最高院主审法官：继续履行合同类判决的执行问题

王希胜律师

最高院主审法官：继续履行合同类判决的执行问题

黄金龙、葛洪涛  
转自肖峰博士公众号“法语峰言”

【编者按】周末，按惯例在宿舍宅了一天，就近期办案中存在的疑惑，好好学习了几篇论文，体会多多。现将最高法院主审法官黄金龙、葛洪涛的一篇关于继续履行合同内判决执行的论文及个人学习体会，一并刊发，欢迎实务交流、转发分享！

   




   
     实践中存在大量以“合同有效，继续履行”为判决主文的民事判决，执行部门在执行这类判决时面临诸多困难与困惑，如是否具有可执行性、执行的具体方式、申请行政许可行为的可替代性、执行成本过大时是否仍应执行等问题。结合三个继续履行合同类判决的案例，笔者试图对这一问题进行初步的探讨。

一、相关案件中需要继续履行的内容
案例一：A公司将政府出让给自己的涉案土地转让给B公司。双方约定A公司的义务为完成拆迁、土地平整，达到《城市房地产管理法》第39条规定的条件后办理产权过户。后A公司违约，B公司诉请判令：继续履行合同，转移讼争土地。法院判决：合同有效，继续履行。
案例二：C公司、D公司与E公司签订合同，约定：一、C
公司与D公司共同转让涉案土地给E公司。二、由C公司负责与D公司、案外人F公司共同向政府申请，调整三方毗邻土地的拟建容积率（包括涉案转让土地及案外人F公司的土地）。三、E公司负责委托设计上述毗邻三块土地的规划方案，经C公司、D公司及F公司认可后报有关部门批准。后双方发生纠纷，E公司诉至法院。法院判决：合同有效，继续履行。
案例三：G公司与H公司签订《项目经营权转让协议》，约定：G公司支付H公司一定款项后，H公司将涉案土地经营权转让给G公司。转让的方式是双方共同成立新公司，H公司以涉案土地经营权入股，然后将全部股份转让给G公司。在G公司支付款项后，H公司未履行新公司注册与股权变更等义务，遂引发诉讼。法院判决：转让协议合法有效，继续履行。

二、继续履行合同类判决是否具有强制执行力
对此问题，不仅执行部门与审判部门之间存在分歧，两个部门的各自内部也有不同看法。
（一）第一种观点认为继续履行类判决不具有强制执行力
第一，此类判决属于确认之诉的判决，没有执行内容。此类判决应当由当事人自行履行，履行过程中产生争议的，重新起诉解除合同或承担违约责任。

第二，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条关于“执行标的明确”的立案标准。

（二）第二种观点认为继续履行合同类判决原则上不宜作为执行依据，但是在特殊情况下，如果符合一定条件，也应予执行，以维护生效判决权威，减轻当事人讼累
如判决认定一方已经依据合同履行了主要义务，另一方未履行主要合同义务，合同对未履行义务的约定具体明确；再比如一方交付剩余价款，另一方完成产权移转（办产权证），且已具备法定过户条件的案件。该观点认为，多数此类判决不符合“执行标的明确”的立案标准，但是一概认为属于确认之诉，没有执行内容也过于绝对，立论的主要理由如下。
第一，有些此类判决并未考虑强制执行的可能性及成本。《合同法》明确规定“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的案件不能判决继续履行，故审判中应对于是否适合继续履行进行审查和判断。但部分继续履行合同类判决并未进行相应考虑。如上述案例三中双方约定共同成立公司的行为能否执行？再如，案例二中双方约定涉案土地的规划方案由权利人委托设计，但须被执行人及案外人予以认可。这一“认可行为”是权利还是义务、可否强制执行？此类判决有时对于执行的成本问题也考虑不足，此类判决涉及的部分案件权利义务关系复杂，履行步骤繁多，给执行造成了繁重负担。实际上，在执行成本过大的情况下，坚持“继续履行合同”已经不具有合理性。
第二，执行此类案件会危及到审执分立的司法体制。继续履行类判决的执行内容必须结合判决的说理部分与合同的具体条款确定。如果赋予执行部门该权力，将意味着对于判决的实体审查，危及审判与执行部门的职能分工，同时当事人的权利救济也难以保证。如果不赋予执行部门该权力，则多数此类案件难以执行。
第三，继续履行类判决的执行会引发与行政权的冲突。如案例一中，涉案不动产的过户要先完成拆迁，这就涉及到拆迁许可证的申请与许可问题。如何厘清执行权与行政权的界限并作好衔接，并没有具体的规定，此时如果行政权力不予配合，执行效果难以保证。

（三）第三种观点认为继续履行合同类判决原则上应作为执行依据，例外情况下不能强制执行
第一，继续履行是《合同法》规定的法定违约责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。这种判决当然具有强制执行力。只有认为可强制执行，才能通过诉讼程序法配合实现实体法上的民事责任制度。
第二，继续履行合同具有给付的内容。即使判决主文中没有直接写明当事人的义务，但结合经过判决确认的合同条款分析，一般能够判断出合同尚未履行的剩余内容，从而得出明确的执行标的，符合“执行标的明确”的要求。
第三，此类判决履行的可行性与成本问题不能成为否定其执行力的理由。《合同法》规定了在合同不能或不适于继续履行时，不得作出继续履行的判决。如审判人员严格执行这一规定，可基本防止不适于继续履行的案件进入执行程序。同时，对于经过审判人员权衡，认为不强制履行不足以弥补当事人损失的案件，即使执行此类判决的成本较大，也是实现判决目的所必须付出的代
价。
第一种意见和第二种意见认为继续履行类判决主要是确认合同的效力，强调了执行内容的明确性，能够回避继续履行类判决在执行中的困难，但是不好解释“继续履行”作为法定违约责任方式的立法现实，也不利于维护判决的权威。第三种意见固然维护了合同法继续履行制度与生效判决的权威，但是却不得不面对此类判决在执行中的诸多难题。考虑到在合同法上，总会存在违约损害赔偿不足以弥补损害的情形存在，强制履行作为违约责任的承担方式必不可少，所以笔者倾向于第三种观点，同时认为应在承认继续履行类判决执行力的基础上完善相应制度，以解决此类判决在执行中的困难，切实实现继续履行制度的目的。

三、继续履行合同类判决执行中的问题
承认了继续履行类判决的可执行性，就要面对其在执行中的各种难题，除执行成本大、占用执行资源多之外，至少还有如下三个难题。
（一）执行内容的确定或者说合同内容的解释问题
如上所述，继续履行类判决的主文仅是“合同有效，继续履行”，并没有具体的执行内容，执行内容需要结合合同、判决书的说理部分予以确定。由执行部门还是由审判部门确定执行内容，大家意见并不相同。
一种观点认为，应该由执行部门负责确定，因为此类判决主要需要判断双方义务及其次序、申请执行方是否已完成了己方的义务，即申请执行的条件是否已经具备。这种关于申请条件是否已经具备的判断是执行部门经常需要面对的问题，也是其法定的职能。
另一种观点认为，上述观点没有充分认识合同继续履行类判决的复杂性，执行人员不仅要判断双方合同的义务及其次序，有时还要填补合同漏洞、处理违约问题，这些都涉及到实体权利的判断。如果在执行阶段处理这些问题，不仅会违背“审执分立”的原则，还可能会侵害到当事人的实体权利。所以应要求审判部门对具体的执行内容作出解释。

（二）要严格按照合同约定的步骤执行，还是只要实现合同目的即可
上述三个案例中，合同目的都是转移土地使用权。但根据判决及合同内容，尚有前置义务需要履行。案例一中要求土地转让方拆迁并平整土地使其达到法定转让条件；案例二中要求土地转让方申请变更涉案建设项目的容积率，之后再转让建设工程；案例三中要求双方设立新公司，一方以土地使用权投资入股新公司，之后将公司股权全部转移给另一方，以此达到最终转移土地使用权的目的。上述前置义务是否可以免除，法院是否可以采取措施直接按照合同目的强制办理产权过户，对此也存在两种观点。
1.第一种观点：应严格按合同的步骤执行
第一，继续履行类判决的主文为“继续履行合同”，而非直接实现合同目的。根据严格执行判决的法律原则，执行人员此时不能对判决的主文任意解释，必须不折不扣的执行判决的主文。这是审执分立的必然要求。解释合同、选择执行合同的义务超出了执行人员的权限。
第二，审判庭判决继续履行合同，应当已经考虑到某些前置义务涉及到法律的强行性规定而不能省略，否则就会直接判令作出实现合同目的的行为，而不是判决合同继续履行了。如《城市房地产管理法》对于出让土地使用权的转让，强制性的规定了完成开发的程度。在开发程度未达到法定要求时，法院无法直接判决转移土地使用权，而只能要求双方按合同约定履行开发涉案土地的义务，至法律规定的程度再予以过户。
第三，直接采取措施实现合同目的，事实上会遇到当事人异议、有关机关不予配合等障碍。还有些义务的履行影响到合同履行的效果，省略前置义务对权利人不一定有利。
2.第二种意见：参照判决选择合同内容执行，在不违反强行法的情况下实现合同的目的即可
第一，一般来说，当事人签订合同是为了实现合同目的，所以，对于继续履行类判决的执行，也应有选择性的执行合同内容，以实现合同目的为原则。如案例三中，执行法院在执行中即省略了成立新公司并转让股权的步骤，直接裁定将被执行人的土地使用权过户给申请人。上级法院对此种执行方式也没有予以否认。
第二，严格按合同内容执行做不到，也不经济。由于该类案件由当事人的违约引起，合同规定的履行期限已被违反，至少在这一点上严格按合同履行事实上已不可能。同时，严格按合同内容执行此类判决将意味着需要将合同的整个过程重复一遍，这不符合常理，也严重违背经济原则。还有，严格按合同的步骤履行还会碰到一些难以解决的难题，如案例三中，双方约定成立公司的合同义务是否可以强制执行。
（三）申请行政许可行为的可替代性问题
上述三个案件都涉及到了该问题。案例一中，A需要完成拆迁工作,必须向行政机关申请拆迁许可证；案例二中，被执行人要申请变更涉案土地的容积率；案例三中，被执行人需要与申请人一起向行政机关申请设立公司。对于申请行政许可的行为是否可以替代履行，存在如下两种不同意见。
1.认为可以代替履行
第一，不会侵犯到行政机关的审批权。由于行政许可的申请对于主体条件设置的是一般标准，法院可以在符合该一般标准的主体中指定代为申请人并通知行政机关。至于许可证是否能得到批准，则由行政机关按照法定实体条件审查处理。当事人对于具体行政行为不服，可以选择行政诉讼进行救济。这样处理并不会侵犯到行政机关的审批权力。
第二，不危及当事人的人身权利。执行中需要保护的是自然人的基本人权，而非所有具有人身属性的权利。所有对行为的执行都涉及被执行人权利的限制与剥夺。具有人身属性的行为也并非都不能替代，如通过媒体道歉的行为，在被执行人拒绝履行时，法院就可以指定主体以被执行人的名义完成该行为并由被执行人承担费用。只有强制执行或由他人替代履行会侵犯自然人的基本人权或严重违反基本伦理道德时，才不能被强制或替代，如同
居义务。对于商事法人行为的执行，更不存在侵害人身权的障碍。
第三，如认定为不可替代行为，将无法保证判决的执行效果。如认定涉案行为不可替代，则只能选择间接执行如拘留、罚款的方式促使义务人自行履行，执行效果难以保证。
2.认为不可代替履行
第一，行政许可的申请具有人身专属性，同时有些申请需要准备一系列的文件，也必须由申请人完成，而不能替代。
第二，行政许可是一种行政行为，行政机关需要审查相应的条件，主体资格就是其中的条件之一。法院让其他主体代替被执行人申请本身就会造成司法权与行政权的冲突。
第三，即使行政机关允许替代申请，但在当事人因不具备实体条件而未被许可时，就会出现法院判决与行政权的直接对立，让法院的工作陷入被动。为避免出现此种情况，不如直接将申请行政许可的行为认定为不可替代行为。
第四，可代替履行的行为一般为单纯的事务性行为，而申请行政许可要求的条件多，过程长，法院的管理成本过高，风险过大。
从上述争议可以看出，行为是否具有可替代性的认定较为复杂，同时，行为是否具有可替代性又严重影响执行的效果。

四、实务应对及立法建议
为了解决（或者说最大限度的缓解）继续履行类判决在执行中的困难，提升执行的效果，切实实现制度目的，在综合考虑强制履行制度的目的与执行成本、审判与执行的职能定位等因素的基础上，提出如下实务应对措施与立法建议。

（一）实务应对措施
1.减少继续履行类判决的数量。首先应准确把握《合同法》第107条违约责任承担方式的适用次序。立法本意并非要求优先适用排列在前的违约责任，而是在赔偿损失等其他责任形式能够弥补当事人损失时，尽量不作出继续履行类判决。其次，此类判决执行的难度大，成本高，执行效果不理想。从执行的难度及效果看，也应减少此类判决的数量。
2.作出合同继续履行的判决时，应根据合同的目的在判决主文中明确表述当事人需要履行义务的每一项内容、顺序与期限等，以便于执行。执行中需要进一步解释执行内容的，其审查判断最好也转由审判庭负责。审判庭将需要履行的行为列于判决主文，既能反映其权衡案件是否适合作出继续履行判决的思维过程，也能减少执行人员的自由裁量权，有效维护审判与执行的职能分立。对于因目前没有明确规定，而必须由执行机构对执行内容进行解释的问题，应注意听取利害关系各方当事人的意见，当事人对于执行机构依据自己的解释所作的执行行为有异议的，应当予以审查裁定，并利用民诉法修改后当事人复议的制度，保护当事人程序上的权利。
3.执行中应当充分有效运用现有法律规定的各种强制执行手段和方法。对于不能替代履行的行为，应当采取法定的强制措施，迫使义务人履行。对于具有申请行政许可等涉及行政权内容的判决，执行中应加强与行政机关的协调，注意不要危及到行政权的行使，减少与行政权的冲突。
（二）立法建议
1.建议在合适的时机变更《合同法》违约责任承担方式的排列次序，将“继续履行”后移。在我国《合同法》第 107条规定的违约责任形式中，“继续履行”位于最前列。这给人“继续履行”是违约责任的首选方式的印象。但是，考察两大法系的司法实践，继续履行的范围是受限制的。以损害赔偿为违约基本救济方式的英美法系自不必说，在以“继续履行”为基本救济方式的德国与区分“作为（不作为）”债务与“给付财产”债务而分别决定能否适用继续履行的法国，在实效层面，也是损害赔偿适用的广泛。于是，有学者认为，在继续履行、赔偿损失、违约金等责任方式之间，不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序，而应根据个案来确定其适用次序。在市场极度繁荣与经济主体以追逐利润为目的的环境中，对违约者施加损害赔偿的责任，即可实现绝大多数守约人的权利保护。考虑到上述此类判决执行中的困难与成本，应进一步限制“继续履行”违约责任的适用。调整《合同法》中“继续履行”在违约责任体系中的位置是限制“继续履行”违约责任适用的一个简便可行的方法。这种调整并不否认该责任方式的制度价值，只是为了避免其排在责任方式的最前列而带来的“首先适用”的假象与误解。
2.建议在《强制执行法》制定中应关注这一问题并在相应条文中作出回应，以统一执行中掌握的标准，避免或减少因无统一标准而带来的争议和处理上的不确定性。一是在立案条件部分，明确规定执行依据的标准，界定判决主文中的执行内容应具有的明确性的程度；二是确定对执行依据中确定的执行内容进行解释的机构和规则；三是明确替代履行的适用范围。

【肖峰博士学习体会】

  1、非金钱债务纠纷中，对于当事人主张的继续履行诉讼请求，应结合已查明事实，判断是否具备《合同法》第110条规定的三种例外情形。如具备，则应释明当事人变更诉讼请求，释明后，当事人拒绝变更的，可以考虑裁定驳回起诉；

2、如不具备，则判决应尽量在主文中将继续履行内容明确具体。判决后可根据民诉法第252条强制执行或者代履行；

3、如继续履行内容只能由被执行人完成的，则可根据民诉法解释第505条规定，对被执行人根据情节轻重予以罚款、拘留，甚至追究其拒不执行判决、裁定罪。

　

      注：本文已刊发在《法律适用》（2011年第12期总第309期），感谢作者授权刊发本公号。