合同成立之证明责任分配

王希胜律师

合同成立之证明责任分配

来源于华政法学 ，作者胡东海

一、合同成立举证规则被删除后的遗留问题
自 20 世纪 80 年代以来，作为我国民事审判方式改革的重要环节，举证责任改革通过制定合理的举证规则，旨在提高当事人举证的积极性，减轻法院取证的重负。此项改革的标志性成果为 2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧《证据规定》）曾以 5 个条文规定证明责任分配问题。其中，根据旧《证据规定》第 5 条第 1 款第 1 句，在合同纠纷案件中，主张合同成立的当事人对合同订立事实承担举证责任。此即下文所称的合同成立举证规则。然而，根据 2019年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《修改决定》）第 3 条，包括合同成立举证规则在内的前述 5 个条文在 2019 年新《证据规定》中均被删除。鉴于《修改决定》未说明删除理由，如今理论和实务面临的首要问题是，合同成立举证规则是否因存在错误而被删除；如果存在错误，合同成立的证明责任应当如何分配。
从上述修订背景角度而言，合同成立举证规则被最高人民法院删除的理由可能仅在于，新《证据规定》无需再规定证明责任分配问题。在近二十年的法律实务中，虽然旧《证据规定》中的 5条举证规则发挥了重要指导作用，但它们已无需在新《证据规定》中加以规定。其中，旧《证据规定》第 2 条已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《民诉法解释》）第 90条所吸收；第 7条规定法官分配证明责任的裁量权，但主流理论强调证明责任应由法律规定；第 4 条、第 5 条和第 6 条分别规定侵权纠纷案件、合同纠纷案件和劳动纠纷案件的证明责任分配，它们所涉及的证明责任问题可直接适用证明责任分配的基本规则。
事实上，对于包含合同成立举证规则的旧《证据规定》第 5 条第 1 款，在我国学说中虽有观点认为该条款有一定的局限性，但主流观点认为它与法律要件分类说完全一致。由于此种原因，不仅最高人民法院在《修改决定》中未指出合同成立举证规则存在错误，而且我国学界和实务界均接受此项举证规则。例如，韩世远教授在提到合同成立的举证问题时直接援引此项举证规则；李浩教授指出，“只要争议事实为双方是否曾订立合同，那么结果意义上的证明责任总是由主张合同权利的原告承担”。再如，山东省高级人民法院在一份判决中认为，“上诉人主张王某与被上诉人庆铃公司间另行存在 220 万股代持股的合意，因此作为主张代持股合同成立的一方当事人应对代持股合同订立的事实承担举证责任”。
但即便如此，从现代证明责任理论的基本原理推导，合同成立举证规则存在较明显的问题。在法律实务中，由于主张合同成立的当事人一般为原告，为阐述方便可将合同成立举证规则转述为主 张合同成立的原告对合同订立事实承担证明责任。依此项举证规则，合同订立事实仅由原告承担证明责任。不过，合同订立事实的范围十分广泛，如要约发出、到达、撤回和撤销事实，以及承诺的发出、到达和撤回事实等。如果全部合同订立事实均由原告承担证明责任，显然对原告过于严苛。对此，德国学者罗森贝克认为，在合同订立过程中，要约撤回和承诺撤回等事实应由被告承担证明责任。依该观点，仅合同订立的部分事实由原告证明，其他部分事实由被告证明。如果承认罗氏观点的正确性，那么合同成立举证规则仅要求原告证明合同订立事实并非正确。
如果合同成立举证规则存在错误，那么在此项举证规则被删除的背景下，合同成立的举证问题应当适用证明责任分配的基本规则，而且适用结论必定与此项举证规则不同。基于此，本文拟讨论的中心问题便在于根据证明责任分配的基本规则，合同成立的证明责任应当如何分配。
二、合同成立要件的证明责任分配
鉴于合同成立举证规则被删除，那么合同成立的举证问题必须适用证明责任分配的基本规则。在我国实在法中，证明责任分配的基本规则是指《民事诉讼法》第 64 条第 1 款规定的“谁主张谁举证”规则。此项基本规则的内容较抽象，对此可借助《民诉法解释》第 91 条加以阐明。根据《民诉法解释》第 91 条，基于法律关系可划分为法律关系产生、法律关系阻碍和法律关系消灭，“谁主张谁举证”规则的内容可被具体化为谁主张法律关系存在，谁举证法律关系产生的事实；谁主张法律关系阻碍或消灭，谁举证法律关系阻碍或消灭的事实。
（一）合同成立的第一层证明责任：原告证明合同成立要件
在民事证明责任领域，合同纠纷案件的证明责任分配问题最为繁杂。为厘清合同成立的证明责任分配，有必要在合同法律关系的证明责任分配体系中加以阐释。根据证明责任分配的基本规则， 合同法律关系的证明责任分配体系是，谁主张合同法律关系存在，谁举证合同法律关系产生的事实；谁主张合同法律关系阻碍或消灭，谁举证合同法律关系阻碍或消灭的事实。首先，原告主张合同法律关系存在，应当举证合同关系产生的事实。惟有合同符合成立要件，合同关系才可能产生。为举证合同关系产生的事实，原告须举证合同成立要件。因此，在诉讼双方对合同关系产生或者合同成立有争执时，原告对合同成立要件承担证明责任。
其次，被告主张合同法律关系阻碍，应当举证合同关系阻碍的事实。如果合同存在无效、可撤销或效力待定的原因，则合同关系受到阻碍而最终不能产生。为举证合同关系阻碍的事实，被告须举证合同无效、可撤销或效力待定的原因。例如，因意思表示瑕疵将导致合同无效或可撤销，被告应举证意思表示瑕疵的具体原因。与此相反，在诉讼双方承认合同成立而对合同是否生效有争执时，旧《证据规定》第 5 条第 1 款却规定，原告对合同生效要件承担证明责任。此项规定背离了证明责任分配的基本原理，曾误导大量判决，如甘肃省高级人民法院在一份判决中认为，中国建设银行嘉峪关分行应当对中海甘肃西北物流公司在签订《动产质押监管三方协议》时的意思表示真实承担举证责任。
最后，被告主张合同法律关系消灭，应当举证合同关系消灭的事实。如果合同存在权利义务终止的原因（《民法典》第 557 条），则合同关系消灭。为举证合同关系消灭的事实，原告须举证合同终止的原因。对此，旧《证据规定》第 5 条第 1 款第 2 句规定，被告对合同解除、终止的事实承担证明责任；第 2 款规定，被告对债务已履行的事实承担证明责任。此项规定的问题在于，合同解除仅是终止的下位概念，两者的举证问题不应被并列规定；债务履行仅是合同终止的一种原因，其举证问题无需单列一款规定。与此相反，不同观点认为，合同关系未变更和未终止的事实，也应由原告承担证明责任。但此种观点既不同于司法解释的明文规定，亦完全背离了现代证明责任理论。因此，在诉讼双方承认合同成立且生效而对合同是否终止有争执时，被告对合同终止的原因承担证明责任。
（二）合同成立要件证明责任之规范功能
在证明责任学说史中，与上述证明责任分配不同，莱昂哈特的全备说认为，合同成立要件、生效要件和终止原因等均由原告承担证明责任；其理由在于，原告的权利诉求若要获得判决支持，不仅须满足合同成立要件，而且还应满足合同生效要件，以及不存在合同终止的原因。全备说在我国学界亦有追随者，如有学者认为在民事诉讼中，“举证责任由原告来承担，被告不承担举证责任”。然而，如今学界的公论是，惟有在刑事诉讼中，基于疑罪从无原则，证明责任原则上仅由作为公诉人的检察机关承担，所以全备说仅符合刑事证明责任分配；而在民事诉讼中，证明责任应由原告和被告分担。在合同纠纷案件中，合同关系的双方当事人如出卖人或买受人均可成为原告，如果证明责任仅由原告承担，那么将不利于保护其权利，从而引发鼓励违约的道德风险。为救济合同权利以及保护市场交易，基于分配正义原则和当事人平等原则的要求，合同成立要件、生效要件、终止原因的证明责 任，应当在原告和被告之间进行划分。为实现证明责任的合理划分，根据证明责任分配的基本规则， 原告仅证明合同成立要件，而被告须证明合同未生效或合同终止的原因。
那么，接下来的问题是在合同法律关系的证明责任分配体系中，为何原告仅须证明合同成立要件。作为一种民法概念，证明责任概念也蕴含着特定的规范功能，具有实现民法基本价值的目的论特质。但证明责任概念的规范功能具有从属性，从属于相关民法概念的功能。此种从属性具体表现为证明责任概念在与不同的民法概念组成证明责任规则时分别具有不同的规范功能。例如，在证明责任概念与合同成立要件概念组成合同成立要件的证明责任规则时，证明责任概念的功能从属于合同成立要件概念的规范功能，即实现私人自治的功能；同理，在证明责任概念与合同生效要件概念组成合同生效要件的证明责任规则时，证明责任概念的功能从属于合同生效要件概念的规范功能，即贯彻国家管制的功能。由此可见，合同成立要件与生效要件分别体现的私人自治与国家管制的规范功能，在其各自的证明责任规则中获得进一步的实现。
由于合同成立要件的证明责任旨在实现私人自治，此种规范功能要求合同成立要件的证明责任必须由原告承担。根据私人自治原则，当事人按照自己的意思设立、变更和终止法律关系（《民法典》第 5 条）。私人自治是民法上的行为自由，是宪法上的自由权在民法领域的落实。对于被告未缔结的合同，原告不能要求其接受合同的拘束。原告主张合同成立以使合同约束被告，必须证明合同成立要件。另一方面，依法成立的合同，自成立时起生效（《民法典》第 502 条第 1 款）；此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是，原告无须证明合同生效要件。与此相应，合同生效要件的国家管制功能体现在合同若不符合生效要件将不被国家法赋予法律效力；此点在证明责任分配层面的逻辑贯彻就是被告为避免自己受到合同拘束，应当证明合同因受到国家管制而未生效的原因。
（三）合同成立要件之具体证明责任分担
根据现代证明责任理论，证明责任分为抽象证明责任和具体证明责任。其中，抽象证明责任独立于具体的诉讼，涉及的是民法规范的要件事实依法律规定应由谁举证的问题，即要件事实真伪不明的风险如何分配的法律问题；具体证明责任与具体的诉讼有关，涉及的是民法规范的要件事实依法官的证明评价应由谁提供证据的问题，即要件事实的提供证据责任应如何分担的事实问题。例如，在合同纠纷案件中，抽象证明责任涉及合同成立要件、生效要件、终止原因依法律规定的举证规则应当由谁举证的问题，即合同成立要件的证明责任由原告承担，合同未生效原因和终止原因的证明责任由被告承担；具体证明责任涉及在具体个案的诉讼中，合同成立要件、生效要件、终止原因依法官的证明评价分别由原告和被告提供证据的问题。
针对合同成立要件的举证问题，学界在抽象证明责任意义上并无争议，而仅在具体证明责任意义上有争议。首先，在抽象证明责任意义上，合同成立要件的证明责任由原告承担，此点在我国学界和实务界均无疑义。对此，最高人民法院在一份判决中明确提出，根据《民事诉讼法》第 64 条和《民诉法解释》第 91 条，原告承担合同成立要件的证明责任。合同成立要件包括一般成立要件和特别成立要件，前者指双方当事人的合意，后者主要指要物合同之标的物的交付，以及要式合同之形式的采用。在一般情形，原告应证明合意的存在，在要式合同情形还应证明形式的采用，在要物合同情形还应证明标的物的交付。例如，在民间借贷诉讼中，在抽象证明责任意义上，借款合同的两项成立要件均应由原告承担证明责任。其一，原告对借贷合意要件承担证明责任。对于原告和被告之间的金钱授受关系，原告须证明金钱授受的原因为借款合同，即原告对其与被告之间已达成借贷合意承担证明责任。如果被告否认存在借贷合意，而主张金钱授受的原因是赠与等，那么原告更应证明借贷合意的存在，以排除被告的否认。其二，原告对借款交付要件承担证明责任。即使原告和被告之间存在借贷合意，如果被告否认收到借款，那么原告需要对其已将借款交付给被告承担证明责任。
其次，在具体证明责任意义上，原告和被告对合同成立要件均负提供证据责任，此点在学说和实务中经常引发争议。其中，原告的提供证据责任属于本证，应达到高度盖然性的证明标准；被告提供证据责任属于反证，仅须达到动摇法官内心确信的程度。在民间借贷诉讼中，案件审理的难点便在于，原告和被告对借贷合意和借款交付要件如何分担提供证据责任。为统一裁判尺度以及为司法实践提供指引，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）对此专门作出规定。其一，围绕借款交付的提供证据责任，如果原告仅提供用以证明借款合意的借据、收据、欠条等债权凭证，且被告否认发生借款交付且作出合理说明时（《民间借贷规定》第 15 条第 2 款），那么原告应提供证据证明借款交付，即原告提供债权凭证并未完成其对借款交付所负担的提供证据责任。其二，围绕借贷合意的提供证据责任，如果原告仅提供用以证明借款交付的金融机构的转账凭证，且被告认为转账系偿还双方之前借款或其他债务（《民间借贷规定》第16 条），那么原告应提供证据证明借款合意，即原告提供转账凭证并未完成其对借款合意的提供证据责任。须注意的是，合同成立要件具体证明责任的分担不同于合同订立事实的证明责任分担，因为后者涉及的仍是原告和被告分担合同订立事实的抽象证明责任。
三、合同订立事实的证明责任分配
在合同纠纷案件中，围绕合同成立的证明责任分配，当事人争议的对象经常仅限于是否存在合意，也就仅涉及合同成立要件的证明责任分配，即合同成立的第一层证明责任问题。在此之外，如果当事人还对合意形成的过程有争议，那么还涉及合同订立事实的证明责任分配，即合同成立的第二层证明责任问题。虽然合同成立是合同订立的结果，但原告应当证明合同成立要件并不意味着其应当证明全部的合同订立事实。
（一）合同订立事实的证明责任之独立性
为厘清合同订立事实的证明责任分配问题，须首先回答它与合同成立要件证明责任之间的关系问题。我国合同法区分合同订立与合同成立，合同订立是一个动态概念，旨在说明合同产生的方式， 它是双方当事人分别作出意思表示，以达成合意并最终成立合同的过程；合同成立是一个静态概念， 旨在说明合同是否存在，它是经合同订立过程而最终形成合同的结果。在合同订立过程中，伴随双方均作出意思表示而产生一系列合同订立事实；作为合同订立的结果，惟有符合各项合同成立要件，才能使合同得以成立。由此可知，从民法教义学的视角，我国合同法区分合同订立与合同成立，又具体表现为合同订立事实与合同成立要件的区分。除此之外，从证明责任理论的视角，此种区分还进一步表现为合同订立事实的证明责任与合同成立要件的证明责任之区分。
相对于合同成立要件的证明责任，合同订立事实的证明责任具有独立性。此种独立性一方面表现为当事人若仅对合同成立要件有争议而对合同订立事实无争议，则仅涉及合同成立要件的证明责任，而不涉及合同订立事实的证明责任。另一方面表现为通过适用证明责任分配的基本规则，合同订立事实有其独立的证明责任分配体系。根据证明责任基本规则，合同法律关系的证明责任分配体系是，原告对合同关系的产生事实承担证明责任，被告对合同关系的阻碍事实和消灭事实承担证明责任。鉴于法律行为系合同的上位概念，法律行为也存在相对应的证明责任分配体系。同时，要约和承诺属于意思表示，因其效力依法律规定而直接发生，两者并非单方法律行为，而属于准法律行为，两者可准用法律行为的证明责任分配规则。由此可知，合同、要约和承诺均有其独立的证明责任分配体系，在合同法律关系的证明责任分配体系与要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，合同成立要件的证明责任与主要由要约和承诺组成的合同订立事实的证明责任之间具有独立性。
反之，假设合同订立事实的证明责任没有独立性，那么合同成立的证明责任分配仅是指合同成立要件的证明责任，即仅存在合同成立要件的证明责任而无合同订立事实的证明责任。在此种假设下， 原告对合同成立要件承担证明责任，也就意味着原告须对所有合同订立事实承担证明责任。然而，合同订立事实的范围十分广泛，包括有关要约和承诺的一系列合同订立事实。如果所有合同订立事实均由原告承担证明责任，那么在此种证明责任重负下，原告极可能难以完成举证而败诉，从盖然性上将降低被告的违约成本，诱发被告违约的道德风险。基于平等原则和分配正义原则，合同订立事实的证明责任也应依证明责任基本规则在原告和被告之间进行合理划分。总之，合同成立要件与合同订立事实的证明责任不同，前者仅由原告承担，后者由原告和被告分担。
然而，旧《证据规定》第 5 条第 1 款的合同成立举证规则混淆了合同成立要件与合同订立事实的证明责任，以致两者均由原告承担证明责任。根据此项举证规则，原告主张合同成立，应当对合同订立事实承担证明责任。通过将主张合同成立与证明合同订立事实相等同，此项举证规则实际上将合同成立要件与合同订立事实的证明责任相等同。其理由可能仅在于，合同成立要件由诸多合同订立事实组成，既然合同成立要件的证明责任由原告承担，那么合同订立事实的证明责任当然应当由原告承担。不过，合同订立事实也应适用证明责任分配的基本规则，其证明责任应由原告和被告分担。
（二）合同成立的第二层证明责任：原告证明要约生效
与合同法律关系的证明责任分配体系相对，要约和承诺法律关系具有独立的证明责任分配体系， 有关要约和承诺的合同订立事实应当由原告和被告分担证明责任，所以原告为证明合同成立仅对部分合同订立事实承担证明责任。
我国学界有部分学者认为，有关要约和承诺的合同订立事实的证明责任，应当依当事人的实体法身份进行划分，即依要约人和受要约人的身份进行划分，部分合同订立事实由要约人承担证明责任， 其他部分事实由受要约人承担证明责任。依此种观点可推论，在合同法律关系的证明责任分配体系中，有关合同关系的要件事实的证明责任，也应当依当事人的实体法身份进行划分。例如，在买卖合同纠纷中，出卖人应证明合同成立要件，买受人应证明合同未生效原因和终止原因；或者买受人应证明合同成立要件，出卖人应证明合同未生效原因和终止原因。但不论如何，当事人的实体法身份与要件事实的证明责任相互对应，两者之间的关系是固定的。
然而，此种观点背离了证明责任分配的基本原理。在买卖合同纠纷中，出卖人抑或买受人证明合同成立要件，取决于谁在诉讼中主张合同权利以及主张合同成立。这符合进攻者原理，在诉讼中向对方有所请求者，应当对其请求所依据的事实承担证明责任。同时，由于在诉讼中主张合同成立的一般为原告，证明责任可依当事人的诉讼法地位进行划分，但当事人的原告和被告的诉讼法地位的区分， 在本质上体现了实体法关于权利主张者与权利否认者的区分，此种区分构成了证明责任分配基本规则的实体法基础。同理，在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，证明责任不是在要约人和受要约人之间划分，而是在原告或主张权利者与被告或反对权利者之间划分，所以无论要约人抑或受要约人为原告，均应证明要约生效和承诺生效等事实。
通过适用证明责任分配的基本规则，要约法律关系亦有其独立的证明责任分配体系。首先，原告主张要约法律关系的存在，须举证要约关系产生的事实，即原告须证明要约的生效。其一，原告应证明要约的发出。要约是希望与对方缔约的意思表示，原告应证明行为人发出的意思表示属于要约，即意思表示的内容具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（《民法典》第472 条）。原告若为要约人，须证明自己向被告发出了要约；原告若为受要约人，须证明被告向自己发出了要约。在法律实务中经常发生的案型是，原告主张被告向自己发出了要约，但被告主张仅发出要约邀请，原告针对此种否认必须证明意思表示系要约。其二，原告应证明要约的到达。要约一般在到达受要约人时生效（《民法典》第 474 条、第 137 条第 2 款），所以原告还应证明要约的到达。
其次，被告主张要约法律关系阻碍或消灭，须举证要约关系阻碍或消灭的事实。其一，被告须举证要约关系阻碍的事实，即被告须证明要约的撤回。要约人可撤回尚未到达的要约，以此阻碍要约产生法律效力（《民法典》第 475 条），所以要约撤回是要约关系阻碍的事实。由于要约撤回属于有相对人的意思表示，在到达受要约人时发生效力，所以被告应证明撤回通知的发出和适时到达（《民法典》第 141 条）。其二，被告须举证要约关系消灭的事实，即被告须证明要约失效的原因。被告应证明拒绝要约的通知到达要约人，或者撤销要约的通知到达受要约人，或者承诺期限届满，受要约人未作出承诺，或者受要约人对要约的内容作出实质性变更（《民法典》第 478 条）。
（三）原告证明承诺生效
通过适用证明责任分配的基本规则，承诺法律关系亦有其独立的证明责任分配体系。首先，在承诺法律关系的证明责任分配体系中，原告主张承诺法律关系存在，须举证承诺关系产生的事实，即原告须证明承诺的生效。其一，原告应证明承诺发出的及时性，即承诺系在要约有效期内发出。根据《民法典》第 480 条，对于无需通知的承诺，原告不仅应证明存在承诺无需通知的交易习惯，或者依要约表明可通过行为作出承诺，还应证明存在可被视作承诺的事实。其二，原告应证明承诺到达的及时性，承诺应在承诺期限或合理期限到达受要约人（《民法典》第 481 条）。在承诺迟到情形，原告为主张承诺有效，应当证明承诺按通常情形本可及时到达，但因其他原因而迟到（《民法典》第487 条）。
其次，原告应证明承诺的内容与要约一致（《民法典》第 488 条第 1 句）。原告应当证明承诺人接受了要约中的所有条款，即双方对要约中的所有条款达成一致。不过，有观点认为，原告仅须证明当事人对合同的必要条款达成合意，“双方只要就足以引起合同权利义务发生的最基本条款协商一致”，如对买卖合同的标的物和价金条款达成合意。如今已被废止的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）曾采此种观点，其第 1 条规定“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。然而，原《合同法解释（二）》第 1 条的规定并非正确，该条规定的合同必要条款在解释上仅是合同成立的必要条件而非充分条件，即使法院能够确定合同的必要条款，也不能由此当然认定合同成立。同样，该观点也非正确，如果要约中也包括非必要条款，原告还应证明当事人对非必要条款也达成了合意。
最后，在承诺法律关系的证明责任分配体系中，被告主张承诺法律关系阻碍，须举证承诺法律关系阻碍的事实。其一，由于承诺在到达前可被撤回而不生效力（《民法典》第 485 条），所以承诺撤回是承诺法律关系阻碍的事实。承诺撤回属于有相对人的意思表示，在到达相对人时生效（《民法典》第 141条），所以被告应证明撤回通知的发出和到达。其二，在承诺迟到情形，针对原告的承诺有效的主张，被告应当证明承诺迟到，以及要约人已及时通知受要约人不接受迟到的承诺（《民法典》第487 条但书），以此阻碍承诺的生效。除此之外，由于在承诺生效时合同成立，所以承诺法律关系不存在消灭的问题，也就不存在被告主张和举证承诺法律关系消灭的问题。
综上，在合同纠纷案件中，依证明责任基本规则，证明责任在不同法律关系层面进行分层。基于民事法律关系可区分为产生、阻碍和消灭等状态，《民诉法解释》第 91条确立其证明责任分配的基本规则。不论合同成立与合同订立之间的相互关系如何，合同法律关系、要约法律关系和承诺法律关系均可适用证明责任基本规则，形成各自相对独立的证明责任分配体系。在不同的证明责任分配体系中，证明责任被划分为不同层面，原告为证明合同成立仅对部分要件事实承担证明责任。其中，在合同法律关系的证明责任分配体系中，原告仅对合同成立要件承担证明责任。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，原告仅对要约生效和承诺生效承担证明责任。
四、合同成立的证明责任之分层关系
（一）证明责任分层的必要性
在民事证明责任领域，依当事人平等原则，证明责任不能仅由一方当事人承担，而应在双方当事人之间分配。通过证明责任分层，在双方当事人之间逐层划分证明责任，可有效实现证明责任的 合理分配，避免证明责任一边倒和平面地分配。在合同纠纷案件中，通过适用证明责任基本规则，证明责任呈现分层现象。在不同法律关系的证明责任分配体系中均存在证明责任分层。在合同法律关系的证明责任分配体系中，第一层证明责任为原告证明合同成立要件，第二层证明责任为被告证明合同未生效和终止原因。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中，第一层证明责任为原告证明要约生效和承诺生效，第二层证明责任为被告证明要约撤回、要约失效和承诺撤回等。在此基础上， 合同成立的证明责任亦被分为两层，第一层证明责任为原告证明合同成立要件，第二层证明责任为原告证明要约生效和承诺生效。
除此之外，法律关系的证明责任还可继续分层，对此不妨以要约法律关系为例说明。由于要约撤销亦属有相对人的意思表示，通过适用证明责任基本规则，可获得其独立的证明责任分配体系。在要约撤销法律关系的证明责任分配体系中，被告主张要约撤销关系存在，须举证要约撤销关系产生的事实，即被告须证明要约撤销的作出以及到达受要约人的时间（《民法典》第 477 条）；对此，原告主张要约撤销关系的阻碍，须举证要约撤销关系阻碍的事实。根据《民法典》第 476 条规定的要约撤销的限制情形，原告应证明要约人确定了承诺期限，或者以其他形式明示要约不可撤销；或者证明受要约人信赖要约不可撤销，且为履行合同作了准备工作。另一方面，由于要约撤销关系实际上属于要约关系，前者的证明责任问题可纳入后者的证明责任分配体系。在要约法律关系的证明分配体系中，第一层证明责任是原告应证明要约关系产生的事实，即原告应证明要约生效；第二层证明责任是被告应证明要约关系消灭的事实，即被告应证明要约撤销；第三层证明责任是原告应证明要约关系消灭的阻碍事实，即原告应证明要约撤销的限制。由此可知，法律关系除可分为产生、阻碍和消灭状态外，还包括消灭的阻碍状态，甚至还包括阻碍的消灭、阻碍的阻碍状态等，以此对证明责任进一步分层，在当事人之间合理分配证明责任。
通过对证明责任进行分层，在上一层证明责任完成前，不涉及下一层证明责任。对于合同成立的两层证明责任之间的关系，当事人若仅对合同成立要件有争议而对合同订立事实无争议，那么仅涉及合同成立的第一层证明责任。在民间借贷案件中，原告经常提出书证证明合意的存在。法律实务中有疑问的是，原告提供的金融机构的转账凭证可否证明借款合意的存在。另一方面，对于合同法律关系的证明责任分层，在第一层证明责任完成前，即在原告证明合同成立要件前，不涉及第二层证明责任，即被告无须证明合同未生效或终止的原因。同理，对于要约法律关系的证明责任分层，原告负担第一层证明责任后，即原告证明要约生效后，才涉及被告负担第二层证明责任，即被告证明要约撤销，最后才涉及原告负担第三层证明责任，即原告证明要约撤销的限制。
（二）证明责任分层的解释模式
鉴于《民诉法解释》第 91 条系以法律关系为标准阐明证明责任基本规则，合同成立的证明责任分层亦在各法律关系的证明责任分配体系中进行解释。在此种解释模式之外，由于证明责任基本规则亦可以法律规范或要件事实为标准加以阐明，所以合同成立的证明责任分层还有其他解释模式。
首先，合同成立的证明责任分层可依规范说加以解释。根据规范说，民法规范被划分为权利产生、阻碍和消灭规范，权利产生规范是据以产生权利的民法规范，权利阻碍规范是阻碍权利产生的民法规范，权利消灭规范是使已经产生的权利归于消灭的民法规范。基于民法规范的类型划分，《民事诉讼法》第 64 条第 1 款规定的“谁主张谁举证”规则的内容可被具体化为谁主张适用权利产生规范，谁举证权利产生规范的要件事实；谁主张适用权利阻碍或消灭规范，谁举证权利阻碍或消灭规范的要件事实。针对原告的合同履行请求权，在合同成立的第一层证明责任中，合同成立要件是权利产生要件，应由原告承担证明责任；合同无效或可撤销是权利阻碍要件，合同终止是权利消灭要件，应由被告承担证明责任。在合同成立的第二层证明责任中，要约生效和承诺生效是权利产生要件，应由原告承担证明责任；要约撤回和承诺撤回是权利阻碍要件，要约失效是权利消灭要件，应由被告承担证明责任；要约撤销的限制是权利消灭之阻碍要件，应由原告承担证明责任。
其次，合同成立的证明责任分层可依要件事实论加以解释。根据要件事实论，围绕原告在事实主张中的诉讼标的，要件事实依其法律效果可分为请求原因、抗辩、再抗辩等，由此形成原告和被告的诉讼攻击和防御体系。其中，请求原因是支持原告诉讼请求的要件事实；在被告承认请求原因时，抗辩是可以阻碍或消灭原告诉讼请求的要件事实；在原告承认抗辩时，再抗辩是可以阻却或消灭抗辩事实的要件事实。根据要件事实论，所谓主张系指原告的请求原因、被告的抗辩以及原告的再抗辩等；《民事诉讼法》第 64 条第 1 款规定的“谁主张谁举证”规则的内容可被具体化为原告对请求原因承担证明责任，被告对抗辩承担证明责任，原告对再抗辩承担证明责任。针对原告要求被告履行合同的诉讼请求，在合同法律关系层面，请求原因是合同成立要件，抗辩是合同未生效和合同终止的原因；在要约法律关系层面，请求原因是要约生效，抗辩是要约撤回和要约失效，再抗辩是要约撤销的限制。
（三）证明责任分层的实体法依据
对于合同成立的证明责任分层，各种解释模式只是使用的术语不同，其实质标准是一致的，都源于实体法的评价分层。根据现代证明责任理论，证明责任分层源于实体法的评价分层，即实体法对民法规范的评价分层。在证明责任学说史上，为解释证明责任分配的实质标准，莱波尔特首先提出实体法的评价分层概念。但事实上，罗森贝克的规范说便已蕴含了实体法的评价分层的观念。从民法规范角度，实体法的评价分层表现为民法规范被区分为权利产生、阻碍和消灭规范，规范说依此对证明责任进行分层；或者民法规范被区分为请求权基础与抗辩基础，请求权基础理论依此构建请求权与抗辩的对立性思维，要件事实理论依此对证明责任进行分层。同理，从法律关系的角度，基于实体法对法律关系的评价分层，法律关系可区分为法律关系产生、阻碍和消灭等状态，《民诉法解释》第 91 条依此对证明责任进行分层。
合同成立的证明责任分层源于实体法对合同成立与合同订立的评价分层。合同成立包括两层证明责任：第一层为原告证明合同成立要件，第二层为原告证明要约生效和承诺生效。根据合同法理论，合同成立旨在说明合同是否存在，若合同存在则产生合同法律关系；合同订立旨在说明合同产生的过程，当事人在此过程中相互作出意思表示而产生要约和承诺法律关系。合同成立与合同订立涉及不同层面的法律关系，而不同法律关系又存在不同的证明责任分配体系。基于合同成立与合同订立在实体法上的评价分层，两者分属于不同的证明责任分配体系，合同成立要件的证明责任属于合同法律关系的证明责任分配体系，而合同订立事实的证明责任属于要约和承诺法律关系的证明责任分配体系。
各法律关系的证明责任分层源于实体法的评价分层。合同法律关系具有动态发展的特点，会经历产生、变更和消灭等状态，民法典合同编通则亦依此顺序进行规定，所以实体法对合同法律关系的不同状态存在评价分层。依实体法的评价分层，合同法律关系的证明责任亦可进行分层，合同成立要件由原告证明，而合同未生效和终止原因由被告证明。其中，合同成立要件和生效要件在实体法层面体现私人自治与国家管制的分野，两者的证明责任分层亦贯彻此种实体法的评价分层。同样地，要约法律关系可分为产生、变更和消灭等状态，民法典合同编通则亦以此顺序进行规定；依实体法的评价分层，要约生效由原告证明，而要约撤回和要约失效由被告证明。同理，承诺法律关系可分为产生、阻碍等状态；依实体法的评价分层，承诺生效由原告证明，而承诺撤回由被告证明。
五、结语
在民事诉讼中，证明责任应通过分层在当事人之间进行合理分配。合同成立的证明责任不能仅在同一个法律关系中平面地分配，而应在不同法律关系中多层面地分配，既在合同法律关系层面分配证明责任，原告主张合同成立应证明合同成立要件；同时也在要约和承诺法律关系层面分配证明责任，原告主张合同成立应证明要约生效和承诺生效。证明责任分层的要义在于，法律从来不要求原告证明权利的所有前提条件，原告只须证明属于权利核心的部分要件事实。如果特定法律要件可被细分为多个要件事实，那么该特定法律要件以及其所包含的各要件事实的证明责任应在当事人之间进行合理分配。虽然作为合同的一般成立要件，合意系指要约和承诺一致，但依合同成立的第一层证明责任，原告仅须证明作为要约和承诺一致的结果的合意，而无须证明有关要约和承诺本身的事实。同时，依合同成立的第二层证明责任，原告也仅须证明有关要约和承诺的部分事实。
在私法领域广泛存在证明责任分层现象，理论研究和审判实践的主要任务应在于揭示各项民法制度的证明责任分层，更合理地在当事人之间划分证明责任。即便德国是现代证明责任理论的主要生产国和出口国，但德国学界和实务界同样致力于对证明责任进行更为精细的分层，此处仅以消费者诉讼为例说明。根据证明责任基本规则，原告应对其消费者身份要件承担证明责任。但这并不意味着有关消费者身份要件的全部事实均由原告承担证明责任。根据《德国民法典》第 13 条，消费者身份要件被细分为三个具体构成要件事实，它们依德国主流学说应由原告和被告分担证明责任。其中，原告仅对一个具体构成要件事实承担证明责任，即原告为证明自己系消费者，仅须证明其系“缔结法律行为的自然人”；被告对两个具体构成要件事实承担证明责任，即被告为证明原告不是消费者， 应证明原告“以其营利活动为目的”，或者证明原告“以其独立职业活动为目的”。通过对消费者地位 三项要件的证明责任分层，有利于更合理地分配证明责任。
                                                                    
                          作者：胡东海   中南财经政法大学法学院