疫情背景下涉海商事合同纠纷中不可抗力的中国法律适用

王希胜律师

疫情背景下涉海商事合同纠纷中不可抗力的中国法律适用

新冠肺炎疫情在给人民生命健康安全的造成威胁的同时，对国际贸易及航运企业也造成不小的影响，涉及航运、港口、造船等方面的法律问题突显。
为引导相关企业合理有序复工复产，大连海事法院组织资深法官团队深入调研，聚焦涉海企业在疫情防控期间面临的法律风险及难题，提出海事司法建议，以优质的海事司法服务与企业共克时艰。

今天发布的是由大连海事法院法官信鑫及法官助理郝志鹏撰写的论文《也谈疫情背景下不可抗力的中国法适用（一）—— 以商事合同纠纷中不可抗力的中国法适用为视角》。

全文对不可抗力制度的起源、理论内涵及法律适用进行了分析，提出准确理解并合理区分不可抗力与情事变更的法律适用、慎重处理海商合同纠纷、谨防违约风险等建议，以期为企业正确适用不可抗力提供有益参考。

信鑫

大连海事大学法学硕士
从事海事审判工作二十余年
现任海事庭庭长

郝志鹏

西南政法大学法学博士研究生
现任海事庭二级法官助理
也谈疫情背景下不可抗力的中国法适用（一）
——以商事合同纠纷中
不可抗力的中国法适用为视角
新冠肺炎疫情的爆发和持续对整个国民经济活动的正常运行均产生了重大影响，对于民商事领域来说，能否据此调整、减轻或者免除己方合同项下的义务和责任，成为各类市场主体关注的焦点问题。
对此，全国人大法工委、司法部、中国贸促会、地方法院等部委和机构先后通过颁布文件或召开记者会等多种形式发布了相关指导意见，引发了法学理论界和法律实务界对新冠疫情背景下不可抗力制度法律适用的广泛探讨。
  综合来看，主要观点有三：
1
疫情及其防控措施符合我国法律关于不可抗力的适用条件，属于法定免责事由，但应当结合具体个案，合理认定；
2
疫情及其防控措施不一定构成不可抗力，也可能符合情事变更（亦称情势变更），应当在具体案件中合理区分不可抗力与情事变更的法律适用；
3
应当遵循严格原则，慎用不可抗力或情事变更，尤其在国际商事领域，谨防违约风险。
笔者赞同第二种和第三种意见，契约应遵守，例外需谨慎，即使基于中国法适用视角，亦应当具有全球视野，在准确理解和适用不可抗力或情事变更的基础上，慎重处理商事合同纠纷，尤其是海商合同纠纷。
一、
商事合同纠纷不可抗力法律适用的主要中国法依据

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商事合同纠纷不可抗力的中国法适用法律依据主要规定在我国民法总则、合同法和海商法中。例如民法总则第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。合同法第94条第1款第1项规定：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。海商法第90条规定：船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。第91条规定：因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同。船长决定将货物卸载的，应当及时通知托运人或者收货人，并考虑托运人或者收货人的利益。
与商事合同纠纷不可抗力法律适用相关的法律法规、司法解释或指导意见还有合同法第96条第1款、第311条、第314条，海商法第158条、第159条、第160条、第167条、第266条，民法总则第194条，侵权责任法第29条、第72条，海关法第22条，船舶吨税法第7条第3款，公司法第90条第2款第7项，水污染防治法第96条第2款，民诉法第73条，船员条例第13条，水路旅客运输规则第143条第1项，国际海运条例第15条，水路货物运输合同实施细则第16条、第20条，民诉法解释第460条第1款第1项，最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院国际商事法庭程序规则(试行)》的通知第30条，《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第2条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第27条等。
此外，还需要注意我国已经加入并对我国生效的国际公约与国际规则中关于不可抗力法律适用的相关规定，以及当事人依照我国涉外民事关系法律适用法的规定选择适用的外国法律等。
二、
坚持“合同严守”原则，慎用不可抗力规则

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在法学和伦理学领域, “契约必须遵守” 一直被视为是不能继续追问的先验性命题。之后，无论是大陆法系的“合同意志论”“原因理论”“法律行为理论”，还是英美法系的“约因理论”“合同信赖保护理论”等，均认为保障“契约自由（Freedom of Contract）”，坚持“合同严守（pacta sunt servanda）”是构成现代合同理论的重要基石。中国自古以来亦一直鼓励和弘扬包含“契约自由”和“合同严守”在内的“信”文化，例如“言必信，行必果”（《论语·子路》），“一言既出，驷马难追”（《论语·颜渊》：“夫子之说君子也，驷不及舌”），“一言为重百金轻”（王安石《商鞅》），“海岳尚可倾，口诺终不移”（李白《酬崔五郎中》）等。我国合同法贯彻了合同（契约）自由原则，确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范的效力。例如，我国合同法律规范中的许多条文规定“当事人另有约定的除外”，表明了对当事人合意的充分尊重。只有当事人的合意违反了法律法规的强制性规定以及公序良俗时，才会受到合同法律规范的介入和干预。
确立合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。市场交易越活跃、市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。合同法的价值理念在于效率、交易安全和公平。如果合同法规定过分严格的合同有效条件，设置过多和过于宽泛的合同无效事由，并在实践中对合同采取吹毛求疵和动辄使之无效的态度，将严重损害效率。在我国合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力，当事人可以以构成不可抗力为由单方行使解除权以解除合同，并主张免责。可以说，不可抗力对契约合意的影响是彻头彻尾的，是无与伦比的。此外，当事人应当重点注意合同解除后的法律后果，主张免责仅限于损害赔偿责任，对于合同解除的溯及力，不可抗力并不能“包治百病”。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已经履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。对此我国合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，合同解除是否具有溯及力取决于两个因素：一是当事人是否请求，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，也可以不要求恢复原状。二是合同的履行情况和合同性质，根据履行情况和合同性质能够恢复原状的，当事人可以要求恢复原状。故对合同当事人来说，主张适用不可抗力除了看得到的“好处”外，其潜在的法律风险仍然不容小觑。具体到海商合同，其普遍具有涉外、涉船、涉海等特点，合同的签订、履行等环节的规则适用相比其他普通合同来说具有明显的融贯中西的特征，并具有专门的法律规则体系（如海商法、海诉法、国际公约与规则等）予以规范调整，相比普通合同，海商合同对“契约自由”与“合同严守”的坚守与追求更显强烈，其不仅对于合同当事人权益保障及合同价值本身来说至关重要，对于提升我国商业团体整体国际商事形象、促进我国司法体系有效融入与深度参与国际商事规则体系建设也具有非凡的意义。
三、
正确理解适用不可抗力与情事变更

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从制度起源来看，不可抗力（Force Majeure）制度始于罗马法，成熟于《法国民法典》，为大陆法系各国民商立法所采用，后由英美判例法通过“合同落空（或合同挫折、合同受阻）”等规则予以事实承继。情事变更原则（Die Grunds&auml;tze vom Wegfall der Gesch&auml;ftsgrundlage）在法律史上的直接渊源是罗马法复兴前中世纪的情事不变原则（clausula rebus sic stantibus），后在温德赛特的前提假设理论（Lehr von der Voraussetzung）和奥特曼的交易基础丧失理论（Wegfall der Gesch&auml;ftsgrundlage）的基础上，通过其他学者学说和法院判例的丰富和发展最终在2002年德国债法修订中整合到了《德国民法典》中，成为该法第313条，之后陆续被其他国家立法实践所采纳，如意大利、葡萄牙、荷兰等。
从理论内涵来看，不可抗力与情事变更既有联系又有区别。不可抗力与情事变更均是用于规范当事人没有承受的、支配领域外的风险，在这点上二者具有共同性。而且有部分国家和国际组织亦对不可抗力与情事变更规则采取了“一元规范”的模式，例如《德国民法典》第313条并没有严格区分情事变更与不可抗力；英美法亦历来不对二者进行严格区分，而是统一将其纳入到履行艰难（或称合同落空、合同挫折、合同受阻）制度中，例如1932年《美国合同法重述》（第二版）第680条、1952年《美国统一商法典》第2-615条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79条、《国际商事合同规则》第6.2.2条等。同时，亦有很多国家（包括我国）对不可抗力和情事变更采取了“二元规范”模式，因为二者确实是存在区别的，主要表现在：1.功能不同。不可抗力侧重于解决异常事件后当事人之间风险分配的合理性；情事变更主要是为了解决突发事件后当事人之间的“给付均衡”，保障合同的实质正义。2.适用范围不同。不可抗力作为法定的免责事由，不仅适用于合同责任，还可以适用于侵权责任等其他民事责任中；情事变更仅适用于合同责任领域，且不能由当事人在合同中约定具体适用范围。3.可预见性和可避免性程度不同。不可抗力情况通常无法预见、难以避免；情事变更可能有程度较低的可预见性，且发生以后并非完全不能克服，只是继续履约的成本较高。
从法律适用来看，我国关于不可抗力的规则适用主要规定在合同法第94条第1款、第117条、第118条等法律条文中（前文已做阐述，本处不再赘述），情事变更规则则主要是由最高法关于合同法司法解释二第26条进行规范。此外，为了更好的指导情事变更规则的法律适用，最高院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）专门指出：对于合同法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。由此可见最高院对情事变更规则具体案件法律适用的谨慎和关注。值得注意的是，我国《民法典各分编（草案）》（一审稿）第323条对情事变更也作出了规定， 基本上借鉴和延续了合同法解释第26条的表述，但《民法典各分编（草案）》（二审稿）第323条删除了“非不可抗力造成的”这一表述。仅就现有的法律规定来看，我国在立法上对是对不可抗力与情势变更的规则适用条件进行了明确的区分。
具体到本次新冠疫情来说，虽然有相关部门发言人和部分法院的指导意见认为新冠疫情及其防护措施可以构成不可抗力，但结合最高院及各地方法院对“非典”疫情审判工作的相关指导意见和司法判例来看，该结论仍有值得商榷之处。例如最高院2003年6月11日颁发的《关于在防治传染性“非典”型肺炎期间 依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，已失效）第3条规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照合同法第117条和第118条的规定妥善处理。从该规定可以看出，对待“非典”疫情期间的合同纠纷，最高院实际上是兼采了不可抗力与情事变更两种意见。在实际的案件审判中也是如此。有的判决认定“非典”疫情属于不可抗力。如白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷案，（2016）最高法民再 220 号民事判决书认为：“‘非典’属不可抗力因素，原审根据公平原则判决并无不当。”有的裁判认定“非典”疫情不属于法律规定的不可抗力。如上海佰恒科技有限公司与上海新长宁（集团）有限公司租赁合同纠纷案，（2004）沪一中民二（民）终字第1289号民事判决书认为：“鉴于‘非典’不属法律所规定的不可抗力，佰恒公司上述拒绝支付租金的抗辩理由不能成立。”也有裁判虽然认定“非典”疫情属于不可抗力，但并不必然导致合同解除和免责。例如美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司船舶租赁合同纠纷案，（2007）鄂民四终字第47号民事判决书认为，“非典”流行期间该疫情确属不可抗力，但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定，同时，“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，故美国东江旅游集团公司无权单方解除合同，应承担违约责任。还有的裁判既没有支持不可抗力，也没有认定情事变更。例如大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司与大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2017）鲁民申3251号民事裁定书认为，双方签订合同时已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因“非典”调整图纸等不构成情势变更。综上，新冠疫情背景下的合同纠纷能否依据不可抗力主张解除合同并免责并没有也不应该有固定答案，需要根据案件具体情况、合同的具体约定内容及履约情况进行个案分析与判断。

作者：大连海事法院海事庭法官信鑫、法官助理郝志鹏