财产权保护与不动产权利的登记

王希胜律师

财产权保护与不动产权利的登记

程啸 清华大学  


引 言
    随着社会经济与科学技术的发展，智力成果、数据、虚拟财产等新型财产越来越受到现代法律的重视。然而，不动产依然是民法中最重要的财产权客体之一。整个物权法的规则制度都是建立在区分不动产与动产的基础之上的，不仅建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权以及民法典编纂中新增的居住权等用益物权是不动产物权，而且不动产抵押权、建设工程优先受偿权等重要的担保物权也属于不动产物权。故此，以保护不动产权利人合法权益，维护不动产交易安全为鹄的的不动产登记制度，是市场经济的基础性法律制度。一个科学合理的不动产登记制度不仅有利于充分保护不动产权利，为社会财富的创造提供法律保障，也能更好地优化营商环境，为市场主体提供规范、便利、高效的登记服务，有助于建立健全社会诚信体系和国家自然资源资产管理体制，推进国家治理体系与治理能力的现代化。
自《不动产登记暂行条例》于2015年3月1日施行以来，我国不仅已全部实现了不动产的统一登记（登记机构、登记簿、登记程序、登记基础信息平台的统一），而且正在逐步实现不动产审批、交易、登记信息以及其他信息在各部门之间的互通共享。日益完善的不动产登记程序以及不动产登记信息公开查询系统，极大地保障了不动产权利及不动产交易的安全和效率。然而，五年来的不动产统一登记的实践逐渐证明，作为一项民事基本制度的不动产登记制度无法仅仅依赖《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等效力位阶较低的法规规章加以建立和完善，不少基本规则制度的空缺及法律规范间的冲突只能依靠更高位阶的立法如民法典、不动产登记法等加以解决。
当前，我国正在编纂民法典。令人遗憾的是，民法典物权编草案的各次审议稿几乎完全延续了现行《物权法》第二章第一节“不动产登记”的规定，对于许多不动产登记实践中迫切需要解决的重大问题并未做出任何规定。事实上，即便立法者在民法典物权编中对不动产登记的规定加以完善，也并不能解决不动产登记制度中的全部问题。令人高兴的是，第十三届全国人大常委会已将《不动产登记法》的起草纳入了本届人大的立法规划。目前，自然资源部正在抓紧起草《不动产登记法》，笔者受委托负责了该法草案学者建议稿的起草工作，并与其他一些学者共同参与了立法的论证。在本文中，笔者拟结合参与民法典编纂及不动产登记法立法工作中的一些体会，从保护财产权，发挥财产权效用的角度出发，就我国法上不动产权利的登记这一重要问题进行一些粗浅的讨论，以供理论界与实务界参考！
一、不动产登记簿记载的权利状况与不动产登记能力
不动产登记簿是记载不动产自然状况、权利状况和其他法定事项的具有法律效力的簿册。在我国法上，不动产登记簿具有物权变动效力（《物权法》第6、9、14条）、推定效力（《物权法》第16条第1款）和公信效力（《物权法》第106条）。然而，并非与不动产相关的任何事项均可记载于不动产登记簿。这是因为，如果任由登记机构自行决定或任由当事人自行约定将各种事项记载于登记簿，不仅会背离不动产登记旨在保护不动产权利，维护不动产交易安全的根本目的，也会无端加重登记机构的负担，损害登记簿公示与公信效力。故此，不动产登记法上有所谓“不动产登记能力”（Eintragungsfaehigkeit）的概念，即并非不动产上的任何事项都是可以登记的事项，只有那些对于保护不动产权利人以及不动产交易具有重大法律意义的事项，才应当在登记簿上加以记载并公示。
我国《不动产登记暂行条例》第8条第3款将不动产登记簿上应当记载的事项分为四类，即不动产的自然状况（如不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等），权属状况（如不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等），涉及不动产权利限制、提示的事项以及其他相关事项。具体到不动产的权属状况，由于不动产上可以设立的权利类型很多，其中既有各类不动产物权，也有不动产债权，还有其他类型的不动产权利（如不动产信托财产权）等。这些权利是不是都可以记载于不动产登记簿，并因此产生相应的效力，需要法律作出规定。就不动产物权而言，哪些具有登记能力，应由实体法律规范加以解决。由于我国《物权法》及民法典物权编草案对基于法律行为的不动产物权变动采取的是，以登记生效要件主义为原则，登记对抗要件主义（如土地承包经营权、地役权等）为例外的立法模式。因此，判断哪些不动产上的权利具有登记能力时，显然不能如德国法那样仅从登记簿的公信力角度（《物权法》第106条）出发加以推导，而应当如同日本法那样从公示原则的角度来确定具有登记能力的不动产权利范围。换言之，所有的不动产上的物权，无论其基于法律行为的变动是以不动产登记为生效要件，还是为对抗要件，原则上均具有登记能力，除非法律另有规定。
不动产登记法在性质上属于程序法，其仅仅对实体法已经确认了的具有登记能力的权利加以重述而已。《不动产登记暂行条例》第5条依据《物权法》《土地管理法》《海域使用管理法》等法律，规定了九大类能够记载于不动产登记簿的权利类型，而第十类是兜底性的规定，即“法律规定需要登记的其他不动产权利”。由此可见，在我国不动产登记法立法中，确定不动产上的哪些权利具有登记能力应当依据法律即全国人民人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会颁布的规范性法律文件。
然而，《不动产登记暂行条例》第5条所规定的具有登记能力的不动产权利却被全部限定于不动产物权。这种规定显然是将不动产登记能力与物权法定原则相等同，并不妥当。事实上，哪些不动产权利可以记载于不动产登记簿，并不完全受物权法定原则的支配，不是说只有法律规定为物权的不动产权利才具有登记能力，因为物权法定原则与登记能力的目的是不同的。物权法定原则只是要求物权的种类和内容由法律规定（《物权法》第5条、《民法总则》第116条），即所谓的物权的类型强制与内容强制。法律规定为物权的不动产权利当然具有登记能力，否则无法通过登记这一公示方法向外界加以展示，不仅第三人无法了解并尊重这些物权,也会给第三人造成难以预测的损害。而登记能力解决的是不动产权利登记的必要性问题，也就是说，即便不是不动产物权的不动产权利，只要该权利的登记对于保护不动产权利人及不动产交易是有必要的，就具有登记能力，应当进行登记。例如，当事人之间签订的买卖房屋或者其他不动产物权的协议，性质上属于债权，但为了“保障将来实现物权”，当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记（《物权法》第20条第1款）。预告登记时，在不动产登记簿上记载的是旨在实现不动产物权的债权而已，如房屋所有权转移的预告登记中登记簿上记载的是房屋买卖合同债权，预购商品房抵押权预告登记在登记簿上记载的则是以预购商品房设立抵押权的请求权。预购商品房抵押权预告登记的权利人享有的只是“当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权”由此可见，“一方面，由于预告登记担保的对象是债权请求权，所以它位列债法领域；另一方面预告登记又赋予了被担保的债权请求权以很强的物权效力，所以它又属于物权法的范畴。”正是由于预告登记这种横跨债权法与物权法两大领域的“双重特征”，理论上就预告登记究竟是物权还是债权，抑或一种特殊的担保手段（Sicherungsmittel），有很大的分歧。德国民法通说及联邦法院的判例认为，预告登记不是一种物权，只是一种性质特殊的、临时性的担保手段或担保方式，预告登记通过在一定的范围内赋予债权请求权以物权效力，而实现对该请求权的保护。因此，预告登记融合了物权法和债权法的因素，既具有物权性，也具有债权性。
除了预告登记之外，其他并非不动产物权的不动产权利只要有公示的必要，法律就可以规定其具有登记能力，可以通过登记簿加以公示。例如，我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”因此，委托人以不动产设立信托时，就该不动产信托财产权也应当办理登记，不登记的，则该不动产信托财产权没有设立。正因如此，《不动产登记暂行条例实施细则》第106条才规定：“不动产信托依法需要登记的，由自然资源部会同有关部门另行规定。”
二、扩大可登记不动产权利范围的必要性与可行性
如前所述，以法律有明确规定的方式来确定不动产权利的登记能力，具有其内在的合理性。但是，出于种种原因，并非所有应通过登记簿加以公示的不动产权利都被法律赋予了登记能力，从而可以进行登记。而且，即便一些法律规定了其登记能力的不动产权利，由于立法的疏漏，也存在并未明确登记法律效力的问题。有鉴于此，笔者认为，在我国民法典编纂和不动产登记法立法中，应当在梳理现有的不动产权利体系的基础上，进一步扩大可登记的不动产权利的范围。具体阐述如下：
1、一些对于不动产交易具有重要影响的不动产权利或者本身就具有排他性的不动产权利，如果法律上不明确其登记能力，进而确定登记对该权利的法律效力，那么将会出现因缺乏登记这一有效的公示方法而危害交易安全的情形，也不利于更好地保护不动产权利人的合法权益。这方面最典型的例子就是不动产租赁权。不动产租赁权虽然只是一种合同债权，但我国法律却赋予了其非常强大的效力，具体包括：首先，租赁权可以对抗所有权变动即买卖不破租赁规则的确立。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”其次，先租赁后抵押的，抵押权实现时租赁合同不受影响。《物权法》第190条第1句规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”再次，租赁权可以对抗强制执行程序。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”
既然不动产租赁权具有如此强大的效力，其理应通过登记向外界加以公示。惟其如此，方能有效的保护不动产租赁权的合法权益，维护保护交易安全，防止第三人遭受损害。可是，我国现行法上却没有对不动产租赁权登记作出规定。《城市房地产管理法》第54条虽然规定了房屋租赁要向房产管理部门登记备案。然而，这种登记备案只是一种为了征税和实行流动人口管理的行政管理措施，并不具有民事法律效力登记，司法实践中亦不予认可。也正是由于不动产租赁权没有登记能力，不能通过登记簿加以公示，故此，实践中经常出现一些当事人为了利用租赁权效力损害其他债权人和担保物权人合法权益，逃避执行而伪造、倒签租赁合同的情形。而为了解决这样的问题，司法机关只能通过在租赁合同基础上附加“占有使用”的要件，希望透过占有来公示不动产租赁权以解决此类问题。例如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”然而，这种“头痛医头脚痛医脚”的临时对策不仅明显违反了租赁合同本身属于诺成合同的法律属性，而且人为地制造出的例外情况也使得法律规则过于复杂，不具有可预期性。事实上，诚如学者所言，即便以占有租赁物作为判断先后顺序的标准也难以真正解决承租人与出租人串通故意制造虚假占有的假象问题。令人遗憾的是，在我国民法典编纂中，民法典合同编草案并没有对不动产租赁权的登记作出规定。相反，立法机关却延续了司法解释的应急之策，以法律规定的方式将占有作为公示租赁权的方式。民法典草案第725条规定：“租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这种规定显然是不妥的。对此，有学者正确的指出：“赋予租赁权对抗效力的目的，在于使承租人拥有一定地位，得以应对权利冲突，但赋予此种对抗效力，又须有最适宜于实践需求的权利表征，第三人可及时、准确地获悉权利负担情况，以有效预防潜在的交易风险。在日益频繁的交易背景下，登记就成了最佳选择。在电子化的登记系统中，登记申请与查询至为便捷，当事人一方即可办理，统一登记制之下的交易成本尚在可控之列”。笔者认为，要真正解决不动产租赁权的公示问题，只能通过登记的方法。在民法典未做规定的情形下，只能通过《不动产登记法》来赋予不动产租赁权的登记能力，从而通过登记制度公示不动产租赁权。
2、即便是已经被法律明确规定为物权的一些不动产权利，现行法也没有对其登记能力以及登记的法律效力做出规定，留下了立法上的空白。例如，《物权法》第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条是对探矿权、采矿权、取水权和从事养殖、捕捞的权利的规定，立法机关之所以在《物权法》第三编“用益物权”第十章“一般规定”中对这几项权利作出规定，是因为“这些权利是对国家自然资源的利用，权利人取得这些权利后即享有占有、使用和收益的权利，其权能与用益物权是一致的，同时也需要办理登记并进行公示，符合物权公示的原则”。然而，现行的《矿产资源法》《水法》《渔业法》都没有对上述作为用益物权的不动产权利进行规定，《不动产登记暂行条例》亦未对探矿权和采矿权的登记做出规定。这种状况显然不利于贯彻落实物权法的公示公信原则，无法有效的维护不动产权利人的合法权益以及交易的安全。
3、现代社会信息科技高度发达，不动产登记的信息化程度也越来越高。我国现在的登记机构设置的不动产登记簿几乎都采取了电子介质形式，这使得登记簿的容量更大、记载也更方便快捷。不仅如此，由于不动产登记的有关信息要与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等实时互通共享，对于不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，也不得要求不动产登记申请人重复提交（《不动产登记暂行条例》第24条）。通过在自然资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门之间就不动产登记的有关信息充分的实现互通共享，不动产登记机构对各种不动产登记的审查也将会越来越便捷高效。同时，随着不动产登记查询制度的完善，民事主体能够查询的不动产登记资料范围逐渐扩大且查询的便捷度也越来越高。许多地方的登记机构都通过网络科技和设置自助查询机等方式，让当事人可以非常便捷的依法查询到相应的不动产登记资料。世界银行发布的《2019营商环境报告》显示，在监测的190个经济体中，我国营商环境评价“登记财产”指标从2018年的第41名上升至第27名，提升了14名，达到全球先进水平。据对上海、北京两个主要城市的评估显示，平均登记财产需3.6个手续、耗时9天、成本占财产价值的4.6%、土地管理质量指数为23.7分。与2018年相比，登记财产手续减少0.4个、耗时减少10.5天、土地管理质量指数提高5.4分。此外，目前我国不动产登记的时限也在不断缩短。截至2018年底，全国所有市县的一般登记、抵押登记业务办理时间分别压缩至15个、7个工作日以内。根据《国务院办公厅关于压缩不动产登记办理时间的通知》的要求，2019年底全国所有市县一般登记、抵押登记业务办理时间力争分别压缩至10个、5个工作日以内；2020年底前，全国所有市县一般登记、抵押登记业务办理时间力争全部压缩至5个工作日以内。
总之，借助现代信息科学技术，不动产登记的效率、公示的效能与登记簿的容量都日趋扩大。因此，现行的不动产登记制度能记载远比单纯的不动产物权更为丰富的不动产权利形态。在这种背景下，尽可能扩大可登记的不动产权利的范围，既不会增加登记机构的工作量和登记审查的难度，也不会影响不动产登记簿的真实性与准确性，损害其公示力与公信力。因此，将有必要通过登记簿公示的不动产权利都赋予相应的登记能力并明确登记的法律效力和具体程序，不仅有必要的，也是完全可行的。
三、应明确赋予登记能力的几类不动产权利
    总之，在不动产统一登记制度已经建立并不断完善的大背景，我国应当通过《不动产登记法》等相关法律将解决前述问题，对现行法律未规定但应当登记的不动产权利的登记问题予以明确。未来的《不动产登记法》等不动产领域的相关立法应充分关注我国经济社会发展的需要，保持开放的思路，尽量利用现行的不动产登记制度涵盖更多的不动产权利，从而有利于更好地发挥登记的公示作用，保护不动产权利人的权利，维护交易安全。具体而言，笔者认为，法律应当明确赋予以下几类不动产权利以登记能力并明确其登记效力和相应的登记程序。
1、不动产租赁权。如前所述，不动产租赁权具有强大的法律效力，故此应当通过登记而非简单的占有而加以公示。同时，在法律上应当明确登记的对抗效力，即不动产租赁权没有办理登记的，虽然不影响租赁合同的效力，但是因该权利没有登记，故此不得对抗第三人。例如，房屋所有权人将房屋出租给他人之后，又在该房屋上设立了抵押权并办理登记，在抵押权实现时，如果该房屋租赁权没有办理登记，那么即便其设立在抵押权之前，也不得对抗已登记的抵押权。
2、不动产信托财产权。所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。设立信托后，信托财产权就被委托给了受托人，信托财产既与委托人的财产相区分，也独立于受托人的财产，即信托财产具有独立性。对此，《信托法》第16-18条和第29条有明确的规定。正是由于信托财产具有独立性，因此，在不动产被信托成为信托财产时，需要通过不动产登记制度加以公示，否则就难以区分受托人固有的不动产与信托的不动产，不利于确保信托不动产的独立性。《信托法》第10条已经明确规定了设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记，未办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。但是，具体到不动产信托财产权是否具有登记能力却不明确，故此，法律上应当明确赋予不动产信托财产权以登记能力，并规定该财产权的设立以登记为生效要件。
3、不动产收益权。所谓不动产收益权，是指农村电网、城市供水、供热、公交、电信、污水处理、高速公路、桥梁等基础设施项目以及其他不动产的经营性收费的权利。在我国现行法上，不动产收益权被解释为《物权法》第223条第6项的“应收账款”，被简单地看成债权。故此，不动产收费权用于担保也被理解为权利质押即所谓应收账款质押。中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》第4条明确地将“公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权”解释为应收账款中的一类。2019年9月18日修订后的《应收账款质押登记办法》第2条第3项依然将“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”规定为应收账款。然而，不动产收费权本身并不是债权，而是基于不动产等基础设施项目而享有的一定时间内获取收益的权利，将之作为债权质押，理论上难以解释。不动产收益权的特点在于：一方面，它是权利人对各种基础设施所可能产生的收益而享有的请求权，针对的是不特定的人而享有的请求其支付费用的权利。另一方面，不动产收益权通常是一种资格或法律地位，它并非是现实地支配某项财产的权利，而是在权利人为他人提供服务之后所享有的收取相应费用的资格或法律地位。因此，在以不动产收益权设定担保的时候，尚未形成具体的、特定的债权债务关系。故此，笔者认为，不应当将不动产收益权作为应收账款而采取权利质押的方式。考虑到不动产收益权本身就是在作为不动产的基础设施项目上设立的，在这些不动产已经办理所有权首次登记的情况下，对其上产生收益权也应当且完全可以作为不动产权利继续加以登记。惟其如此，才能透过不动产登记簿真实准确的展现此种权利，使之独立存在，保护权利人的合法权益，发挥其经济效用。
4、宅基地使用权登记效力的明确。就宅基地使用权的设立以及未登记宅基地使用权的转让、消灭而言，究竟是否需要登记以及登记的法律效力如何（生效要件抑或对抗要件），法律均未规定。在《物权法》的起草过程中，曾经规定过登记是宅基地使用权设立的对抗要件，如《物权法草案（第二次审议稿）》第162条规定：“宅基地使用权自县级人民政府批准时设立。宅基地使用权人应当向登记机构申请宅基地使用权登记。宅基地使用权可以和建造在该宅基地上的住房所有权同时登记，也可以单独登记。不经登记，不得对抗善意第三人。”但是，该规定后来被删除了。《物权法》只是在第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”民法典草案第365条的规定则与《物权法》该条完全一样，未作任何改动。故此，就宅基地使用权的设立以及未登记的宅基地使用权的转让和消灭而言，登记既非生效要件，也不是对抗要件。笔者认为，之所以会出现这种现象，根本上说是因为宅基地使用权被认为是一种通过审批方式取得且具有很强身份属性的权利。因此，人们认为，只要完成宅基地的批准程序，宅基地使用权就设立了，不需要登记。况且，在宅基地使用权没有办理首次登记的情况下，无法进行转移登记或者在其上设立他物权并办理登记。考虑到农村属于熟人社会，以登记为对抗要件的意义也不大。
然而，既然宅基地使用权属于用益物权，2019年的中央一号文件《中共中央 国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》也明确要求“加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争2020年基本完成。”《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》也做出了探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”的改革部署。当前，我国一些地方也正在开展宅基地制度改革的试点工作，积极探索宅基地有偿使用和自愿有偿退出机制。在此背景，如果宅基地使用权的登记效力都不明确，显然是不符合改革的需要，既不利于保护权利人的合法权益，也不利于未来宅基地有偿使用和自愿有偿退出机制的建立。
5、对于探矿权、采矿权、取水权等利用国有自然资源形成的准物权，应当明确其登记能力。令人高兴的是，当前我国已经启动《矿产资源法》的修订工作。在2019年12月17日自然资源部面向社会公开征求意见的《矿产资源法修订草案》中已经明确了探矿权和采矿权的登记。该修订草案第25条规定：“受让人缴纳探矿权出让金、采矿权出让金后，有关人民政府自然资源主管部门应当将矿业权有关事项载入矿业权登记簿，办理矿业权登记，发放探矿权证书、采矿权证书。矿业权设立自记载于矿业权登记簿时发生效力。矿业权的变更、续期、转让、抵押、灭失，应当进行登记，自记载于矿业权登记簿时发生效力。探矿权证书、采矿权证书的样式由国务院自然资源主管部门制定。”
                                                                   本文已刊登在浙江社会科学2020年第3期