劳动者未违反竞业限制约定在竞争单位任职的竞争单位不构成不正当竞争

王希胜律师

劳动者未违反竞业限制约定在竞争单位任职的竞争单位不构成不正当竞争（最高法院公布的参考性案例中确定的审判规则）

原创 法律家  
【审判规则】
劳动者与用人单位签订有不得在雇佣期间及期满二年内从事与雇佣期间相关工作具有竞争关系的商业活动的保密协议。劳动者应当遵守竞业限制的规定，不得在与用人单位存在竞争关系的其他单位担任相关职务。劳动者在用人单位处离职后，被派遣至新的单位，新单位所在的办公楼内另有一家与原用人单位存在竞争关系的单位，用人单位无法提供证据证明劳动者在竞争单位任职，不能仅凭两个单位同在一幢楼内认定劳动者违反竞业限制约定。因此，竞争单位不存在故意聘用劳动者非法获取商业秘密的行为，不构成不正当竞争。　
【关 键 词】
民事　不正当竞争　侵犯商业秘密　竞业限制　保密协议　竞争关系　派遣协议　损害　因果关系
【基本案情】
西门子公司[西门子（深圳）磁共振有限公司]成立于1998年9月28日，经营核磁共振成像系统及相关零配件和部件及控制软件、应用软件、图像处理软件的开发、制造、装配、测试、销售、维修及相关技术服务。2005年7月，余XX进入西门子公司工作，双方签订《劳动合同》，2008年续签三年的《劳动合同》。2006年1月19日，余XX与西门子公司签订《SMMR员工保密信息和发明转让协议》。协议载明：余XX在雇佣期间及期满二年内，不会在中华人民共和国领域内从事与雇佣期间相关工作具有竞争关系的商业活动；公司给付余XX雇佣期间结束前财政年度所有收入的三分之二补偿金。2010年10月28日，余XX离职。2009年10月至2012年7月，余XX多次收到款项共计213 721.56元。
2010年12月，余XX与派遣公司（上海派遣人才有限公司）签订《派遣员工劳动合同》，派遣余XX在上海中科高等研究院担任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师，为期两年。
联影公司（上海联影医疗科技有限公司）成立于2011年3月21日，经营医疗设备领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，办公设备、办公用品的销售，以及货物及技术的进出口业务，2012年4月10日，变更为医疗器械的生产，医疗设备领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，以及货物及技术的进出口业务。联影公司与上海中科高等研究院同在一幢大楼内。
西门子公司以余XX违反竞业限制为由，提起诉讼，请求法院判令余XX继续履行竞业限制义务；派遣公司结束将余XX派遣至联影公司或其他任何与其具有竞争关系的用人单位，联影公司结束与余XX的用工关系；余XX返还竞业限制补偿金人民币243 833.76元；余XX、派遣公司、联影公司连带赔偿经济损失904 408.64元。
【争议焦点】
劳动者与用人单位签订包含竞业限制的保密协议。劳动者离职后新任职的单位所在的办公楼内有一家与用人单位存在竞争关系的企业，用人单位无法证明劳动者实为在竞争单位任职，竞争单位是否构成不正当竞争。
【审判结果】
一审法院判决：驳回原告西门子公司的全部诉讼请求。
西门子公司不服一审判决，提起上诉称：联影公司及派遣公司的主观状态如何不属于竞业限制合同争议范围；本案系联影公司大规模系统性地从本公司处挖人的组成部分；联影公司明知余XX负有竞业限制业务，仍雇佣其，构成不正当竞争。
被上诉人余XX辩称：其未在联影公司工作，西门子公司未支付竞业补偿金，其可以自由选择工作地点。
被上诉人联影公司辩称：本公司与余XX不存在用工关系，本公司亦未侵犯西门子公司的商业秘密。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为的构成要件如下：一、主体为经营者，即从事商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织和个人；二、存在不正当竞争行为，违反自愿、公平、平等、诚实信用原则及公认的商业道德；三、损害了其他竞争者的合法权益，且不正当竞争行为与损害后果之间具有因果关系；四、经营者具有主观过错。用人单位可与负有保守商业秘密的劳动者在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或具有其他竞争关系的用人单位任职，亦不得自己生产与原单位具有竞争关系的同类产品或经营同类业务。若其他与用人单位存在竞争关系的单位明知劳动者负有保守商业秘密的义务，仍雇佣其从事违反竞业限制规定的业务，损害用人单位合法权益的，构成不正当竞争，劳动者应承担违约责任。
劳动者与用人单位签订劳动合同、员工保密信息及发明转让协议，约定劳动者在雇佣期间及期满二年内，不会在中华人民共和国领域内从事与雇佣期间相关工作具有竞争关系的商业活动。劳动者从用人单位离职后，被派遣公司派遣至新的单位工作，与新单位在一幢办公楼内，有另一家与用人单位存在竞争关系的单位。劳动者签订包含竞业限制的保密协议后，负有保密及不从事相关商业活动的义务，用人单位认为劳动者现单位与经营单位之间存在紧密关系，劳动者实为在经营单位处任职。虽然两家单位同在一幢办公楼，但用人单位无法提供足够的证据证明劳动者系在竞争单位处任职，因此，竞争单位不存在不正当竞争行为。
【适用法律】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款第二款 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例　有效　参考适用

西门子（深圳）磁共振有限公司诉余XX、上海派遣人才有限公司、上海联影医疗科技有限公司侵害技术秘密纠纷案

【案例信息】
【中 法 码】竞争法·反不正当竞争法·侵犯商业秘密行为·违反约定的披露或使用·擅自披露 (C020505011)
【案    由】 侵害技术秘密纠纷
【判决日期】 2013年04月24日
【权威公布】 被最高人民法院民事审判第三庭《知识产权审判指导》2014年第1辑(总第23辑)收录
【检 索 码】 B1305160+1SHYZ++0413C
【审理法院】 上海市第一中级人民法院
【审级程序】 第二审程序
【上 诉 人】 西门子（深圳）磁共振有限公司（原审原告）
【被上诉人】 余XX 上海派遣人才有限公司 上海联影医疗科技有限公司（均为原审被告）


【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审原告）：西门子（深圳）磁共振有限公司。
被上诉人（原审被告）：余XX、上海派遣人才有限公司、上海联影医疗科技有限公司。
原告西门子（深圳）磁共振有限公司（以下简称西门子公司）与被告余XX、上海派遣人才有限公司（以下简称派遣公司）、上海联影医疗科技有限公司（以下简称联影公司）发生不正当竞争纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
原告西门子（深圳）磁共振有限公司诉称：原告系专业从事医疗磁共振技术研发、设备制造机销售的企业。被告余XX系其前员工，2005年6月27日入职，担任磁体线圈部的研发工程师，并与原告签有《SMMR员工保密信息和发明转让协议》，该协议第4（b）明确约定余XX在任职期间及离职后两年内对原告负有竞业限制义务。2010年10月21日余XX提出辞职，同年10月28日正式离职。原告随后根据协议约定按月向其支付了竞业限制补偿金。三被告明知余XX对原告负有竞业限制义务，且联影公司与原告存在直接竞争关系，仍经共谋，由派遣公司将余XX派遣至与联影公司有密切关系的上海中科高等研究院工作。事实上，余XX系与联影公司建立实际用工关系。同时，联影公司的三名董事会成员及最终出资人都曾是原告的员工，该三人对原告的竞业限制政策和余XX负有的竞业限制义务系明知，故联影公司对此也属明知。三被告的行为违反了诚信原则和商业道德，破坏了公平有序的市场竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，共同构成对原告的不正当竞争。故请求法院判决：1．确认三被告构成对原告的不正当竞争；2．余XX继续履行对原告的竞业限制义务；3．派遣公司结束将余XX派遣至联影公司或其他任何与原告有竞争关系的用人单位，联影公司结束与余XX的用工关系；4．余XX返还竞业限制补偿金人民币（币种下同）243 833.76元；5．三被告连带赔偿本案调查取证费用106 267元及原告经济损失904 408.64元（按余XX13个月工资的2倍加上余XX为新单位创造的价值酌定20万元）。
被告余XX辩称：1．涉案竞业限制条款不具有法律效力。首先，原告主张的竞业限制条款为支付竞业限制补偿金附加了前提条件，即受协议第4（c）和4（d）款的限制，若条件未成就，则原告就没有支付竞业限制补偿金的义务，这种约定明显违反了法律规定；其次，协议约定的补偿金总额为离职前上一年度收入的三分之二，相当于每年支付金额是离职前上一年度收入的三分之一，违反了劳动关系所在地的强行性规定；第三，协议约定的竞业限制补偿金是一次性支付，而法律规定应按月支付；第四，根据原告的统计，原告是按照离职前上一年度收入的二分之一进行支付，系未征得被告同意的情况下擅自变更合同条款，违反了合同约定；第五，协议约定竞业限制条款生效的前提是余XX签署适当形式的“证明”，但余XX并未签署；第六，余XX离职后收到的款项，名目并非竞业限制补偿金。2．余XX被派遣至案外人上海中科高等研究院而非联影公司处工作，采用派遣的方式是因为案外人在筹备中且系事业编制机构，无法直接录用。3．余XX不构成对原告的不正当竞争。首先，原告称其主张不正当竞争的权利基础为“公平竞争权”，该主张没有法律依据；其次，余XX在案外人处从事的岗位与在原告处从事的岗位不同，故不具有竞争性。4．原告并未提交任何证据证明其受损失或被告获益，其提供的维权费用与证据也不具备一一对应关系，与被告没有任何关系。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告派遣公司辩称：1．对竞业限制条款的效力同意被告余XX的意见。2．派遣公司不构成对原告的不正当竞争。首先，派遣公司与原告不是竞争对手，其将余XX派遣至案外人处工作本身是在履行合同约定，该案外人作为事业单位，不是营利性实体，也不会与原告构成竞争关系；其次，派遣公司不知道余XX与原告之间是否存在竞业限制协议，也没有义务对案外人通过派遣方式用工的原因进行调查；再次，原告也无任何证据证明余XX、派遣公司及联影公司之间存在共同侵权的故意。3．违反竞业限制义务和不正当竞争之间没有必然的因果关系，原告必须举证证明其存在受法律保护的商业秘密、该商业秘密被他方获取、该获取导致原告丧失竞争优势并产生了现实的损害后果，才能构成所谓的不正当竞争。但原告在庭审中提出的权益基础不是商业秘密而是所谓的“公平竞争权”，并未完成其举证责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告联影公司辩称：1．对竞业限制条款的效力同意被告余XX的意见。且即便该条款有效，约定的也是岗位竞业限制而非单位竞业限制，余XX离职后即使在原告竞争对手处工作，只要不从事磁共振相关工作，也不应视为违反竞业限制义务。2．根据各方提交的证据及当庭陈述，已证明余XX与派遣公司建立劳动合同关系，并被派遣至案外人处工作。原告提供的一系列证据并不能有效证明联影公司与余XX之间存在实际用工关系。3．联影公司不构成对原告的不正当竞争。理由如下：（1）联影公司与余XX之间既无劳动合同关系，也无实际用工关系，从不知晓原告与余XX之间签订有竞业限制协议。（2）原告与余XX之间的竞业限制协议对第三方没有约束力，且其效力存在争议。（3）原告指控联影公司不正当获悉原告商业秘密从而获取竞争优势，但并未就此提交任何证据。（4）即便联影公司明知余XX有竞业限制义务，仍实际招聘余XX，联影公司也不构成不正当竞争。一是因为竞业限制纠纷如果要放到《反不正当竞争法》框架下解决，势必要与商业秘密侵权挂钩。如果没有商业秘密侵权，单纯的竞业限制纠纷应当通过劳动仲裁程序解决，与新单位没有任何关系，而本案原告并未就商业秘密进行举证。二是因为竞业限制协议并非“公认的商业道德”，即便联影公司招聘余XX也不存在破坏“公认的商业道德或商业秩序”，故也不能适用《反不正当竞争法》第二条。（5）原告以联影公司的三名高管是原告的前员工而推论联影公司必然知晓原告与余XX之间签订了竞业限制协议，但该三人与原告均未签订竞业限制协议，且与本案没有关联性，这种推论没有任何事实根据。4．原告主张的经济损失没有提交任何证据，计算依据极其荒谬，其主张的调查取证费用也没有依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院一审查明：
原告成立于1998年9月28日，经营范围为核磁共振成像系统及相关零配件和部件及控制软件、应用软件、图像处理软件的开发、制造、装配、测试、销售、维修及相关技术服务。2011年5月18日，原告名称由“西门子迈迪特（深圳）磁共振有限公司”变更为现名称。
被告余XX毕业于制冷及低温专业，于2005年7月进入原告公司工作，分别于2005年7月和2008年7月与原告签订各为期三年的《劳动合同》，岗位均为磁体线圈部的研发工程师。2006年1月19日，余XX与原告签订《SMMR员工保密信息和发明转让协议》，该协议第4（b）条约定：“被禁止的行为：为了防止上面提到的泄露、滥用和违约行为，我同意在我雇佣期间以及雇佣期满二（2）年之内，未经公司书面同意，不会直接或间接地……（ii）在中华人民共和国（“中国”）国内直接或间接从事（无论是作为负责人、打工者、代理人、顾问或其他）与公司在我雇佣期间结束前所开展的且我在被雇佣过程中曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动；……”第4（c）条和4（d）条分别约定了余XX在收到竞争者雇佣要约及自己进行竞争性创业两种情况下的通知义务，若原告在余XX通知后拒绝免除余XX的相关义务，余XX同意不作出任何违反第4（b）（ii）项下义务的行为，公司将给余XX一次性补偿金作为遵守该义务的对价，金额均相当于余XX在雇佣期间结束前财政年度所有收入的三分之二。2010年10月28日，余XX从原告处离职。2009年10月至2010年10月间，余XX工资卡上的实发金额除2010年1月为9万余元外，分别为14 000余元到18 000余元不等。原告提交的余XX的银行卡明细显示，2011年2月至2012年7月期间，原告每月向余XX支付11 612.06元到12 039.74元不等的款项，名目为“网上代发代扣”，共计213 721.56元。
被告派遣公司系从事人才派遣等业务的企业法人。2010年12月，其与余XX签订《派遣员工劳动合同》，将余XX派往上海中科高等研究院，余XX在该院任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师，期限为2010年12月1日至2012年11月30日。自2011年1月起，余XX的养老保险金由派遣公司缴纳。
被告联影公司成立于2011年3月21日，经营范围为医疗设备领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，办公设备、办公用品的销售，从事货物及技术的进出口业务。2012年4月10日，经营范围变更为医疗器械的生产（详见许可证），医疗设备领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，从事货物及技术的进出口业务。联影公司于2012年1月19日取得的医疗器械生产企业许可证载明，生产范围包括医用磁共振设备、医用X射线设备、医用核素设备（仅供产品注册）。联影公司的创始股东为张强和上海联汇智投资管理有限公司（以下简称联汇智），后变更为由联汇智100％控股。联影公司董事会的三名成员俞晔、张强、万莉娟均是原告的前员工，也均系联汇智的股东。原告提交的相关网页及证据保全公证显示：联影公司与中国科学院上海高等研究院存在合作关系，联影公司的经营地址之一与中国科学院上海高等研究院高端医学影像技术研究中心同在浦东新区海科路99号3号楼。负责该楼物业管理的上海百联物业管理有限公司中科院上海浦东科技园物业服务中心证明，该楼内除上述两个部门外还有多家公司办公。
另查明，原告为本案支付律师费10万元，为包括本案在内的三案支付公证费、翻译费等调查取证费用共计21 028元，原告在本案中主张调查取证费用6 267元。
原告另提交影像资料一份，以证明余XX在联影公司工作，由于联影公司与《派遣员工劳动合同》所示的上海中科高等研究院在同一幢大楼，故余XX在该楼附近出现不能直接证明原告所要证明的目的。原告还提交了其为余XX开通SAP账户的文件，以证明余XX能够接触到原告的技术秘密。鉴于三被告对该证据的真实性不予认可，而本案也非侵害商业秘密纠纷，本院认定该证据材料与本案无直接关联。
上海市浦东新区人民法院一审认为：
原告的诉请以余XX违反竞业限制协议为基础，主张三被告构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权。因此，本案的关键是：原告诉称的三被告共同故意违反竞业限制义务的行为是否存在；若存在，是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权。
从法律关系特征看，竞业限制协议是否有效、用工关系是否存在、联影公司及派遣公司的主观状态如何，均属于竞业限制合同争议的范围。而竞业限制合同纠纷属于劳动争议纠纷的范畴，在包括受理条件、管辖规定在内的诉讼程序以及实体法的适用上都与不正当竞争纠纷的诉讼有明显区别。在双方当事人对竞业限制合同相关事实及法律关系构成均有重大争议的情况下，原告以此作为主张不正当竞争的前提，缺乏充分的事实依据和理由。
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。但是，市场竞争的开放性和激烈性导致市场竞争行为方式具有多样性和可变性，《反不正当竞争法》不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据该原则性规定对那些未在《反不正当竞争法》第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握适用条件。具体而言，适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
关于原告是否受到实际损害和有无其他法律规定可援引的问题。本案中，原告主张其受到的损害是竞争优势的丧失，该竞争优势体现为余XX掌握的商业秘密及因其在原告处任职而获取的专业技能。关于优势之一的商业秘密问题，原告并未主张具体的商业秘密内容，故无从讨论是否存在商业秘密利益的损害。且商业秘密侵权另有《反不正当竞争法》第十条规定，不属于适用《反不正当竞争法》第二条的范围。至于优势之二的专业技能，除了法定或约定的竞业限制外，员工本身有择业自由，其他企业在不存在商业秘密侵权和采取不正当手段的前提下，有选择技能优越员工的权利。本案中原告已经通过设定竞业限制义务的方式使自己在员工技能培养方面的权益得到保护，则另有他途救济，故也不属于无其他法律规定可援引的情形。
关于被告行为是否正当的问题。根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判断行为是否正当的原则是行为人是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。诚实信用原则要求人们在从事民事活动时，诚实不欺，恪守信用，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。商业道德指特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准，这是一种经济人的道德标准，不同于个人品德或社会公德。公认的商业道德则是指特定商业领域的参与者所共同认可和普遍接受的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者员工的单方立场来判断。具体到个案中，公认的商业道德应当结合案件具体情形来分析判定。关于余XX的行为，作为具有学习能力的劳动者，员工在工作过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，而这些个人能力的积累既与其工作岗位相关，也与其个人天赋和后天努力相关。除属于企业的商业秘密外，这些个人能力是员工生存能力和劳动能力的基础，与其人格不可分割，员工离职后也可以自由支配和使用。在未侵犯原企业的商业秘密的情况下，员工在第三方企业使用其技能的行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。关于联影公司的行为，与招用完全无技能的员工相比，企业招用有一定技能积累的员工，有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他不正当手段，就不违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，即便余XX违反了竞业限制义务、余XX与联影公司存在实际用工关系、联影公司也明知或应知余XX负有竞业限制义务，在原告未能证明联影公司侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，联影公司即使聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
因此，原告要求认定余XX、联影公司构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。在余XX与联影公司均不构成不正当竞争的情况下，派遣公司亦不构成不正当竞争。
综上所述，原告主张不正当竞争侵权之诉，但根据本案查明的事实，原告指控的三被告的行为不符合《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为的构成要件，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。故对原告的诉讼请求，法院均不予支持。上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年12月5日作出判决：
驳回原告西门子（深圳）磁共振有限公司的全部诉讼请求。
西门子公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1．一审法院对本案核心事实即三被上诉人是否违反竞业限制义务未予审理即认为上诉人的主张缺乏充分的事实和理由，属于认定事实不清。（1）一审法院认为劳动争议程序乃是与竞业限制有关的不正当竞争纠纷的前置程序，不正当竞争诉讼程序只负责法律判断，不进行事实查明，不仅没有法律依据，也与审判原则相悖。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。如果根据原审法院的逻辑，在该等共同侵权案件中，当事人仍应该就劳动争议部分首先由劳动争议程序查明，然后再在侵权诉讼中进行法律判断，显然与上述司法解释相悖。基于前述错误认识，一审法院错误认定“联影公司及派遣公司的主观状态如何，属于竞业限制合同争议范围”。（2）双方当事人对事实和法律关系存在争议是诉讼的必然情况，对此上诉人提供了全套证据，一审在可以审查情况下不经审查就认定上诉人主张缺乏充分的事实和理由，显然属于认定事实严重不清，应予纠正。2．本案是联影公司“系统性、大规模从上诉人处挖人行为”的组成部分，一审认为三被上诉人共同违反竞业限制义务不构成不正当竞争行为意味着对于这种行为不予禁止，属适用法律严重错误。3．一审法院对于本案不属于应由《反不正当竞争法》第二条规制的情形的三项要件的论述存在严重错误。（1）本案上诉人遭受侵害的是“公平竞争权”，即在上诉人与员工存在合法、有效的竞业限制法律关系的情况下，竞争者应当以不作为的方式尊重和不予破坏，上诉人对这些员工在竞业限制期内不会服务于竞争对手拥有合理、合法的期待，这是《反不正当竞争法》所保护的基本权利。联影公司明知余XX对上诉人负有竞业限制义务情况下仍予以雇佣，使得上诉人的合法权益受到侵害。对一审判决提及的“上诉人主张的损害是竞争优势的丧失即余XX掌握的商业秘密及其在任职期间获取的专业技能”一节，上诉人并未如此主张。（2）一审法院错误理解商业秘密与因竞业限制引发的不正当竞争纠纷的关系。商业秘密是竞业限制关系合法存在的前提，如果员工与用人单位建立起合法、有效的竞业限制法律关系后，这种法律关系应得到独立保护。（3）上诉人是针对余XX和联影公司的共同不正当竞争行为提起的诉讼，并非针对余XX提起的竞业限制纠纷诉讼，故一审以上诉人可以通过竞业限制途径寻求法律救济为由而不适用《反不正当竞争法》第二条规定的认定，系对劳动争议的界定及可审理范围错误认识所致。（4）一审法院认定余XX在对上诉人负有竞业限制义务的情况下赴竞争对手联影公司工作，以及联影公司明知余XX负有竞业限制义务而雇用不违反诚实信用、公认的商业道德，违反基本常识并且与最高院意见明显相悖。
被上诉人余XX辩称：1．西门子公司与余XX签订的竞业限制协议不具有法律效力，合同约定随意，可以随意更改，且上诉人也未按协议约定支付竞业限制补偿金。2．余XX并非在联影公司工作，而是通过派遣至上海中科高等研究院工作。余XX作为劳动者有择业的自由，即便违反竞业限制协议，也只是违约行为，不是侵权行为。
被上诉人派遣公司辩称：1．本案系不正当竞争纠纷案件，上诉人引用最高院关于审理劳动争议纠纷案件的司法解释，本身属适用法律错误。2．上诉人在一审的诉请1明确要求确认三被上诉人的行为构成不正当竞争，而其余诉请均属于劳动争议案件涉及的诉求，法律关系混同，一审已经作出正确处理。3．劳动者的择业自由权受法律保护，人才自由流动是合理公平的，员工违反竞业限制协议应承担违约责任，而不能强制其履行。
被上诉人联影公司辩称：1.联影公司并不知晓上诉人与余XX之间存在竞业限制关系，联影公司与余XX没有实际用工关系，上诉人指控“联影公司系统性、大规模从上诉人处挖人行为”毫无根据。2．上诉人主张的“公平竞争权”缺乏法律依据，上诉人并未举证证明其合法权益受到实际损害，联影公司没有违反《反不正当竞争法》第二条规定。3．上诉人对于余XX的不正当竞争行为的指控，实际属于劳动法规定的竞业限制范畴。4.假设联影公司明知余XX与上诉人之间有竞业限制约定，仍正常招聘余XX到联影公司工作，因联影公司未侵犯上诉人商业秘密，也不存在破坏公认的商业道德或商业秩序，故仍不构成不正当竞争。
上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
上海市第一中级人民法院二审认为：
本案系不正当竞争纠纷案件，故应根据《反不正当竞争法》的具体规定审查涉案被控不正当竞争行为是否构成对上诉人的不正当竞争。结合双方当事人的诉辩主张，本案争议主要在于：一审法院是否存在对案件核心事实未予审理即认为上诉人的主张缺乏事实依据的情形；三被上诉人的被控行为是否构成对上诉人的不正当竞争。
一、一审法院是否存在对案件核心事实未予审理即认为上诉人的主张缺乏事实依据的情形
关于竞业限制和不正当竞争的关系，竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制义务的实施是用人单位保护商业秘密和其他可保护利益的重要手段，如果职工违反竞业限制义务，不仅是违约行为，而且还可能因同时侵害了用人单位的商业秘密和其他可保护的利益而产生侵权责任。在此情况下，用人单位既可基于竞业限制协议追究职工的违约责任，也可基于职工违反竞业限制义务构成不正当竞争为由提起不正当竞争纠纷诉讼。以违反竞业限制义务为由提起的不正当竞争之诉，无需经过劳动争议仲裁的前置程序。经查，一审法院判决并没有关于劳动争议程序是与竞业限制有关的不正当竞争案件审理的前置程序的表述。当然，一审法院判决理由中将竞业限制协议的效力、用工关系是否存在、联影公司和派遣公司的主观状态如何均归入劳动争议的范畴，该表述并不完全正确。在以违反竞业限制义务为由提起的不正当竞争纠纷中会涉及竞业限制法律关系的审理，如果余XX的行为构成对上诉人的不正当竞争，联影公司和派遣公司的被控不正当竞争行为的主观状态也会影响其是否构成不正当竞争。人民法院审理以违反竞业限制义务提起的不正当竞争诉讼，不仅要审查职工是否对用人单位负有竞业限制义务，更要审查职工是否因违反竞业限制义务而侵害了用人单位的商业秘密或者其他可保护的利益。本案中，一审法院审理查明了上诉人与余XX签订的《保密信息和发明转让协议》中存在竞业限制条款的约定，以及上诉人在余XX离职后向余XX支付钱款的事实，并且对上诉人据以证明余XX离职后实际到与上诉人存在竞争关系的联影公司任职的证据亦进行了质证和认证，可见一审并不存在对与被控不正当竞争行为是否成立有关的竞业限制法律关系未予审理的情形。因此，上诉人据此主张的上诉理由不能成立，法院不予采纳。
二、三被上诉人的被控行为是否构成对上诉人的不正当竞争
上诉人认为，三被上诉人明知余XX对上诉人负有竞业限制义务，且联影公司与上诉人之间存在直接竞争关系，仍经共谋由派遣公司将余XX派遣至与联影公司有密切关系的上海中科高等研究院工作，而实际系与联影公司建立用工关系，三被上诉人的行为违背诚实信用原则和公认的商业道德，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，共同构成对上诉人的不正当竞争。三被上诉人均认为被控行为不构成对上诉人的不正当竞争。对此法院认为：1．关于法律适用问题。《反不正当竞争法》第二章列举规定了法律制定时常见的一些不正当竞争行为类型，同时，《反不正当竞争法》第二条第一款规定了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，第二款规定了不正当竞争的定义，即经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为的多样性，因此，对于那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为，如果其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，并且该竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平秩序的，可以根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定予以调整。本案上诉人主张的被控不正当竞争行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为，故应根据《反不正当竞争法》第二条规定来审查判断该市场竞争行为是否构成对上诉人的不正当竞争。2．上诉人的合法权益是否受到了实际损害。上诉人认为三被上诉人的行为侵害了其“公平竞争权”，具体是指在上诉人与余XX存在合法、有效竞业限制法律关系情况下，竞争者应当以不作为的方式尊重和不予破坏，上诉人对余XX在竞业限制期内不会服务于竞争对手拥有合法、合理的期待，这是上诉人竞争优势的体现。这种竞争优势由于三被上诉人的不正当竞争行为，使得上诉人的商业秘密和员工掌握的技巧都可以带到竞争者处，损失是必然的。《反不正当竞争法》对竞争行为的规范主要通过义务性规定来体现，法律没有规定具体的权利形式，上诉人主张的“公平竞争权”在《反不正当竞争法》上没有具体规定。根据上诉人的诉称可以看出，在上诉人没有主张三被上诉人侵害其商业秘密的前提下，其主张受损的权益实质是一种竞争优势，即通过余XX履行竞业限制义务给其带来的竞争优势来帮助上诉人在市场竞争中争夺交易机会。根据查明的案件事实，余XX在离职后不久与派遣公司签订《派遣员工劳动合同》，由派遣公司将其派往上海中科高等研究院工作，具体任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师。上诉人认为上海中科高等研究院与联影公司有密切关系，而联影公司与上诉人存在直接竞争关系，余XX实际系与联影公司建立用工关系，但上诉人对该主张未能充分举证，现有证据不足以证明余XX实际在上诉人的竞争者联影公司处工作，从而使得上诉人因此失去了这种竞争优势。3．关于被控不正当竞争行为是否具有不正当性。判断市场竞争行为正当性与否的依据是《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即该市场竞争行为是否遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和遵守公认的商业道德。根据上诉人与余XX之间签订的《保密信息和发明转让协议》中第4条“竞业行为”条款，即上诉人为了防止保密信息的使用、泄露或滥用，余XX在雇佣期间以及雇佣期满后二年内，未经上诉人同意，不会直接或间接地在中国国内直接或间接从事与上诉人存在竞争性的任何行业或商业活动，上诉人将给予余XX一次性补偿金作为遵守该义务的对价等内容，可以认定双方约定了竞业限制条款。但正如前文所述，上诉人未能举证证明余XX违反竞业限制义务到与上诉人存在竞争关系的联影公司任职，从而损害了其受《反不正当竞争法》所保护的利益，故法院难以认定余XX离职后的行为违反了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即具有不正当性。即使余XX确实违反了竞业限制义务，到与上诉人存在竞争关系的联影公司任职，也并不必然构成不正当竞争，还要判断该行为是否确实给上诉人造成了损害。在上诉人未主张商业秘密的情况下，余XX是利用其掌握的知识、经验和技能到第三方企业工作，虽然这些知识、经验和技能与其在上诉人处的工作岗位和业务经历相关，但这是其生存能力和劳动能力的基础，余XX可以自由支配和使用，余XX这种支配、使用其专业技能的行为并不构成不正当竞争。当然，如果余XX确实违反了其对上诉人负有的竞业限制义务，上诉人可以另案追究其违反竞业限制义务的民事责任。根据以上分析，余XX、联影公司的被控行为不构成对上诉人的不正当竞争，派遣公司的被控行为亦不构成不正当竞争，上诉人据此主张的上诉理由缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，于2013年4月24日作出判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。