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违纪解除的审查与认定

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发表于 2020-11-26 16:45:33 | 显示全部楼层 |阅读模式
违纪解除的审查与认定

上海一中法院

为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一,近期,上海一中院组织院庭长,领军人才培养对象,优秀法官、法官助理等,以司法实践中常见法律问题和类案法律适用为主题,制作系列微课程。现官方微信公众号推出《微课程》专栏予以推送,以供参考。

叶佳,民事审判庭审判长
大家好,我是上海市第一中级人民法院的叶佳。今天和大家讨论的是劳动争议中违纪解除的审查与认定。违纪解除指的是,用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由,而即时性地且不负对价地解除双方劳动合同。
审理该类纠纷,一般从以下四个步骤进行:一、确定解除行为;二、固定解除理由;三、评价是否合法;四、认定法律责任。
一确定解除行为
我们先进入第一部分的审查,即确定用人单位是否做出有效的解除行为。我们来看以下四种情形:
1.A公司向赵某发送通知,告知解除劳动合同;
2.A公司人事与赵某谈话,要求赵某主动辞职;
3.A公司人事与赵某谈话,表示会对其调岗或解除;
4.A公司向赵某邮寄解除函,但在投递前追回该邮件。
上述四种情形,我们认为,只有第一种情形可以认定A公司直接作出了解除行为。
究其原因,还是要回归到解除行为的法律性质来进行评定。
解除行为是用人单位行使解除权向劳动者做出的意思表示。而解除权是形成权,单方作出解除的意思表示到达相对方即发生法律效力。这包含三层含义:首先,解除权的行使系单方的积极行为。其次,解除的意思表示应当明确。最后,意思表示应当到达相对方。
前述第二种情形中,A公司并未作出积极的解除行为;第三种情形中,A公司最终的处理是调岗还是解除并不明确;第四种情形,A公司的解除行为虽然作出,但在送达前将该行为撤回。所以,上述三种情形均不能认定A公司作出了有效的解除行为。
二固定解除理由
如果能确定用人单位实施了解除行为,那么接下来需要进一步固定真实的解除理由。解除理由即用人单位基于劳动者何种行为、依据何种规定解除双方劳动合同。具体而言,包括两部分内容:第一,劳动者存在某种行为;第二,规章制度或法律条文的规定。
在固定解除理由时,我们应当以用人单位第一次向劳动者明确告知的理由为审查范围,实践中用人单位可能会增加或者变更理由,一般我们不应当将其纳入审查范围。究其原因还是因为解除权是形成权,不存在二次解除或多次解除的情形。而相对应的,对解除理由的固定也应当限定在用人单位解除时第一次明确告知的理由。
实践中也会出现另外一种情形,用人单位在解除时告知的理由模糊或难以固定,但是审查下来并非无理由解除。这个时候我们认为可以根据个案情况,为查明事实的需要,给予用人单位一次明确的机会,即以用人单位在仲裁时第一次陈述的理由为准。
接下来我们看一个案例。
B公司向钱某送达通知书,以其“严重违反公司规章制度”为由解除双方劳动合同。钱某提起仲裁,B公司在仲裁中明确违纪行为是旷工,后仲裁审查旷工不成立,解除违法。B公司起诉称钱某还存在虚假报销的行为。那我们是否应当继续审查该理由是否成立,进而评判解除行为是否合法?答案是否定的。
在这个案例中,B公司在解除时没有明确具体理由,在仲裁中给出的理由是“旷工”,我们最多仅以此进行审查。虚假报销为诉讼中新增加的理由,是否成立都不影响对B公司解除行为合法与否的认定。实践中,我们应当严格限定理由的变更与扩充,不能使得“欲加之罪,何患无辞”。
三评价是否合法
如果能确定上述两步,我们接下来需要审查解除行为的合法性。评价解除行为的合法性,即将劳动者的相关行为与规章制度或劳动纪律能否契合进行评价。
根据相关司法解释,用人单位如果依据规章制度实施解除行为,应举证证明:
1.劳动者存在相关行为;
2.该行为依照规章制度属于可予解除的情形;
3.规章制度本身合法有效,已经向劳动者公示;
4.如果用人单位建立工会组织的,应当在起诉前将解除事由告知工会。
如果用人单位完成以上四步的举证内容,对其解除行为合法性,我们可以给予肯定性的评价。而规章制度某种意义上可以说是用人单位的“内法”,如果规章制度本身不存在违反强制性规定或违背公序良俗,一般可以作为认定依据。但是,规章制度难以做到事无巨细。如果对于规章制度中未予囊括的行为,我们如何对其进行评价?
下面我们来看这么一个案例:
李某系C加油站员工,在工作间隙至休息室吸烟。加油站以此为由解除双方劳动合同。李某称,规章制度对此未予规定,所以加油站的解除行为是违法的。
这个案例就是我们违纪解除的第二种情形,在规章制度中未予规定的行为如何进行评价。
我们认为用人单位对劳动者具有指挥和管理的权限,除规章制度外,《劳动法》第三条第二款规定了劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。针对某一行为,如果规章制度对此有规定,一般可以以规章制度作为评价依据。
如果没有规定,对于该行为是否达到严重违纪的程度,应根据不同行业、不同的工作内容、以及相关行为可能带来的严重后果来进行评价。
就本案而言,李某的抽烟行为对加油站会造成重大的安全隐患,即便规章制度没有规定,也可以认定属于严重违纪行为。但用人单位对劳动者的惩戒应遵循比例原则,对“严重”与否的司法认定也应当秉持谦抑性原则,不宜进行泛化。回到这个案例,如果李某不是加油站的员工,只是一般公司职员,抽烟行为并不必然导致劳动合同被解除。
四认定法律责任
经过上述三个步骤的审核,最后我们来确定当事人的权利义务。如果解除行为被认定合法,那劳动关系消灭,用人单位也无须支付赔偿金。
如果解除行为被认定违法,劳动者可主张用人单位与其恢复劳动关系或支付赔偿金,其中恢复劳动关系之诉可以随之主张仲裁诉讼期间的工资,那么会与赔偿金之间存在一个较大的差额,多数劳动者基于诉讼利益最大化的考量,会选择恢复之诉。
但恢复与否的认定,它的标准为原劳动合同是否具备继续履行的客观条件。案件审理中我们要释明该争点,并主动查明相关事实。因为劳动关系具有人身属性,如果不查明客观情况即机械地适用法律,径直判令双方恢复劳动关系,有可能使得裁判结果与客观情形产生冲突,审执难以兼顾,引发二次解除的争议。
下面我们来看这么一个案例:
周某担任D公司的财务部门负责人,被D公司以违反公司财务制度为由解除。双方发生争议,D公司的解除行为被认定是违法解除。但D公司在解聘周某后不久,即公开招聘吴某担任新的财务负责人。那周某的恢复劳动关系的诉请能否得到支持呢?
通过这个案子,我们可以看出,因为财务部门负责人的岗位具有稀缺性,也比较重要,在仲裁诉讼过程中难以闲置,常会被他人所替代,所以本案不宜判令双方恢复劳动关系。但是为免诉累,应向周某释明是否变更诉请,并进而判令D公司支付赔偿金。
具体而言,“不能恢复”主要可以通过以下要素进行识别:
1.主体不能,如用人单位或劳动者已不具备劳动法上的主体资格;
2.客体不能,就像前面案件中所介绍的,原来的岗位已经被他人所替代;
3.实际不能,劳动者已经入职了新的单位,他不能回过头要求与原用人单位恢复劳动关系;
4.其他情形,如双方矛盾过于激烈,判令恢复劳动关系不利于构建和谐稳定的劳动关系。
下面我们简要地进行一个回顾,关于违纪解除的审查,主要有四步:
第一步,确定解除行为,如果用人单位没有实施解除行为,那么也没有后续的审查,解除行为是否有效是审查的前提;
第二步,固定解除理由,要辨明解除的真实原因;
第三步,评价合法与否,并非“违纪”就可以“解除”,须满足一定的形式与实质要件;
第四步,认定法律责任,如系违法解除,应注意恢复劳动关系与支付赔偿金的责任选定。
我们知道,违纪解除是劳动关系项下,用人单位对劳动者实施的最严厉的惩戒,将引起双方权利义务的剧烈变动。对该类案件的审理,我们要做到案件事实与法律规范的有效契合,做到审执兼顾,处理好劳动者就业权与用人单位管理权的法益平衡。以上就是我今天要分享的主要内容,感谢您的聆听,再见。
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