关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）2018

王希胜律师

辽宁省高级人民法院印发《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）》的通知

辽高法【2018】137号

各中级人民法院：

《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）》 已于2018年9月3日经本院审判委员会讨论通过，现印发给你们，供在审判工作中参考。

2018年10月12日

辽宁省高级人民法院关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见（试行）

（2018年9月3日修订）

2017年8月我院下发了《关于审理房地产开发企业破产案件有关问题的若干意见》（以下简称《若干意见》），对我省的房地产企业破产审判工作起到了较好的指导作用，但在司法实践中又相继出现了一些新的问题需要解决，针对这些新问题我院组织力量进行了相应的调研，形成了新的认识和解决问题的办法。为有效开展我省法院的破产审判工作，现对2017年我院颁布《若干意见》修订如下：

一、关于受理和审理房地产企业破产案件的工作原则

1.受理和审理房地产企业破产案件，应坚持依靠党委政府的工作原则。 对有重大影响的案件在案件受理前后应当及时向当地党委汇报，争取政府支持。

2.受理和审理房地产企业破产案件，应侧重适用重整程序，坚持对符合重整条件的债务人企业慎用清算，以实现各利益相关方共赢。

3.受理和审理房地产企业破产案件，在《企业破产法》及其司法解释没有明确规定的情况下，应将民法和其他商法中已经确立的有关权利优先与劣后规则适用于破产程序。

二、关于债务人财产的界定问题

4.除《企业破产法》第三十条至第四十条规定的财产属于债务人财产外，根据《物权法》、 《最高人民法院关于适用<</font>企业破产法>若干问题的规定 （二）》【以下简称《破产法规定 （二）》】的有关规定，下列财产也应列入债务人财产：

（1） 债务人提供的抵押物、质押物、留置物，调换给被拆迁人和被征收安置人但尚未办理产权登记过户手续的房屋，消费购房者交付了大部分或全部购房款或已经实际占有使用的房屋、土地使用权，但尚未办理产权手续的；

（2）债务人企业与他人合作、合资建房，依据合作、合资协议债务人应当分得的土地使用权、房屋产权份额；

（3）债务人企业虽然未支付或未完全支付对价，但已经依法取得所有权的建筑材料、 车辆、 机械设备或者土地使用权等财产；

（4）债务人企业开发建设的房屋和土地使用权、取得所有权的建筑材料和车辆，以及房地产企业享有的已被采取民事诉讼执行措施但在受理破产案件时未被执行或未被执行完毕的财产。

5.（新增）《破产法规定（二）》第三条规定，设定担保物权的特定物也属于破产财产。

三、 关于侧重适用重整程序的问题

6.人民法院受理和审理房地产企业破产清算案件，在宣告债务人破产清算前，管理人应主动审查破产企业是否存在重整的可行性。 对于存在重整可行性的房地产破产企业，在发布公告、 债权登记及召集债权人会议时，管理人应当积极履行职务，主动征求债务人和金融机构、承包人、供应商、民间借贷、消费购房者等各类债权人，以及出资额占债务人注册资本金十分之一以上的出资人，是否同意申请破产重整，陈清破产清算及重整的区别和利弊。

上述各类主体有一方或多方同意进行重整的，案件进入重整程序。

7.受理房地产企业的法院可以探索、尝试在以破申字号立案后正式受理破产案件前，倡导当事人适用预重整方式对房地产企业进行重建式重整，促使处于困境当中的房地产企业债权人和债务人形成利益共同体，合力拯救债务人。促使当事人在向法院提出破产重整申请之前或在法院正式受理破产申请之前，就重整事项进行谈判并达成重整计划草案，将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，同时也将传统重整程序中的重整计划制定、表决及债务人信息披露等程序前移至法院正式受理破产重整之前完成，并通过正式受理破产重整之后的债权人会议予以确认，产生与破产重整程序相同的法律效力，避免单一清算给企业带来的失业、 减少税收等社会问题和繁杂、冗长的传统重整程序给当事人带来的高成本。

8.对于不符合重整适用范围、不满足重整适用条件、不具有重整希望，或者即使重整也容易再次破产清算的房地产企业，应当及时进入破产清算程序，避免造成资源浪费，损害各类权利人的合法权益。

四、关于管理人的合同解除权问题

9.根据《企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。

10.（修改）对于建设工程施工合同，管理人在接管债务人财产后，应当对在建工程的开发建设前景进行审慎评估。对于确无继续开发建设价值的项目和楼盘，应当果断决定终止继续施工建设。对于开发建设前景良好的项目和楼盘，为提升债务人财产价值，最大化实现全体债权人利益和减少社会财富的浪费，应当慎用合同解除权解除原建设工程施工合同，努力促使工程继续施工和竣工，为履行商品房预售合同创造条件。

对于原建设工程施工合同，以在通过拍卖、变卖等方式对在建工程项目进行变价处理后，由新的开发商决定是否解除为宜。因继续履行合同产生的工程欠款系属共益债务。

11.（修改）人民法院受理房地产企业破产案件中，应当在充分考虑债务人财产状况、清偿方案、购房者的意愿、权利平衡及预期效果等因素来决定是否继续履行债务人与购房者的商品房预售合同，慎重行使合同解除权，依法保护消费购房者权益，维护社会的和谐稳定。

案件受理时，涉案房地产工程已经竣工或受理后经建设工程施工人继续履行合同使得工程实现竣工且具备交付条件的或房屋已交付使用，但尚未办理产权证或产权过户手续的，管理人一般应当继续履行合同。

有条件交付房屋的情况下，管理人有权要求购房者缴齐购房款，否则依据合同约定行使解除权。

案件受理后，确无可能继续完成涉案工程项目，履行交房合同义务的，管理人有权行使合同解除权，购房者已经缴纳的房款列为破产债权。其中满足条件的消费购房者已缴纳购房款所对应债权将获得优先顺位清偿保护。

五、关于破产财产的清偿顺序问题

12.根据相关法律、司法解释的规定及前述各条款的建议，享有各类破产优先权保护的债权，按照如下顺序清偿：

（1）被拆迁人和被征收安置人的债权请求权；

（2）交付了全部或大部分购房款的消费购房者的债权请求权；

（3）承包人的建设工程欠款；

（4）抵押权、质押权、留置权等担保物权、预告登记对应的债权请求权及其他可适用别除权的权利。

13.（修改）根据 《企业破产法》 第一百一十三条的规定，其他各类债权按照如下顺序清偿：

（1） 破产费用和共益债务；

（2）《企业破产法》第一百一十三条第（一）项规定的职工劳动债权；

（3）《企业破产法》第一百一十三条第（二）项规定的其他社会保险费用和所欠税款；

（4） 普通破产债权。

《破产法规定（二）》第三条第二款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他债权。”根据该条规定，破产费用和共益债务劣后于各类优先权，在对优先权清偿后尚有剩余财产的，用于破产费用和共益债务。

六、关于各类优先权和债权在破产程序中的保护问题

14.被拆迁人和被征收安置人所应获得的拆迁补偿款、 对调换的房屋的期待权是被拆迁的房屋所有权和土地使用权的替代物。在管理人有义务向被拆迁人和被征收安置人支付拆迁补偿款或交付调换房屋的情况下，应当参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，以所有权调换形式安置的被拆迁人和被征收安置人，其对调换的房屋所享有的优先权高于房屋的买受人，包括消费购房者。

15.关于在房地产破产案件中列入“优先保护”的 “消费购房者”的认定标准问题：目前建议参照 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即“ （一） 在人民法院受理破产案件之前签订了合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。具备上述三项条件的应当认定为破产优先清偿顺位的消费购房者。

16.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中确立了消费购房者的优先权高于承包人的工程价款的法定优先权。即消费购房者在交付全部或者大部分购房款的情况下，其基于房屋买卖合同享有的权利优于承包人的建筑工程价款，承包人的建筑工程价款优先权优于抵押权等约定优先权和其他债权。

17.消费购房者基于房屋买卖合同享有的优先权利，包括要求管理人交付房屋、办理产权登记手续，在房屋买卖合同不能履行的情况下要求管理人返还购房款以及对特定房屋的变价款等。

18.管理人对消费购房者的资格应当进行认真审查。除本建议第15条规定的认定标准外，在民间借贷法律关系中以签订房屋买卖合同作为借款担保的房屋买受人、约定付款后一定期限内无条件返款或回购的房屋买受人、以房抵债的债权人等，不应认定为本建议的消费购房者，不享有相关司法解释及本建议赋予的优先权。

房屋买卖合同的标的房屋因欠缺具体地址、房号等而不能特定化的，买受人的债权请求权也不应具有优先受偿的权利。

19.享有破产优先保护的“消费购房者”之外的普通购房者以及商品房买卖合同缺乏生效要件的购房者，其请求交付房屋或请求返还购房款的债权请求权，不具有优先于工程承包人、银行抵押权人等的优先受偿权，此种情形下购房者的债权请求权属于普通债权，应与其他普通债权作为同一清偿顺序清偿。

20.对于建设工程履约保证金、 购房定金等，因其为货币这一特殊种类物，一般情况下，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，权利人主张取回的，不应予支持。但如果债务人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的其他财产相区分，未形成财产混同，权利人可以行使取回权。

不能主张取回的上述保证金、定金等金钱及其所生之利息，在符合工程款优先权或消费购房者优先权的条件下，对建筑物或房屋享有相应的优先权。但适用定金罚则或违约金等形成的惩罚性款项，应作为普通债权劣后受偿。

七、关于刑事被害人作为取回权人或债权人时的权利保护问题

21.在涉及房地产企业法人或法定代表人、高级管理人员构成犯罪，依据刑事生效判决应当退赔给被害人财物的情况下，被害人作为债权人主张优先受偿的，应当根据 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定处理，同时应当参考最高人民法院[2003]民二他字第14号 《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》的精神，对于上述第十三条第（二）项规定的退赔标的能够特定化的，被害人可以行使取回权。不能特定化的，应列入破产债权，但应在其他优先权之后、普通债权之前受偿。

八、关于备案、预告登记的性质及在破产程序中的效力问题

22.备案是在房屋预售过程中开发商与购房人签订商品房预售合同后在土地及房屋管理部门办理的备案登记手续，是行政管理的一种手段。因此，备案行为虽然能够防止一房二卖或多卖等情况的发生，但并不具有任何物权效力，购房者不能据此取得其对所购房屋享有物权或优先受偿权。

23.根据《物权法》第二十条的规定，预告登记的目的是“为保障将来实现物权”，说明预告登记行为并非物权行为，经预告登记的权利本身不是物权。但该条同时规定 “未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，又使得预告登记具有排他性的物权性质。预告登记的这种债权兼物权的性质，决定了经预告登记的权利具有保障物权不得变动的保全效力和自预告登记时取得权利顺位的保存权利顺位的效力。

24.在破产程序中，预告登记具有破产保护效力，即经预告登记的建设用地使用权转让的受让人、商品房预售或买卖合同的买受人，在法院受理对债务人的破产申请或债务人被宣告破产时，可以向管理人请求继续履行办理本登记的义务，从而排除其他物权人的相关权利请求。在预告登记保障的是为将来设立的担保物权时，预告登记的担保物权与其他担保物权，除法定优先权外，管理人应当按照预告登记的时间确定权利顺位，为预告登记的权利人办理担保物权变动的本登记，化解破产财产处置时预告登记权利人不同意处分，其他权利人又不能取得相应物权而形成的僵局。

九、（新增）关于房地产企业为被执行人时适用“执转破”程序应当注意的问题

25.被执行人为房地产企业的，适用“执转破”程序应当选择债权债务关系相对清晰且关联执行案件较多的案件优先移送。对于涉及非法集资、群体信访、一房多卖（抵）、高利贷融资等特殊疑难复杂问题的案件，不建议适用“执转破”程序。

26.执行部门在决定移送阶段，应当将房地产企业涉及建设工程项目基本情况查清。对欠付拆迁款、土地费用、建设工程价款、劳动者工资款等情况需要做出初步调查。

27.案件移送阶段，执行部门应当将已查明情况详尽附卷说明，以便受移送法院尽快完成审查工作。

28.在执行阶段对房地产企业建设项目所做的工程量鉴定、评估等结论，如果在法定的有效期限内，可直接作为破产案件审理阶段的证据予以认定。

29.债务人为房地产企业的“执转破”案件，一般应适用破产法规定的程序审理，但案件确债权债务关系明晰、财产状况简单、各方利害关系人没有争议的，可以适用快速审理程序的除外。

按照破产法规定的程序审理房地产企业破产案件，同样应当注意提升审判效率，特别是对于已完成工程项目，应当尽早组织项目验收，促成资产变现。

对于有重整价值的企业，应积极协调战略投资人促成重整、盘活资产，最大限度保障相关权利人的合法权益。

十、本意见的实施

30.本意见由省法院破产审判团队制定并负责施行解释，如与有关法律、司法解释或上级法院指导精神冲突，以法律法规及上级指导意见为准。