建设工程施工合同纠纷法律适用

王希胜律师

建设工程施工合同纠纷法律适用
北京市第二中级人民法院
2021年元旦前夕，最高人民法院发送两批 “新年大礼包”，微信群、朋友圈持续刷屏。今天与大家分享的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，是“大礼包”7件新的司法解释之一。我们从三个部分来了解：第一部分，宏观层面，了解新司法解释的结构脉络；第二部分，微观层面，准确理解重点条文增、删、改的内容与原因；第三部分，精神价值层面，洞悉建设工程相关规范的立法目的和法律适用的基本规律，我将与大家分享几条“锦鲤”，看清条文变化背后不变的精神价值。
第一部分新司法解释的结构脉络
首批7件司法解释，与群众经济社会生活最为紧密，也是司法适用需求最为迫切的，新版建工司法解释一位列其中，可见建筑行业及这部司法解释的重要地位。
新司法解释共45条，结构上基本沿袭了2019年颁布的原建设工程司法解释二的基本框架，依次分为合同效力、工期、质量、结算、利息、鉴定、优先受偿权几个部分，将原建设工程司法解释一的条款删减后融入其中，再加上2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的几条内容，就形成了新的司法解释。12月30日发布的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，宣布原建设工程司法解释一、二和批复废止了。原解释二实施不久，它的条款内容全部被保留，只是文字表述上略作调整。原解释一，被删除了8个条款，其余条款都保留下来，并修改了部分文字表述。这些被删除的条款，有的已经纳入民法典，有的在相关法律中已经有规定了。
新的司法解释条文很多，但学习压力并不大，只有一项实质性的重大变化，其他内容基本上都是整合梳理、小修小补。这个重大变化，请大家一定记清，优先受偿权行使期限变为18个月。原先是多长呢？原解释二和价款优先受偿权问题的批复规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月。新解释第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月。司法实践中，拖延和拒绝结算的情形，很多是发包人的原因，延长到18个月，有利于保护承包人和农民工的合法权益。优先受偿权行使期限变长后，“应付款之日”如何起算？首先看合同约定，其次参照新解释第27条规定（吸收原解释一第18条）。
重点就是这一条，要先抓住，然后我们就开始逐条击破了吗？先别急。我建议，先给45个条文分分段，按专题来学习，效果更好。问题框架沿用了原建设工程司法解释（二）的结构：1-7条规定合同效力；8-11条规定工期；12-18条规定质量；19-24条规定结算；25-27条规定利息；28-34条规定鉴定；35-42条规定优先受偿权；43-44条规定实际施工人；45条是附则。
第二部分重点条文增、删、改的内容与原因
第一节，说说删除条文。一共分为四类。
第一类是因被民法典吸收而删除。有三处。
第一处，原解释一第2、3条关于合同无效的规定，是司法实践中的高频法条，正式上升为法律，分别被民法典第793条的第1、2款吸收。
第二处，原解释一第8条前三项，纳入民法典563条合同法定解除的规定。
第三处，原解释一第8条第4项和第9、10条，因承包人和发包人违约解除及解除后价款支付的规定，纳入民法典合同编建设工程合同一节第806条。
第二类是因被其他法律规定吸收而删除。原解释一第24条工程质量争议的建设工程施工合同履行地的规定，已被《民事诉讼法》第33条和民诉法解释第28条明确，适用不动产专属管辖，新司法解释没必要规定了。
第三类是因被原解释二修正而删除。原解释一第26条第2款，关于法院追加发包人作为被告的规定，被原解释二第24条修正并纳入新司法解释。法院可以追加转包人或者违法分包人，改为应当追加，追加后诉讼地位明确为第三人。
第四类是因时过境迁而删除，有三处。
第一处，新司法解释删除了原解释一第4条规定的法院可以收缴当事人已经取得的非法所得的规定。据说，该条规定是僵尸条款，司法实践从未使用过。实质性的问题是，转包、违法分包和借用资质，收缴非法所得属于行政管理事项，法院是否应当介入呢？
第二处，原解释一第21条黑白合同认定规则被删除了。行政管理的合同强制备案制度取消，该条适用前提不存在了。
第三处，原解释一第28条和原解释二第26条，都是关于施行时间的附则规定，文件废止，当然删除。
第二节，说说修订条文。分为对原解释一的修订和对原解释二的修订两部分。
对原解释一的修订，主要有进一步规范用语表述，有六处。
第一处，新解释第1条第1款吸收了原解释一第1条，并作两点修订：一是对标民法典，将“根据合同法第五十二条第（五）项”修订为“依据民法典第一百五十三条第一款”；二是规范表达，将“建筑施工企业资质”修订为“建筑业企业资质”。
第二处，新解释第1条第1款吸收了原解释一第4条部分规定，对标民法典，将适用法律依据修订为“民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定”。
第三处，新解释第5条关于劳务分包，吸收了原解释一第7条并进行修订，将“当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”修订为“当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”，去掉冗余，规范表达。
第四处，新解释第9条吸收原解释一第14条，将“按照以下情形分别处理”修订为“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”，用词更规范。
第五处，新解释第12条吸收原解释一第11条，发包人减价请求权适用条件“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”中的“过错”修订为“原因”。为什么要这样改呢？根据民法典规定和民法原理，相比侵权责任，违约责任是否以当事人的主观过错为构成要件？不言自明。
第六处，新解释第25、26条分别对原解释一第6、17条进行修订，利息计算方式，将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”修订为“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”。2019 年“九民会议纪要”第三部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分载明：“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”
对原解释二的修订，主要有4处。
第一处，对于黑白合同无效的质量合格工程，新第24条对原解释二第11条中的“参照合同结算”修改为“折价补偿”，也是对于原解释一第3、16条的修订。这不只是词语表达的修订。原规定容易导致无效合同按有效处理的误解。根据民法典规定和同合法原理合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
第二处，新解释第37条吸收原解释二第18条，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿，删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的限制，增加“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”作为前提条件。如何理解和适用这个条件，我们可以进一步研究。
第三处，新解释第42条吸收原解释二第22条和建设工程价款优先受偿权批复进修订，将行使期限从6个月调整为18个月。这是最重要的实质性修订，不再赘述。
第四处，新解释第44条吸收原解释二第25条，实际施工人提起代位权诉讼，有两点修订：一是将“根据合同法第七十三条规定”修订为“依据民法典第五百三十五条规定”。二是“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权”之后，将“对其造成损害为由”修订为“或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。放宽了实际施工人代位权的行使条件。
此外，新解释第17、18、19、21、27、28、33、35条修订，属于对标民法典和进一步规范用语表述，不再一一解读。
第三节，说说新增条文，只有一处。
新解释第36条“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，由优先受偿权批复第一条转化而来。
第三部分建设工程相关规范的立法目的和
法律适用的基本规律
我将与大家分享几条锦鲤，看清条文变化背后不变的精神价值。我从此前建设工程审判实践和学习过程中提炼四条基本原则，根据为四讲。
一是讲政治。在整个房地产行业，十九大之后的主题就是“房住不炒”。这个概念在2016年年底中央经济工作会议首次提出，完整表述为“房子用来住的，不是用来炒的”。2017年党的十九在报告进一步明确了这个总体政策要求。政策影响的方面很多，反映在建设工程案件中，主要是土地及地上物规划问题。前些年，我们听说过有些地方卖“商住房”，就是在规划为工商业用地上建房，以办公用房等名义出售住宅。在房价猛涨、房地产开发红火的那些年，还没等拿到规划许可就开工建设的情况也很多。在房地产开发流程中的诸多许可中，为什么只有规划许可影响建设工程合同效力，而施工许可等其他许可就不直接影响合同效力呢？还有必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同的效力也是如此。背后的道理就是讲政治。没有规划或者违反规划，而且又补不了，就事实上改变了国家意志，即使质量合格，也只能归为违章建筑；而施工许可，是为了确保工程质量，只要验收合格，是可以补救的。违反招投标规定，陪标、串标等行为都将破坏建筑市场秩序，损害社会公共利益。建设工程案件中的很多具体问题，都可能牵涉到国家政策和地区经济社会发展大局。如何理解规则背后的原理，跳出就案办案的困境？秘诀就在于牢固树立“四个意识”，特别是政治意识和大局意识。我给大家留一个讨论题：在我之前办过的案子中，某基层政府会议纪要写了，开绿色通道，先开工，后补手续，包括了补规划和招投标手续。如何判断建设工程合同效力呢？
二是讲质量。审理建设工程案件，当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。大部分建设工程案件均涉及到建设工程质量问题。建设工程施工合同无效，且经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的条件必须严格把关，以修复后再经竣工验收是否合格为标准。对于质量问题，应当分清责任。发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。还有，不论司法解释如何变化，为什么都对建筑业企业资质与合同效力牢牢捆绑？因为资质问题与建筑物质量紧密相关，牵涉不特定多数人的生命安全。
三是讲民生。在规范层面，司法解释赋予实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，也保障其在合同无效情形下的合法权益，是对建筑工人血汗的尊重和保护。新解释第44条修订，大大放宽了实际施工人代位权的行使条件，有利于保护实际施工人的利益。在司法实践层面，如何避免机械办案？就需要秉持讲民生的理念，对于具体问题做出妥当裁量。例如，实践中有时见到发包人和承包人合伙欺负实际施工人的情形，如拖延结算、低价虚假结算，再如隐匿工程资料并否认施工范围或制造施工范围争议。对此，在阶段性、程序性的主观证明标准上，就必须考虑信息不对称的实际情况。
四是讲系统。党的十九届五中全会提出的必须遵循的五条原则，其中坚持系统观念的表述是首次出现。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出一系列新布局、新方略，在这个过程中，系统观念是具有基础性的思想和工作方法。在建设工程审判领域，如何从优秀成长为卓越？树立系统观念，培养系统思维。首先，观察社会矛盾系统，建设工程案件与农民工劳动争议、建筑材料买卖合同纠纷横向关联，与上游的拆迁安置、合资合作开发和下游的商品房预售、房屋买卖构成一个链条，每一个建设工程案件都是一个十字路口。其次，微观层面一个一个建设工程案件裁判结果加总聚合，使各市场主体达到新的博弈均衡，在宏观层面一点一点推动整个建筑业市场明规范和潜规则的变迁；宏观的规则变迁又反馈于微观的司法案件，如此往复。每一份裁判文书，都为社会治理贡献了一份或大或小的力量。人民法院参与社会治理，融于在每一个司法案件中。
总结
总结一下今天分享的内容：第一部分，宏观层面，了解新司法解释的结构脉络：新版建设工程司法解释45个条文，分为合同效力、工期、质量、结算、利息、鉴定、优先受偿权、实际施工人及附则，整合原解释一、二和优先受权权批复。一项实质性变化，优先受偿权行使期限变从6个月变为18个月。
第二部分，微观层面，准确理解重点条文增、删、改的内容与原因：删除条文分为四类，被民法典吸收，被其他法律规定吸收，被原解释二修正，时过境迁。修订条文分为对原解释一和原解释二的修订两部分。新增规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第三部分，深入到精神价值层面，洞悉建设工程相关规范的立法目的和法律适用的基本规律，我与大家分享四条锦鲤，讲政治、讲质量、讲民生、讲系统，看清条文变化背后不变的精神价值。