上海二中院建设工程类改发案件裁判要点

王希胜律师

上海二中院建设工程类改发案件裁判要点
问题之一

建设工程设计合同纠纷是否应审查承包人的资质？
裁判观点
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监督管理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务。
由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。因此，上述禁止性规定应为效力性强制性规定，故在建设工程设计合同纠纷中应当审查承包人的资质。若建设工程设计合同的承包人在未取得相应设计资质的情况下提供设计服务，则违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同应属无效。
问题之二
工业装饰装修工程合同中的承包人未取得相应资质或者超越资质等级的，合同是否有效？
裁判观点
工业装饰装修工程属于建设工程范围，是施工工程的一种。工业装饰装修工程合同的当事人即为建设工程施工合同的当事人，故工业装饰装修工程的承包人也应具有相应的工程施工承包资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。
问题之三
承包人按图施工，但部分工程在规划红线外。对于该部分工程，承包人是否有权主张工程款？
裁判观点
工程建设一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证(俗称“四证”)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。在建筑规划红线外施工建设的系违章建筑，亦不可能通过补办的方式取得合法的获批手续。就该部分工程，承包人请求支付工程价款的，不应予以支持。因发包人过错造成承包人损失的，发包人应根据其过错程度承担相应责任。
问题之四
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人主张承包人返还已付工程款，承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应如何处理？
裁判观点
建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍不合格，该建设工程丧失利用价值。对于工程是否还有修复价值，若双方当事人存有争议，一般应需委托专业鉴定机构确认。对于没有修复价值的建设工程，不能实现发包人的合同目的，因此，承包人没有请求支付工程款的权利。发包人主张承包人返还已经支付的工程款，应予支持。
承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应就发包人存在过错承担举证责任。如系承包人无资质施工所致，则发包人仅承担次要责任。
问题之五
原告以实际施工人身份主张工程款，但无证据证明其实际施工人身份的，应判决不予支持其诉请，还是裁定驳回起诉？
裁判观点
原告以实际施工人身份主张工程款，但无法证明其实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。
问题之六
实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？
裁判观点
连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。
问题之七
承包人代为缴纳了部分税金，但双方对金额存有争议。结算中，承包人要求据实结算，主张在工程价款中应扣除税金，分包人则主张其已将自认的由承包人代为缴纳的税金作为已付款，因此不应扣除，应如何处理？
裁判观点
工程价款包括直接成本、间接成本、利润和税金。因此税金应作为工程款的一部分。分包人自认的承包人代为缴纳的税金是出于其自行计算，缺乏事实依据。为便利审理，应引导其变更已付款的计算方式，以其实际收到的款项作为承包人实际支付的工程款。承包人应就其代缴的税金进行举证，确系由其代缴的部分，应从工程款中扣除。
问题之八
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标，承包人曾发出投标书，后双方未签订中标合同而由承包人实际施工。施工完毕后，承包人主张按实结算工程款，发包人主张依照投标书所确定的价款结算，应采用何种标准？
裁判观点
虽然双方未就招投标事宜另行签订合同，但承包人发出投标书，已就价格作出要约。发包人虽未发出中标通知，也未签订书面合同，但因发包人确已将工程发包给承包人施工，双方形成了以投标书为基础的事实合同。在双方未约定其他计价标准的前提下，工程价款应按投标书结算。
问题之九
总包合同中虽约定由业主保留分包相对独立的钢结构、幕墙等工程，但最终该部分工程仍由承包人实际施工，且未另行签订施工合同。双方应依照总包合同约定价格结算还是据实结算？
裁判观点
钢结构、幕墙工程等系相对独立、工程款金额较大的工程，并非属于可由签证单进行补正的施工项目，应构成独立于总包合同之外的合同关系。该部分工程虽由总包方实际施工，但因总包合同原定总价并未包括该部分施工项目，合同条款亦未约定上述工程的结算方式，故总包合同对保留分包部分不具有约束力。鉴于双方未另行签订合同，应按照竣工图及现场据实结算。
问题之十
施工过程中存在交叉施工的事实，但鉴定单位无法依照现有证据准确区分各自施工范围的，工程价款该如何计算？
裁判观点
在无法通过司法审价确定各自工程价款的情况下，应先固定施工总量的工程价款，再依照双方交叉施工过程中的往来函件、各自出示的结算依据、计价标准等进行综合考量，总体上在尽量还原各自工程量的基础上作出判断。
问题十一
在多次非法转包但建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人与合同相对方之间就工程款的最终结算应依照双方间的合同约定，还是参照总包方和业主方之间的结算报告？
裁判观点
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然经过多次非法转包的合同均无效，但实际施工人请求给付工程价款结算的依据仍应参照其与前手转包人之间的合同约定。
问题十二
施工合同约定工程款为包工包料固定价，且明确包含工程可能涉及的一切费用。在施工过程中，发包人在承包人提供的部分材料代购清单上签字，是否可以认定是对合同条款的变更？承包人是否可以要求发包人在合同固定价款外支付该项材料代购费？
裁判观点
因合同约定系固定总价，除非承包人能举证证明双方就增加工程结算款达成一致或其所代购材料并非其施工内容且完成交付义务，否则相关签字仅表明发包人对该代购项目的确认，尚不构成对前述合同条款的变更及对相关费用的确认，故对该部分款项的诉讼请求，不予支持。
问题十三
发包人起诉要求承包人返还超付工程款纠纷中，若双方均确认存在抢工事实，且发包人在起诉时已自认支付合同约定外的抢工补偿款并明确了具体金额，后发包人在诉讼中又以合同未约定抢工费为由，主张承包人应予以返还的，应如何处理？
裁判观点
虽然施工合同未约定需支付的抢工费用，但因存在抢工事实，发包人已经确认抢工补偿的，其后主张不支付抢工费用,有违诉讼诚信，应不予支持。
问题十四
发包人与承包人经过招投标签订合同，合同中明确冠梁、对撑梁等施工项目结算时按图纸进行调整，其余部分工程按固定总价包干结算。施工中因图纸优化导致施工内容变化。现承包人主张依照合同结算，发包人认为实际施工内容发生变化较大，要求全部按实结算，应如何处理？
裁判观点
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从双方合同看，签约时已对部分项目变更设计有所预期，并明确了相应的计算方法，因此应严格按照中标合同约定的方式进行结算,对发包人主张全部按实结算的请求,不予支持。
问题十五
工程总结算中，分包人承诺就承包人与发包人之间的审价费用其愿意按比例负担。现承包人要求分包人承担上述审价费用，是否应该负担？如若负担，应如何负担？
裁判观点
分包人就发包人与承包人的审价费用所作出的分担承诺应为有效，但分包人能够证明系受胁迫、欺诈等情况下作出的除外。具体比例的计算，应结合审价计费、收费标准，参照分包人的报送价、审定价及占总包合同价款比例酌情确定。
问题十六
分包合同中约定分包人基于谅解承包人资金周转困难，承诺如发包人拖欠承包人工程款及各项保证金，则分包人放弃承包人迟延支付工程款的利息。现分包人主张其施工完毕数年后未获取足额工程款，承包人应自其与发包人审价金额确定的次日起支付相应利息的，是否应予支持？
裁判观点
工程款是承包人投入到工程的人力、物力的对价，建设方接收使用工程后，实际已取得占有、使用的权益，理应及时支付工程款。虽然分包合同中有过分包人放弃利息的约定，但该约定是分包人与承包人签订合同时基于当时的实际情况而作出的阶段性承诺。承包人与发包人在完成审价后，可进行最终的结算，并及时主张工程款。承包人在长期迟延支付工程价款的情况下，仅以分包人曾经承诺为由主张不支持迟延利息的，有违公平和诚信原则，分包人的诉请应予支持。
问题十七
合同约定发包人逾期付款应按日支付逾期付款赔偿金，但诉讼中，承包人诉请支付固定数额的违约金，应如何处理？
裁判观点
应在承包人诉请范围内处理。如依照合同约定按日支付违约金，存在超出当事人诉请的可能，有违不告不理原则。同时，应注意如约定违约金过高，发包人以违约金约定标准过高要求调整的，应以实际损失为原则进行调整。
问题十八
合同约定承包人应在收到工程款后七日内开具发票，但承包人所开具的发票因邮寄地址有误未能送达发包人，该发票作废。现发包人要求承包人开具发票，承包人主张已开具发票的抗辩理由是否应予支持？
裁判观点
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因承包人寄送地址错误导致发包人未能收到发票，其未能全面履行合同义务，应再次按照合同约定向发包人开具发票。
问题十九
原告以其系从债权人处受让债权为由诉请发包人支付工程款，发包人认为债权人未就债权转让事实履行通知义务，故债权转让对其不发生效力，并据此以原告主体资格不适格为由进行抗辩的，应如何处理？
裁判观点
债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。受让人与转让人在法院审理中确认债权转让的，应视为已通过诉讼方式通知发包人，该转让对发包人产生效力。发包人的抗辩理由不成立。