系存续期间购买的被保险人为未成年子女的人身保险获得的保险金,如果未成年子女未死亡,应专属于未成年子女所有。如果未成年子女死亡,则保险金属于未成年子女的遗产。
离婚时,如果被保险人为未成年子女的人身保险合同尚处于保险有效期的,为未成年子女投保人身保险的行为是为第三方利益的行为,该保险的受益人往往是未成年子女而非夫妻一方。如果是以夫妻共同财产投保的,因保险利益对夫妻而言是共同的,夫妻即使离婚,其与子女的亲权关系也不消灭,因而不存在补偿现金价值的问题;如果是以夫妻一方的个人财产支付的保险费,因该保险的最终利益是归子女的,与夫妻另一方并不相关,故也不存在补偿现金价值的问题。此类保险应视为对子女的赠与,不再作为夫妻共同财产分割。

44、离婚案件中对于违法建筑应当如何处理?
离婚案件中涉及违法建筑的,要防止通过民事裁判将违法建筑合法化,故不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法。
在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前,无论是分割违法建筑还是确认所有权或者使用权等,均没有法律依据,此类纠纷不予处理。当事人主张对违法建筑的建筑材料进行分割的,不予支持。若违法建筑被依法拆除的,当事人可以对建筑材料的分割另行主张权利。
违法建筑的既得利益,如租赁收入,属于婚姻关系存续期间的财产性收益,应当作为夫妻共同财产分割。尚未取得的收益因不具有确定性,不予处理。
离婚案件中,当事人主张分割小产权房或者确认小产权房所有权或者使用权等的,不予处理。
【张娅、肖峰个人体会】
离婚案件中,如涉及当事人要求对违法建筑进行分割或确权的,应坚持三个原则:一是要防止通过民事裁判将违法建筑合法化;二是除非相关机关做出明确认定,不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法;三是违法建筑的既得利益应作为夫妻共同财产分割(注:肖峰个人观点认为,基于违法标的物收取的租金等收益性质上也是违法收益,似乎不宜通过裁判方式合法化)。
在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前,无论是判决分割违法建筑还是确定违法建筑的所有权或使用权等均没有法律依据。如果离婚后,违法建筑补办了相应的审批手续,成为合法建筑,当事人可以另行提出权属分割主张。有观点认为,建筑物本身虽然违法,但是建筑材料的结合,故可以对建筑材料进行分割。本条认为,房屋作为不动产,其价值并不是若干建筑材料价值的简单叠加,而是包含了土地、位置、环境、建设时间、市场状况等各种因素在内的整体价值。违法建筑如果只是因为审批手续不完备暂时处于违法状态,在手续完备后其整体价值即可体现,如果只简单地对建筑材料进行分割,在补办手续成为合法建筑后,当事人无法依照法院确定的建筑材料分配意见进行权利分配,从而引发新的纠纷。如果违法建筑系永久违法,则有可能被责令拆除,此时,当事人可就建筑材料的分割另行主张权利。
对于违法建筑的既得收益问题,如一方出租违法建筑收取的租金,属于婚姻关系存续期间的财产性收益,除非被有关部门收缴,否则应作为夫妻共同财产予以分割。尚未获得的收益因具有不确定性,不作处理。
当事人主张分割小产权房或确认小产权房所有权或使用权等的,鉴于此类纠纷牵涉面较广,法律适用上亦存在障碍,故此类纠纷一律不予处理。

45、作为继承人的夫妻一方放弃继承权,夫妻另一方能否主张放弃继承权无效或者赔偿损失?
继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权,作为继承人的夫妻一方对继承权的处分无需征得夫妻另一方的同意。夫妻另一方主张放弃继承权无效或者赔偿损失的,不予支持。但如果夫妻另一方举证证明作为继承人的夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致其获得经济帮助、扶养等权益受到损害的,其关于放弃继承权无效或者赔偿损失的主张,应予支持。
【张娅、肖峰个人体会】
   《婚姻法》第十七条只是规定在婚姻关系存续期间因继承所得的财产除特殊情形外属于夫妻共同财产,但并未规定在婚姻关系存续期间取得的继承权属于夫妻共同财产。继承权是自然人基于特殊身份关系而享有的权利,具有强烈的人身属性,不能作为婚姻关系存续期间取得的财产进行认定。依照《继承法》第二十五条的规定,继承人在继承开始后遗产处理前可以根据自己的意志决定接受继承还是放弃继承权,无需征得夫妻另一方的同意。但依照《继承法意见》第46条的规定,如果夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致夫妻另一方获得经济帮助、扶养等权益受到损害的,则夫妻另一方关于放弃继承权无效或赔偿损失的主张,应予支持。

49、作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保,该债务性质应当如何认定?
作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的,应当区分属于公司债务还是个人债务。在认定属于个人债务的情形下,如果债务人在借款或者担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
作为夫妻公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保的,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
夫妻一方作为一人有限责任公司的股东在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保,如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的,该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。
【张娅、肖峰个人体会】
司法实践中,对于作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或为公司借款提供担保的债务性质认定比较复杂,本条区分几种典型情形予以分析:
(1)为普通的有限责任公司或股份有限公司借款或担保。有观点认为,只要有证据证明借款用于公司即属于公司债务,应依照《公司法》的规定处理,不应认定为夫妻共同债务。也有观点认为,根据《民间借贷司法解释》第二十三条的规定,在上述情形下,公司和个人应共同承担责任,债务人配偶也应承担责任。本条认为,对于此类债务的处理,首先要区分公司债务还是个人债务。基于借款人身份的特殊性,其借款可能是个人行为,也可能是职务行为,即使是个人行为,基于借款用于公司,可能会产生借款人与公司内部债务终局责任的问题,因此,不能将此类债务一律认定为夫妻共同债务。如果借款人虽以个人名义举债,但债权人明知或应知其为履行职务行为的,应当认定为公司债务,而非个人债务,个人无需承担责任,自然不属于夫妻共同债务。如果依照《民间借贷司法解释》第二十三条的规定,借款人需要共同承担责任,但如果夫妻没有举债的共同意思表示,借款也未用于夫妻共同生活、共同生产经营,此时该债务也不应认定为夫妻共同债务,借款人在承担责任后可以向公司追偿。《夫妻债务解释》对于夫妻债务的判断采取“意思+用途”标准,即是否为夫妻共同债务仍应从有无夫妻共同意思表示和是否用于夫妻共同生活、共同生产经营两个方面判断。基于借款人的特殊身份,往往掌握整个公司的运作,甚至公司本身就为其所掌控,其家庭收入与公司经营状况密切相关。对于其在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或为公司借款提供担保,在认定属于个人债务的情形下,如果债务人在借款或担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关,按照“用途论”,应当认定为夫妻共同债务。
(2)为夫妻公司借款或担保。债务人借款或担保是为了夫妻公司的运作,该借款或担保债务即便没有夫妻合意,基于债务人配偶本身即为股东,属于夫妻共同生产经营事项,此类债务应认定为夫妻共同债务。(注:肖峰个人观点认为,如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似乎应除外。)
(3)为一人有限公司借款或担保。基于一人有限公司只有债务人一个股东,此种情形下债务人配偶往往都参与生产经营,即便不参与经营,债务人的经营收益也多用于夫妻共同生活,该借款或担保债务应认定为夫妻共同债务。(注:肖峰个人观点,如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似应除外。)

50、因夫妻一方侵权行为所产生的债务性质应当如何认定?
判断夫妻一方因侵权行为所产生的债务是否为夫妻共同债务,关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益,例如在从事家庭经营等活动中发生侵权行为,按照利益共享、责任共担的原则,应当认定为夫妻共同债务;如果债务人的活动并非为了家庭利益且债务人配偶也未从中受益的,应当认定为债务人的个人债务。
【张娅、肖峰个人体会】
因夫妻一方的侵权行为所生之债为法定之债,有别于日常生活中多见的由民事法律行为引起的合同之债,此类债务能否要求债务人配偶共同承担清偿责任,关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益,例如在从事家庭运输的过程中疲劳驾驶致人损害,按照利益共享、责任共担的原则,应认定为夫妻共同债务。
我们认为,第一种观点虽然比较人性化,但于法无据。第二种观点有其合理性,但应在现有法律框架内进一步细化,要将抚养与收养、监护等制度衔接。《收养法》对收养的条件有较为严格的规定,很多情形下当事人并不符合补办收养登记的条件;在当事人符合收养条件时,如果其不愿意收养,强行要求其补办收养登记显然不合理;而在不构成收养关系时,判令当事人负担抚养费,又欠缺法律依据。在预设上述情形下,本条采取了具体问题具体分析的做法。总的原则是:能补办登记的补办登记,非收养方虽不负担抚养费,但应给予经济帮助;如无法补办登记或夫妻双方不愿意收养的,应为未成年人确定监护人后,再处理离婚案件。虽然如此处理会为法院带来大量诉讼外的工作,比如找寻愿意担任监护人的个人或组织、启动指定监护程序、与民政等部门协调沟通等,难免造成诉讼上的迟延,但目前惟有此才能既最大限度的保护未成年人的合法权益,又避免法律依据欠缺的问题,取得社会效果与法律效果的统一。

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王希胜律师辽宁瑞石律师事务所创办人,大连最早最专业的法律网站-大连法律网www.dalianlaw.com)创办人。

1995年开始从事律师职业,至今执业二十年,长期在诉讼一线,办案几千件,理论功底深,办案经验丰富,法律业务娴熟。

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