我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)
----人身损害赔偿法律法规演变过程


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　2003年12月26日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回顾与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是十分重要的。

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　　一、我国人身损害赔偿法律制度的建立

　　新中国成立后，未能及时建立健全民法制度，50年代期间，发生的人身损害与各种工业事故、交通事故和其他人身伤亡事故不多，当时多采用政策处理，因此要求健全赔偿法律制度的问题并不严重。但其必要性已显现出来。60年代要解决民事审判的具体问题，便以民事政策来替代，以解急需。1963年8月28日的《关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见》，主要涉及了家庭婚姻、财产权纠纷等主流案件的处理意见，仍尚未涉及人身损害赔偿这方面。

　　“文革”期间，已无这方面可能性。“文革”之后，司法工作、审判工作、立法工作逐步缓慢恢复与建立，开始研究怎样做到起码的保护人身权利，最高人民法院于1979年制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。

　　《意见》中的最后一部分，第一次作出了“赔偿问题”：


　　（四）赔偿问题

　　赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超过赔偿范围。

　　对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。

　　对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。





　　1984年8月30日最高人民法院做出了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，专门规定了“损害赔偿问题”专题共10个条文。其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总则内容，两个条文规定特殊侵权责任，5个条文规定人身损害赔偿，共9个条文。由此可见，最高人民法院对人身损害赔偿问题已提到一个相当的地位。


　　九、损害赔偿问题

　　人民法院审理损害赔偿案件，要依法保护国家、集体和个人的财产权益。在分清是非责任的基础上，对造成损害的，应追究侵权行为人的民事赔偿责任。在处理时，应本着有利团结的精神，根据实际情况，合情合理地予以处理。

　　（７２）因致害人的过错，使受害人遭受损害的，致害人应承担赔偿责任。受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。双方都有过错、互有损害的，要分清双方过错和责任大小，应由双方各处承担相应的赔偿责任。

　　（７３）两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。

　　（７４）动物因饲养人或管理人管理不善，而致他人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承担赔偿责任。

　　（７５）存放、使用农药等有毒物品，违反有关管理使用规定，造成他人人身、牲畜、家禽、农作物等损害的，管理或使用人应予赔偿。

　　（７６）造成财物损害的，赔偿时，能修复的尽量修复；修复后严重影响其质量和价值的，可酌情予以适当的经济补偿，不能修复的，可以用种类和质量相同的实物赔偿，也可以折价赔偿。

　　（７７）对受害人误工工资的赔偿，原则上应按治疗医院出具的假条证明书计算误工日期，赔偿工资的标准，按受害人工资或实际收入的数额计算。

　　（７８）受害人是城乡专业承包户或个体经营户的，其误工费的计算，原则上应以当地个体同行业、同等劳力当月的平均收入为准。

　　（７９）对医药治疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病，或没有转院证明、未经医务部门的批准，另找医院治疗及擅自购买药品的，其费用原则上不予赔偿。

　　（８０）经医院批准专事护理的人，其误工补助费按收入的实际损失计算。本人没有工资收入的，其补偿标准，应以一个临时工的工资为限。

　　（８１）需送医院抢救或还须转院治疗的受害人，其交通费和住宿费，应根据实际情况，由加害人酌情补付。





　　这两个《意见》是当时处理民事纠纷案件必用法律依据，距今天已25年过去了，而律师制度恢复后的那部分“国家法律工作者”对此现仍记忆犹新。


　　二、《民法通则》公布

　　1、在1983年《意见》这个司法解释基础上，国家在1986年制定了基本法《民法通则》。《民法通则》的公布实施，标志我国人身损害赔偿法律制度的正式建立，告别人民法院没有法律而依靠政策与司法解释作判决的情形。


　　第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

　　第一百二十条　公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

　　法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。  



　　遗憾的是，只有第119条规定了人身损害赔偿。这条法律规定存在着的不完备性与不完善性的严重缺陷。其中，造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额，使得健康权的价值远远高于人的生命权的严重问题，人们对生命的价值产生了怀疑不说，还导致了社会流传“撞伤不如撞死”的“警句”。

　　仅仅规定在侵害部分精神性人格权中可以适用精神损害赔偿，对于侵害生命权、健康权和身体权的精神损害没有规定。对身体权的规定也是模糊不清的。


　　2、对此，最高人民法院对于人身损害赔偿法律规定必须做出补救性规定，以指导审判工作。1988年1月26日，《关于贯彻执行<鲳 华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》公布。


　　五、民事责任

　　142．为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

　　143．受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。

　　受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。

　　144．医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。

　　145．经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。

　　146．侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。

　　147．侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

　　......






　　司法解释对于维护公益致害的损失、误工损失、医药治疗费、护理费、丧失劳动能力生活补助费赔偿，以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿做出了规定，虽然在一定程度上补充了《民法通则》关于人身损害的不足，但仍不足以满足司法实践，仍不大量问题无法得到解决，甚至根本没有涉及与提出。


　　3、进入90年代，1991年9月22日(2002-01-01施行)国家出台了《交通事故处理办法》。对于寻求解决交通事故中的人身损害赔偿规定做了一次较好的努力。

　　第一次全面规定了人身损害赔偿中的各项具体赔偿项目(医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项)，规定了具体计算办法。第一次规定了对生命权侵害造成死亡的，死亡补偿费。第一次规定了用精神损害赔偿(精神抚慰金)的方式救济人身损害。


　　（第三十七条　损害赔偿的标准按照下列规定计算：

　　（一）医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。

　　（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。

　　（三）住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。

　　（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。

　　（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。

　　（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。

　　（七）丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。

　　（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。

　　（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。

　　（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。

　　（十一）住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。







　　4、人身损害赔偿法律规定向前迈进

　　1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通过《产品质量法》


　　第三十二条　因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

　　因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。




　　

　　《产品质量法》第一次立法提出了对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，具有有精神损害赔偿的意义。是对赔偿丧葬费以外的赔偿项目。


　　2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通过《消费者权益保护法》


　　第四十一条　经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十二条　经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。





　　《消法》第一次从立法上提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，运用精神损害赔偿救济侵害生命权与健康权损害上。但不知什么原因，本次立法留下了巨大的遗憾，即没有规定具体的赔偿计算办法，因而失去了其操作性。


　　3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通过《国家赔偿法》


　　第二十七条　侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

　　（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

　　（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

　　（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

　　前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。





　　这是国家第一次通过立法确立人身损害赔偿的计算标准和办法，采用了国家上年度职工年平均工资作为残疾与死亡赔偿标准依据；以当地民政部门发放生活救济的标准作为赔偿生活费的计算依据，这无疑是立法上迈出的可喜一大步。


　　三、相关司法解释

　　1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出台了《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》。由于适用范围的限制，对于推动人身损害赔偿法律制度影响不大。

　　1995年最高人民法院对《关于贯彻执行<鲳 华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》进行修订，对人身损害赔偿问题作了大量的修订，但未能获得公布。

　　2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院出台了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，规定了人身损害赔偿的基本项目：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项，并规定了赔偿计算标准与方法。


　　第四条　因触电引起的人身损害赔偿范围包括：

　　（一）医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。

　　医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。

　　费用的计算参照公费医疗的标准。

　　当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

　　（二）误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。

　　（三）住院伙食补助费和营养费：住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗期间的时间，参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。

　　（四）护理费：受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后，如果需要护理的，凭治疗医院证明，按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。

　　（五）残疾人生活补助费：根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的，按五年计算。

　　（六）残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。

　　（七）丧葬费：国家或者地方有关机关有规定的，依该规定；没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。

　　（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。

　　（九）被抚养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于十年；被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年。

　　（十）交通费：是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用，包括必须转院治疗所必需的交通费。

　　（十一）住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。

　　当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人。






　　该解释存在的致命缺点是：1、适用范围具有较大局限；2、大概是后面还要出台一个解释，故抚慰金赔偿仍停留在死亡补助费的规定上。

　　2001年3月8日通过，最高人民法院2001年2月26日出台了(2001-03-10施行)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》


　　第九条　精神损害抚慰金包括以下方式：

　　（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

　　（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

　　（三）其他损害情形的精神抚慰金。





　　该司法解释虽然没有规定造成受害人残疾的情形如何赔偿精神损害的问题，但这是经过15年的小心翼翼地前进，终于建立起了我国人身损害赔偿中的精神损害抚慰赔偿金赔偿制度，这是该司法解释的一大功绩。

　　同时不得不指出，此时，我国仍未脱离将死亡赔偿、精神赔偿属于精神抚慰，而不是损害赔偿的观点与主张，即此时我国法律仍不承认金钱赔偿，而是抚慰，这就导致抚慰的金额幅度被限制在一个低水平上，即俗称的“意思意思”，而不是真正意义上的，暂时也不能做到、实现：赔偿幅度与损害程度相适应的合理水平，自然权利未能得到法律意义上的人身权利保护。由于这一点，属于精神抚慰，那么全体亲属均应得到安慰，属于对死亡的财产赔偿，则不可能全体亲属获得“均沾”，一部分将作为财产在法定条件成就后方可处理，如遗产继承等，因而引起了很多在受害人亲属在领取抚慰金后从而产生纷争。

　　2003年12月26日公布，自2004年5月1日施行的最高人民法院以法释[2003]20号出台了 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在这部司法解释中，全面规定了人身损害赔偿的新内容，标志着我国人身损害赔偿法律制度向基本完善迈进一大步，真正意义的人身损害赔偿法律制度建立与完善，将通过《侵权行为法》立法来最终实现，我们期待着这一天的早日到来。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)
----相关司法解释、法律规范


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　2003年12月26日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回顾与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用司法解释同样是十分重要的。

　　本文着重介绍在我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)中未列出的、相关司法解释与法律规范。

一、人身损害赔偿的相关司法解释

　　1、相关司法解释、司法文件

　　1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行<鲳 华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》

　　1993年8月7日，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》

　　1998年8月31日，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》

　　1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》

　　2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》

　　2001年3月8日通过，最高人民法院2001年2月26日出台了(2001-03-10施行)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

　　2002年7月15日，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》

　　1988年10月14日，最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》

　　1998年9月2日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》

　　2000年12月13日，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》

　　1992年12月1日，最高人民法院 公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》

　　1994年10月27日，最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》

　　1990年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《人体重伤鉴定标准》

　　1990年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准（试行）》

　　2003年12月26日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》


　　2、现行有效相关司法解释、司法文件节录及说明：

　　(1)《关于审理名誉权案件若干问题的解答》与《关于审理名誉权案件若干问题的解答》主要规定的是经济赔偿与精神损害赔偿。

　　(2)人民法院不受理“被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼”。


法释〔2002〕17号

最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复

（2002年7月11日最高人民法院审判委员会第1230次会议通过）


云南省高级人民法院：

　　你院云高法〔2001〕176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　此复





　　(3)规定了对雇工单位应对工伤承担赔偿责任。

最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复

（１９８８年１０月１４日）


天津市高级人民法院：

　　你院〔１９８７〕第６０号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于１９８５年６月招雇张国胜（男，２１岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责作”的内容。次年１１月１７日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费１４１５１．１５元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔。张等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

　　经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。

　　此复





　　(4)再次确认“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定

（２０００年１２月４日最高人民法院审判委员会第１１４８次会议通过　法释〔２０００〕４７号）


　　根据刑法第三十六条、第三十七条、第六十四条和刑事诉讼法第七十七条的有关规定，现对刑事附带民事诉讼的范围问题规定如下：

　　第一条　因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

　　对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　第二条　被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

　　第三条　人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

　　第四条　被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　第五条　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

　　经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。





　　(5)规定了铁路运输、运营造成人身伤亡赔偿责任范围应符合《民法通则》第119条的规定。

最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释

（法发［１９９４］２５号）


　　十一、人身伤亡的赔偿范围

　　铁路法第五十八条规定的因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身伤亡，包括旅客伤亡和路外伤亡。

　　人身伤亡，除铁路法第五十八条第二款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任。

　　对人身伤亡的赔偿责任范围适用民法通则第一百一十九条的规定。１９９４年９月１日以后发生的旅客伤亡的赔偿责任范围适用国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》。  




　　二、相关法律规范

　　《民法通则》

　　《民事诉讼法》

　　《国家赔偿法》

　　《未成年人保护法》

　　《海商法》

　　《产品质量法》

　　《消费者权益保护法》

　　《教育法》

　　《民用航空法》

　　《道路交通安全法》

　　《道路交通事故处理办法》(废止)

　　《医疗事故处理条例》

　　《工作保险条例》

　　公安部《关于道路外交通事故主管与处理问题的答复》

　　公安部《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》

　　《铁路旅客运输损害赔偿规定》

　　《铁路旅客人身伤害及自带行李损失事故处理办法》

　　交通部《关于不满300吨总船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》

　　《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》

　　《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》

　　《学生伤害事故处理办法》

　　劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》

　　劳动和社会保障部办公厅《关于非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

　　公安部《交通事故处理程序规定》(2004年4月30日)


　　第五十八条 调解交通事故损害赔偿争议，按照下列程序实施：

　 （一）介绍交通事故的基本情况；

　 （二）宣读交通事故认定书；

　 （三）分析当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，并对当事人进行教育；

　 （四）根据交通事故认定书认定的当事人责任以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任；

　 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；

　 （六）确定赔偿方式。

　　对交通意外事故造成损害的，按公平、合理、自愿的原则进行调解。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)
----法释[2003]20号司法解释的主要特点


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

　　本文着重讨论法释[2003]20号司法解释的正面的主要特点。

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　　一、解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，补充了侵权责任立法的部分空白

　　1、扩充了《民法通则》第130条的共同侵权责任理论，填补了共同危险行为。

　　2、违反未尽安全保障义务的侵权行为，创立了补充责任。

　　3、明确了教育机构对学生伤害事故为违反法定义务的过错责任，而不具有监护义务责任。教育部《学生伤害事故处理办法》本身只是一个规章，在民事损害赔偿纠纷案件中本不能适用，而今司法解释对教育机构责任性质作了界定，实质是将有关学生伤害事故进行了规范化，具有直接的审判实践性与可操作性。

　　4、明确规定了法人或其他组织责任、雇主责任、定作人指示过失责任、义务帮工的损害赔偿责任、物件致人损害责任、制止侵权的补偿责任等。

　　5、工伤事故责任。明确了在发生工伤事故后，请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当告知按《工伤保险条例》的规定处理。并不能再通过民事诉讼获得双重赔偿，实际上是将工伤排除到一般民事损害赔偿之外，以社会保障系统或未参保企业、单位来承担赔偿，这样作法对劳动者十分有利。另外，因第三人的侵权行为造成的，第三人仍应当承担赔偿责任。

　　


　　二、理论与初实践相结合，推动了侵权行为理论研究和发展

　　1、共同危险行为的理论：《民法通则》只规定了共同侵权行为，而没有关于共同危险行为的规定，对于实践中的共同危险行为无法确定侵权责任。司法实践中首先采纳了部分学者的意见，依据共同危险行为规则，解决了审判实际上的具体需要。

　　2、定作人指示过失责任的理论：司法解释充分考虑到审判实践的需要，如在家庭装修中，如果一个工人在喷刷屋顶时从木梯上摔下受伤，是房主（定作人）承担责任，还是由装修公司（承揽人）承担责任呢。司法解释接受了定作人指示过失责任学说和规则，并对定作人指示的范围也作了一些扩充。

　　3、物件致害责任的理论：对此，理论上长期有不同见解，即是采用普通的民事赔偿责任，还是属于国家赔偿责任，但在实际审判实践毫不犹豫的采用了前者，也就是让民间赔偿，而不由国家赔偿，这点实质上有失公正。司法解释贯彻了这种观点，这也反映出我国司法解释弱点以及对于审判实务的依赖。

　　4、未尽安全保障义务的补充责任的理论。对于社会活动安全注意义务，各国立法上或案例上很早就也成为普通、普遍的规则，而我国法学界长期以来也进行经过多次理论宣传，但始终没有采用，司法解释对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。

　　从上可以看出：法释[2003]20号司法解释具有较强的理论性，这点应在实践中特别加以注意与重视。

　　


　　三、统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法

　　法释[2003]20号司法解释在前面的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，将内容不统一、法律之间的冲突、法律之间不同要求的具体规则和方法等方面进行了集中与综合，基本上统一了，至少对理论上、实践中一致的方面进行划一，使其成为一个统一的、普遍适用的司法解释。

　　


　　四、对今后完善人身损害赔偿法律制度、制定我国民法典起到了尝试与借鉴的作用。

　　社会公众各界，对于司法解释的“造法”总有意见，从理论上讲，社会对司法解释的这一意见是正确的。而形成这种以司法解释替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上层的、政府的需要，以及立法机关最终的态度。就民法典的起草制订而言，到底是先出单行法，还是出法典一步到位，从立法结果来看，不论那种方式，从立法角度上对于要求通过制定法律来实施人身损害赔偿完全是一种奢望。因此还是只能先出台司法解释进行试行与实践检验，我国立法的现状决定了，司法解释负有“趟路”“试反映”的使命，这样就可能为今后制定完善法律提供了借鉴。

　　对于这一特点，本身是从正面去加以观察的。但事物本质决定了它存在着两面性。一旦司法解释的适用形成了审判实践中广大法官们的习惯或认知成见，就必然存在很大实践惯性，即使是存在问题的解释也完全可能以“实践经验”被吸入法律之中，“当代人的社会实践已经形成或正在萌芽以展的各种非正式制度是更重要的本土资源”，希望立法者们能够充分意识到这一点。

　　


　　五、存在的问题

　　1、既然是司法解释，既然是审判工作中适用法律的具体规定，就应当规定清楚。社会不需要司法解释的“解释”。

　　2、第1条、对于“其他致害原因依法应承担民事责任的人”没有得到明确。

　　3、第3条、将会扩大连带责任范围，使加害人责任承担加重。且两款的区别没有得到界定。

　　4、第4条、其证明不是加害人的证明相对宽松，应当证明谁是加害人。

　　5、第5条、对于连带责任从司法解释中开了一个口子，这与连带责任原理不合。

　　6、第9条、出现替代责任与连带责任纠缠的情形。

　　7、第12条、虽然规定得比较充分，看似充分保障了受损害者，但对第三人侵权造成人身损害，与工伤事故、雇主责任请求是选择，还都可以请求，没有规定清楚。

　　8、第17条、丧失劳动能力导致的收入损失，没有规定。收入损失与被扶养人生活费二者只能选其一；死亡补偿金与第29条死亡赔偿金的概念不一致。

　　9、第18条、在第17条规定的赔偿范围中的残疾赔偿金、死亡赔偿金不是赔偿的精神损害，那么《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定是不是精神损害赔偿。

　　10、第25条、没有规定残疾赔偿金与定期金之间的关系。



　　

   


作者:[梦多]

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)
----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

　　本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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　　一、架构体系非常混乱

　　1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。

　　2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

　　3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

　　4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。　


　　二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

　　虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

　　对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

　　对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

　　对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

　　同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。　　


　　三、法律规定的冲突带来了适用的混乱

　　基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。

　　死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”



　　

   


作者:[梦多]

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)
----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

　　本文着重讨论法释[2003]20号司法解释(本文中简称：《解释》)的适用范围与相关法律规范的关系。

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　　一、法释[2003]20号司法解释的适用原则

　　1、赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普通适用性。

　　2、《解释》第8条比《民法通则》第121条更合理，有普通适用性。

　　3、《解释》生效(2004年5月1日)后，以前的有关司法解释内容不一致的，以本解释为准。

　　4、对于适用《工伤保险条例》的，不再双重赔偿，即不适用。

　　5、对于《民用航空法》、《医疗事故处理条例》这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

　　6、对于非民事侵权成造成的人身伤害、意外死亡事件，不适用。


　　二、《解释》具体条文中的适用规则

　　1、《解释》第1条、在规定人民法院受理人身损害赔偿案件范围的同时也就规定了《解释》的适用范围。

　　2、《解释》第3条、第4条扩大共同侵权责任的范围，构成《解释》规定的共同侵权责任的适用《民法通则》第130条规定的连带责任。

　　3、《解释》第5条、规定的是共同侵权行为连带责任的实现，对于《解释》第3条规定的无过错联系的共同致害责任不适用。对于当事人放弃诉讼请求的不承担连带责任。

　　4、《解释》第8条、对于属于《国家赔偿法》赔偿事由的，应依照《国家赔偿法》的规定处理。

　　5、《解释》第9条、第10条、属于雇主对雇员受到损害的责任与工伤事故事故赔偿的关系，只要不是受《工伤保险条例》调整的，应当适用。如果属于《工伤保险条例》调整的不适用本条。

　　6、《解释》第12条、凡参加工伤保险统筹的劳动者，遭受工伤的，应按《工伤保险条例》的规定处理，不适用《解释》。因第三人侵权造成工伤的，应当适用。

　　7、《解释》第16条、公共营造物致害的，属于《民法通则》第126条范围的，适用本条。

　　8、《解释》第18条、精神损害赔偿适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

　　9、《解释》第33条、定期金赔偿方式、给付费用，由受诉人民法院确定。

　　10、《解释》第35条、将赔偿所依据的计算标准统一为：“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”

　　确定的标准是，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

　　关于“上一年度”的概念，解释为一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

　　


　　三、在适用方面与相关法律规范的关系

　　1、司法解释之间：1)、关于人身损害赔偿普遍适用的是《解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；2)、一般规定，或与《解释》内容不一致的适用《解释》；3)、在没有基本法的情形下，也存在一个普通与特殊的适用关系。

　　2、对于特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

　　3、对于专项赔偿，应当适用相应法律规定，如《国家赔偿法》。

　　4、行政规范规定的直接适用《解释》，如公安部《交通事故处理程序规定》(2004年4月30日) 第58条“ （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身损害赔偿按照《解释》执行。



　　【特别说明】

　　经核对，对原文存在的笔误进行了更正，并对部分章节段落进行了调整性增补修改。由此给您带来的不便表示深深歉意!


附：

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(七)----司法解释是否具有溯及力

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)----道路交通事故损害赔偿的若干问题

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)----人身损害具体赔偿项目的若干问题

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十)----死亡赔偿金的性质与处置

    自2004-12-02起至2005-01-05 14:59:40前十篇文章已由【中国法院网-[民事研究]-刊出】

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)----《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法解释对赔偿项目的规定比较

　　我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十二)----人身损害赔偿的诉讼时效

　　人身损害赔偿司法解释的条款基本内容及其适用规则简图　

　　

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　　【附中国法院网中部分网友对本文的帖子】

小桥西 发表于: 2004-09-28 22:16

高级成员

组: 论坛成员

发表总数: 1,088

会员编号: 12,936

注册日期: 2004-01-18

短消息


　　如果施行的效果很好，没有司法解释权的江苏高院的意见有可能被最高法院采纳，就可以在全国范围内适用了。天津法院的“人身伤害免责无效”的判例，不就是被《合同法》采纳了吗？

　　我想如果专门介绍江苏高院的《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见》比较好，比较合理，建议大家参照执行倒很不错。  


白发生 发表于: 2004-12-11 20:00

新成员

组: 论坛成员

发表总数: 5

会员编号: 26,333

注册日期: 2004-11-27

短消息



QUOTE (wyc018 @ 2004-12-04 20:14 )

请问人事争议全国各地有胜诉的吗?


　　如果胜诉是指法院制作的判决书中有实质性的对原告有利的条文，且不考虑原告最终能否真正获得实际的利益，我至少认为有了两个“胜诉”案例：1、陕西省科学院鬲安国人事纠纷案。2、我本人的案例。但是，若以原告（陕西省科学院干部鬲安国、本人，中科院某分院教师）是否真正能得到判决的利益来考量胜诉与否，我觉得就很难说全国已有“胜诉”的案例。

　　当然，我也许孤陋寡闻了，网友们可以登录央视网站搜索“鬲安国”，在央视经济频道的《经济与法》栏目中查阅相关节目的案例内容。据我所知，目前还没有消息证明鬲安国同志已经得到了法院判给他的实际利益。我的案子，也早已进入强制执行程序，但单位（被告）仍能对抗法律，拒不执行。而且，法院也在以“执行有困难”为由拖延时间，执行法官甚至居然能说了“执行完毕”却又严辞拒绝向我提供相应的法律文书！至今已经半年了，我的判决仍未完全生效，这能说我胜诉了吗？我徒有一纸“胜诉”的法律文书，还有什么实际意义呢？！


mdshnx 回复 发表于: 2004-12-14 13:27

　　[白发生]：看了你的帖子，你说谈情形，本人非常理解与明白。究其原因，我想除了法制环境与人为因素外，仍有：1、政治体制中的人事权没有打破，本人认为，对于中央级的人事，可以保持原有框架与做法，而对于国家机关一般干部，尤其现录用的公务员、事业单位工作人员的人事关系应向法律调整尽快过渡；2、人事这块目前仍没有法律规范来调整，这是个大问题，也是非常棘手的问题，有理由相信，最高人民法院也未必有胆量去碰，因为他们的人事权的行使也要通过人事部实现。3、本人对人事争议这一“新问题”做了一些研究，在这里也陆续发表了些小文，有关心我的网友对我提出“不要碰”的忠告，这点足以证明“人事争议”官司要真实的胜诉，法律向弱者倾斜是非一日之寒之事。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)
----参考案例


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

　　本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的适用及存在的问题。

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　　一、交通事故、工伤保险条例与法释[2003]20号司法解释的适用选择

　　【案情】2004年3月，某市某区一学校准备召开一个外单位联系会议，安排学校各相关部门前往往各对口单位送发请柬、学校召开了办公会，对于送请柬交通工具作了乘公交车、乘出租车或等待有车再去的规定。临行前校长再三要求保证安全。而后传来两员工发生交通事故一人死亡，一人重伤已送往往医院抢救，数小时后抢救无效死亡。据查先死亡者向其亲戚借一辆摩托车，带了另一员工，两人同乘该摩托车，行至某弯道时摩托车驶出公路，跌落到4米深左右的山下。

　　交警部门作现场勘察，发现事故发生时，道路对方无任何车辆，死者周围也无任何一方行人、车辆，只作出《调查结论》，未作责任认定。区安全办公室也进行了调查取证，最后认定为学校无责任安全事故。


　　【问题】面对这突发的员工死亡事故，学校经过研究，由于该两名员工借摩托车一事学校没有人知晓，无法证明两员工执行本单位工作任务，也无法证明两员工乘摩托车是做其他事情的情节，当时一员工亲属情绪激烈，学校与其主管机关无奈只得以从宽安定团结角度上作因工死亡处理。问题是：该两员工的善后应依据什么进行处理？

　　大致摆在面前的依据有三：1、对于学校事业单位，一直依据其职工福利待遇政策，因工死亡的一次性抚恤金是最高是本人工资的20个月。2、依据国务院《工伤保险条例》规定，该市的死亡补偿金为该市上年度职工平均工资50个月。3、法释[2003]20号司法解释第29条规定：死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，一次性赔偿20年。死者之一的亲属按司法解释的有关规定，计算出总额为26万余元的金额要求学校进行赔偿支付。

　　【分析】由于交通事故无对方责任人，故无法作为交通事故处理。按事业单位福利政策处理，亲属可获得的抚恤比较后两者比较低。由于在本案学校本身不存在侵权与过错，不应承担人身损害赔偿责任，因此不应适用法释[2003]20号司法解释。另外，按照法释[2003]20号司法解释规定，即使工伤学校有责任的情况下，也应按照《工伤保险条例》的规定办理，而不能依据法释[2003]20号司法解释重复赔偿。

　　【处理】最后死者家属接受了依据《工伤保险条例》处理的方案。

　　　　（注：该处理时、2004年内关于事业单位适用《工伤保险条例》的有关规定仍未出台）

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　　二、法释[2003]20号司法解释共同侵权规定的适用，抗诉再审纠正连带赔偿责任的错误判决

　　【案情】一工业园区，与一包装材料厂签订了标准厂房租赁合同，将区内一标准厂房底层租赁给包装材料厂进行生产使用，该包装厂在此生产经营三年，三年内每年每季当地消防机关都要例行进行消防检查，从未提出过任何问题。在此期间，一动力公司租用房厂房二层作存放曲轴等机械产品的库房使用。另外工业园区也将自己子公司经销的空调机存放在该厂房二层的另一区域内。1999年7月的一天，该地区临时停电，包装厂的工人停止生产后忘记关闭丁烷气瓶，下午来电时，包装厂工人合电闸时，突然发生爆炸，后形成火灾。致使操作工人死亡，火灾使二层存放的货物烧毁或变形报废。

　　事故发生后，经公安消防机关认定，事故系包装厂管理不善，操作工人违反操作规程导致爆炸火灾，对于事故责任认定：包装厂负直接责任，工业园区承担间接责任。工业园区不服事故认定，向上级消防机关申请重新认定，上级消防机关作了重新认定，对原认定事实及损失数据金额进行了修正，但消防责任认定没有改变。工业园区向人民法院提出行政诉讼，但法院以消防责任认定不得提起行政诉讼口头答复不予受理。

　　2000年动力公司向人民法院提起事故损失赔偿的民事诉讼，一审法院经审理后认定工业园区对包装厂的消防安全失察，认定工业园区与包装厂构成共同侵权，对动力公司的损失负连带赔偿责任。工业园区不服一审判决，向中级法院提起上诉，但因火灾损失太大近1500万元（包括厂房），故向中级法院申请缓交上诉费，但未获得批准，上诉期届满一审判决即生效，动力公司即向法院提出申请执行。

　　工业园区迫于无奈只好向市人民检察院申诉，检察院经过认真研究案情，认为不案无论从主观上、还是客观上工业园区没有与包装厂在爆炸火灾事故上有共同故意、过失与过错，但由于《民法通则》第130条的规定，过于简要，若要提起抗诉存在一些理论问题，便将此案暂时放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法为民”，在《人民法院报》、《中国法院网》站公布了法释[2003]20号司法解释的征求意见稿，市检察院看到征求意见稿上关于共同侵权行为的条款，认为最高人民法院的司法解释规定，与他们的意见一致，12月份最高人民法院公布了法释[2003]20号司法解释，市检察院即依法提出抗诉。现该案已作再审，并作出了相应的再审判决，工业园区摆脱了连带赔偿责任。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(七)
----司法解释是否具有溯及力


　　[ 前面的话 ]

　　人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

　　不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

　　本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的是否具有溯及力以及存在的相关问题。

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　　一、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条对于生效的规定，不具有溯及力，但这仅仅是表面

　　【第三十六条】

　　本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。

　　在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。

　　【分析】

　　1、根据第36条两款条文的规定，司法解释的生效日期为：2004年5月1日，即在国务院《工伤保险条例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套规章规范性文件同步生效施行。

　　2、该司法解释只能适用于“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”。

　　3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上对新法律法规预设的，对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；相反就没有溯及力。目前，各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。

　　因此，依第36条的规定，可以清楚看到法释[2003]20号司法解释仍坚持了我国新法效力的一贯做法，即不具有溯及力。但这仅仅是表面文字对人们产生的感官认识。

　　尽管我们说该解释不具有溯及力，而在实践中却出现了相反的情形。从表面上来看司法解释似乎对2004年5月1日后受理的案件加强了对受害人的保护，让赔偿义务人承受了更重的赔偿责任，但由于该司法解释规定的施行日期的是“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”，这就形成了2004年5月1日以前发生人身损害事故只要在2004年5月1日后起诉都可能适用该司法解释这一事实，即具有溯及已往(2004年5月1日前发生人身损害事件事故)的效力。如果该司法解释的制定者要贯彻新法无溯及力，那么就应以损害发生日（损害发生日为2004年5月1日以后起诉的案件）来确定更为妥当，这也符合行为人必须对自己行为时的法律负责的基本原则。因此该解释可能是不经意地创造了一个表面上不溯及既往但实际上却溯及既往的先例，这一特例引起了社会的广泛关注。


　　二、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条规定所导致的人们认识上的相关问题

　　1、现实生活中，由于法释[2003]20号司法解释的“创造性”规定，对人身损害赔偿请求当事人利益影响最为显著的有：1、明确规定死亡赔偿金性质不是精神损害赔偿，而是对受害人收入损失的赔偿；2、死亡赔偿金的赔偿标准调整为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，3、死亡赔偿年限从十年提高为二十年。由于，请求死亡赔偿金有了明确的依据，而且实际的赔偿额远远超过原来的任何规定，加之司法解释公布到施行之间间隔有五个多月的时间，故请求当事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解释生效施行后再提出正式主张或诉讼请求。

　　请求当事人的这种做法并不违法，其再高的赔偿未必能使受到人身损害的当事人以及亲属得到救济“充分、合理”，只是在原有基础上稍高一些罢了。什么时候提出赔偿请求、请求标准、适用法律以及赔偿多寡的本身并不涉及司法解释的溯及力问题。

　　2、新法是否具有溯及力，不取决于司法实践的具体现象，也不取决于人们的认识与感性，而是由法律如《人民法院组织法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》以及新法本身所做出具体规定而确定的。

　　3、认为法释[2003]20号司法解释具有“一定”溯及力。或者认为法释[2003]20号司法解释在溯及力规定方面存在一些问题，甚至有人认为司法解释的溯及力规定使得当事人可能获得“双倍赔偿”等等观点，主要是对人身损害现实问题进行了延伸观察，以致忽视了第36条基本规定、司法解释整体规定以及赔偿高也导致诉讼成本的大幅增加，当事人不选择司法途径诉讼案件不会实际增加等因素所至。


　　三、司法解释的冲突效力

　　这是一个很重大的问题。这里所指的效力不是指司法解释本身的效力，而是对其他法律冲突部分的效力。

　　法释[2003]20号司法解释出台后，它和其他的法律、法规相冲突的地方，怎么来解决。按照最高人民法院有关副院长的讲话精神，这个司法解释就是要统一人身损害赔偿的规则的，除了《医疗事故处理条例》规定的人身损害赔偿的标准不统一以外，剩下的都可以统一起来。但是这里就存在一个非常大的问题，那就是最高人民法院的司法解释的效力能不能超过国家法律，如《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》的效力？是因最高人民法院的司法解释而否定所有的法律规定，适用一个司法解释就完全统一起来了？法院可能会这样做，但法律上并不允许，这样做本身就是违法。统一起来是最好的，一旦统一就会形成“司法解释直接修改法律”的局面。其后果，最高人民法院的一个司法解释可以让《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》，甚至可以让《民法通则》的规定丧失效力，这样尽管可以把司法实践中作为判决的标准统一起来，但是它的后果是破坏整个国家的法律。人身损害赔偿不统一，司法上无法操作；那么统一了，又会使国家的法制受到破坏，这是一支两刃剑。最高人民法院法释[2003]20号司法解释修改了《民法通则》，《民法通则》关于造成残疾的赔偿，没有规定残疾赔偿金的赔偿，只有一个残疾生活补助费的赔偿，法释[2003]20号司法解释把它改了，残疾赔偿金就代替了残疾生活补助费。从整体上来说，法释[2003]20号司法解释可以把那些法律统一起来，但后果是非常严重的。

　　最高人民法院经常受到批判，存在越权解释的问题。法释[2003]20号司法解释是对以前的法律的效力提出了最大挑战。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)
----道路交通事故损害赔偿的若干问题


　　[ 前面的话 ]

　　长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院发布《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。

　　十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

　　肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。

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　　一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质

　　在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。

　　《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。

　　与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提起诉讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。


　　二、道路交通事故损害赔偿的归责原则

　　道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。

　　对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。

　　上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。


　　三、赔偿义务人的确定

　　这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。

　　1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。

　　2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1990年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。

　　对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。


　　四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

　　对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

　　值得注意的几个问题：

　　1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。

　　2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。

　　3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。


　　五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

　　交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。


　　六、受害人过错的处理

　　《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。

　　在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%；机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%；承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%；原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。


　　基于我国《民法通则》的条款过于简单，长期以来交通事故处理的法律法规处于不系统、散布，甚至相互之间存在严重冲突的状态，司法实践又急需操作规则，无法等待最高人民法院对法学理论进行深入研究，致使相关司法解释总滞后，相关制度未能建立、完善与配合，这些都会直接影响到交通事故损害赔偿案件的处理，必然直接、间接地影响到交通事故当事人各方的利益，同时也会影响到社会、经济及相关产业的健康发展。虽然目前有了最高人民法院的司法解释，公安交警部门也适用该司法解释，处理交通事故损害赔偿实行了相对统一的标准，但我国有关交通事故处理的各种机制与法律制度的建立与完善道路仍相当漫长。

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)
                      ——人身损害具体赔偿项目的若干问题

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　



　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”）于2004年5月1日起正式施行已有半年了，尽管施行时间还非常短，《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与愿违，目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行<泷 法通则>若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿而言《解释》取代了原《道路交通事故处理办法》的各赔偿项目，并对其他类型事故的处理也按《解释》所规定的赔偿项目标准，可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但从《解释》规定的赔偿项目内容来看，其中也存在着诸多问题，主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准是很不合理的。本文按照《解释》的条文所列的赔偿项目顺序分类作初步探讨。


　　一、赔偿权利人的定义与范围

　　《解释》第一条第二款规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

　　即《解释》赔偿权利人分为：1、受害人；2、被扶养人；3、近亲属三种。

　　对于受害人，应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些，一般讲，对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但：1、未成年的子女是以年龄为界线，还是以未就业为界线；如果子女上大学或研究生是否属于此列，如果某子女打临工又是否属于此列；如果说，某子女年龄超过18岁，自小残疾未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母，有一定生活来源，但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下，仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的，如低于当地基本工资内退（提前退养）生活费或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列，等等不胜枚举。

　　对于近亲属更存在诸多疑问，《解释》本身未作规定。

　　如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行<泷 法通则>若干问题的意见（修改稿）》第12条规定“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”，其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中，

　　“问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？

　　答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”

　　似为全面，以死亡赔偿金为例，《解释》采用的是“继承丧失说”，且其性质为财产损害赔偿，那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定，继承具有先后顺序，但《解释》并未予以明确。

　　又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属，且不受继承顺序的限制，理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此，《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。

　　长期以来，企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后，以及交警机关对于交通事故处理，对于被扶养人与近亲属，即享受补助及抚恤的范围，实行的是从严原则，即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄，一般从宽，以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷起诉到人民法院的，一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说，对于适用《解释》“新法”，除今后最高人民法院有新规定外，人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发，以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。


　　二、人身损害的常规赔偿

　　《解释》规定的人身损害的常规赔偿，包括医疗费、误工费、护理费（陪护费）、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。

　　（一）、医疗费

　　《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。

　　医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等，同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费，其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。

　　《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意，这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗，以便达到更好的治疗效果。但《解释》第19条必然面临选择医院与转院，事故当事人发生争议的问题，《解释》第19条显然对受害人有利，但一般都会导致与治疗有关的费用的增加，对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院，特别是商业性例如私营医院（各种收费在大部分情况下会更高）医院治疗，但如果对于一般病情，如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利，肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额，例如如果县医院能够治疗，而到省会城市的著名医院治疗，不但医药费会大幅增加，而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。又例如，某工伤职工在受伤治疗后，处于瘫痪状态，此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束，但该职工就不出院，而要求单位继续以支票方式预支付医疗费，此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出，如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担，显然不能说是合理的，但依据对《解释》的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上，任何问题都存在着协商解决的极大可能性，转院以及外地治疗问题也是同样，问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致，甚至根本不协商，而后发生争议起诉到法院，法院往往是一种僵化处理，即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况，也不重视与理会赔偿义务人一方的意见，赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。

　　对于康复费，《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”如果是人体器官或肢体的缺失，康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定，然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客观事实，否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是伤残本身严重，还因治疗而降低伤残程度，因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后，其伤残程度却因治疗而降低的情形。

　　案例，医院经过对一大脑出血的患者CT检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血，确认该患者必须动手术方可挽救其生命（保命），但手术后该患者很可能成为植物人，否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见，认为如果动手术会增加费用，并且成为植物人状态，不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作，而且也无法承受其继续治疗的长期费用，选择了保守治疗，该患者于入院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性，以确定是否需要继续治疗，然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗，其费用由谁来承担或如何分担？暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。

　　为避免产生过高的康复费用，以免损害到赔偿义务人的合法权益，希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对在治疗期间，治疗方案、住院病房（病床）的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权，以便合理科学地治疗，从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残，在起诉得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，从而来获得更多的赔偿，或者病情已锁定，却不出院也不作伤残评定的，以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下，应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡，以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益，或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利，以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。

　　（二）、误工费

　　误工费是受害人由于人身受到伤害，耽误工作面形成的财产损失，即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。

　　误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第20条作了相应的规定。

　　首先是误工时间，《解释》将此分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。

　　如果受害人在治疗过程中死亡的，从侵权行为开始至起计算，至受害人死亡之时止。

　　误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失，但它本身是一种实际损失，因此对于有固定收入的，应按受害人的实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固定收入的，《解释》规定了两种方式，一是根据受害人举证确定收入计算标准；二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时间的实际收入乘以误工时间，或者平均收入（或相近行业上一年度职工的平均工资）乘以误工时间。

　　存在的问题：1、对受害人举证的真实性审查或赔偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作，损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失，应当在赔偿生活补助费中考虑，而不应在此计算。3、外地人只能按受伤当地的标准，即受诉法院所在地标准，进行计算的原则，否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。

　　（三）、护理费的赔偿问题

　　对于护理费，是受害人因为身体受损害生活不能自理，而需要有人进行护理而造成的财产损失，即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”

　　首先是护理费的承担问题，应当说，在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次，陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数，由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能，从病危或病重开始治疗，此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数，并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行，此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈，就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员，最后到不由医务护理人员全天医务护理，但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员，且根据现行医疗护理的分类，医务护理分为特级、一级、二级、三级护理，共四个护理级别，各个级别对应有相应的护理规范，但均无以护理级别来对应护理人数的规定，因此应按照《解释》第21条规定，原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认，可依据病历记录进行确认，但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三，护理人员的收入状况更是脱离实际，此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。

　　参考标准：位于成都市内的四川省地区(西南三省)规模最大，医疗水平最高的川医(华西医大附属医院)安排的陪护人员每日护理费30元，租用钢丝床每日5元，共计每月护理费1050元。无陪护人员等级之分。

　　（四）、交通费

　　在事故中，救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。

　　交通费支出的范围：1、受伤后送到医院时的交通费用；2、在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费；3、参加救护的人员的交通费；4、护理人员的交通费。

　　《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则，即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少，这本是理所当然无争议的原则，但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准，除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用，同样也可能增加支出交通费用。

　　由于交通费的实际本身有限，即使转院外地，乘坐飞机也不会出现巨额交通费，其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小，因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的，而作为赔偿义务人的代理律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定，即以正式票证收据为准，票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体，但在实际中仍会有很多问题，例如乘坐出租车，除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外，大多城市的出租车发票无法证明时间与地点，就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次，如果陪护人员每天都打的，护理时间一长，也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节，各地各个个案将会形成较大差距。

　　（五）、住院伙食补助费

　　住院伙食补助费，是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。

　　对于住院伙食补助费，首先要解决的是补助标准，《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，假设以省级行政区为“当地”范围，实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上，其立意不错，但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一，否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗，按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题，对于不同地区，到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题，是否能够提高或就高标准来确定，《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意，不得而知，一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间，应当是受害人住院治疗期间。

　　关于赔偿范围，《解释》规定，确有必要到外地治疗的，而受害人又不能住院的，受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议，但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。

　　（六）、营养费

　　营养费可谓若干赔偿项目中，是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字，可谓简单明了，而在这之后面却包含诸多问题，几乎可以说没有一点点的可操作性。

　　首先，“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利，是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”，一方当事人对其提出异议时，合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。

　　对于营养费的确定，应当有两个必要条件：1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们，追求营养是不现实的。在当今日常生活中，人们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品，因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级，不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。


　　三、丧失劳动能力的人身损害赔偿

　　丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。《解释》采用了相对的劳动能力丧失说，并部分的兼收收入丧失说，其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。

　　（一）、残疾赔偿金

　　《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓“标准明确、极易掌握”，只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额。《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”，两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。

　　最高人民法院副院长黄松有在《解释》公布新闻发布会上的讲话中认为，“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说”，从人身损害赔偿整体上看：1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年，按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，最高也就为30年，那么还有40年的救济何来，按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖，锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢？如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件，如（1）、治疗达到基本治愈；（2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿），伤残者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题，虽不符合客观事实，这是《解释》自身存在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突，赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化《解释》的瑕疵。

　　此外，《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下，法院中设立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没有，它不是独立的中界，缺少科学性、中立性与公正性，且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信，可见其可信度基本不存在。

　　（二）、残疾辅助器具费

　　《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。

　　条文中反映了三层主要意思：其一、赔偿标准：“普通适用器具”与“合理费用标准计算”，其中“普通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换，如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质量问题除外，其是生产厂家的责任。《解释》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限：“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。

　　《解释》仅规定了残疾辅助器具费，而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用，其原因是尚未予以重视，制定与实践存在较大难度。

　　（三）、被扶养人生活费

　　据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规定，而是我国的特有类推适用法律规定，它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。《解释》将被扶养人生活费分为两类，第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。

　　首先要解决被扶养人的范围，《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”其次是赔偿标准与计算，《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。

　　《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此，按照《解释》规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。

　　（四）、其他赔偿

　　这是《解释》第17条第2款所作的规定，它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。

　　康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿，根据《解释》第19条第2款的规定，康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费）不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。

　　《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿，既然已评残，即伤情被锁定，就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费，否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残，方支付残疾赔偿金。


　　

　　四、造成死亡的赔偿

　　《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定，它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。

　　（一）、常规治疗的费用

　　在遭受人身损害造成死亡的事故中，因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支出的情形，如被送往医院抢救的途中死亡的，就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。

　　《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例，如经受伤后第一次抢救治疗，而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的，或者在转院途中发生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电）的等情形，是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿，还是不由赔偿义务人承担。

　　（二）、丧葬费

　　《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。按照我国以往惯例，丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准，前者多用于机关事业单位，后者多适用于企业，而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。

　　丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际支出支付，而《解释》只规定了一种方法。在死亡者系有企事业职工的，一旦发生事故，单位工会组织都会为其操办丧事，此时实际丧葬费已开始支付，直至丧事办完。实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额，在一农村交通事故中，单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元，丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额，因此丧葬费一般由单位开支，不采用支付给死者亲属的方式，实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式，北京2002年度市平工资为20728元，成都为11005元，相差近一倍，北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍，其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。

　　实际办丧事开支的项目大体上有：寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。

　　（三）、被扶养人生活费

　　这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质，都是由《解释》第28条所规定。这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴，也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”。《解释》中存在相关问题这里不再重复，仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。

　　被扶养人的范围应当是我国《婚姻法》所确立的与直接受害人生前存在的法定扶养关系，以及依靠受害人实际扶养的人。《解释》规定的被扶养人实际上扩大了在之前法律法规及司法解释的被扶养人的范围。《解释》对赔偿期限作为以被扶养人身份的不同分别规定：1、未成年人，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，计算到18周岁。2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。上述规定是《解释》长期以来各地法院在实务中的基本作法，以及《国家赔偿法》相关规定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付两种。分期给付即为《解释》第33条定期金制度，定期金赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险，目前能提供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔偿义务人投保，由保险机构向受害人分期支付的保种模式，即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险，也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。

　　可以实行定期金赔偿的项目有：残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害抚慰金不适用定期金赔偿，应当一次给付。

下面是中国法院网法治论坛上的一个对《解释》第28条意见，标题为《人身损害赔偿司法解释中的无法执行条款》帖子

　　　　网名：教育家 发表于：2004-11-21 20:06 页面地址：http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=70548


　　解释引出的公式：

　　被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

　　这一规定对应的一般计算公式应为：各个被抚养人的被抚养年限相加后乘上一年度人均消费性支出额，得数除以被抚养人的人数。

　　该条无法运用的案例：

　　甲因交通事故死亡，对方应付该事故全部责任。甲的父母均65岁、农村户口，随甲在城镇生活；甲生前有三女一男四个孩子均未成年（长女14岁、次女12岁、三女10岁、小儿8岁），与甲同系城镇户口；甲的父母仅甲一个孩子、甲妻在甲事故前因病死亡。

　　由于甲生前扶养的人既有农村户口又有城镇户口，因此，在计算年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额时会对依据标准无所适从。  



　　（四）、死亡赔偿金

　　在《解释》前，有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目，其名称分别为：死亡补助费（标准为：交通事故发生地平均生活费，补偿10年）、死亡赔偿金（标准为：上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费）以及一次性工亡补助金（标准为：本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月）。《解释》第29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》，作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的硬性规定。

　　涉及的相关问题：1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。这一点长期以来在理论上是个争论焦点，多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴，因此，这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为“继承丧失说”，那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。2、既然为“继承丧失说”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承，在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产，此时受害人的财产究竟是多少，对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。同时，死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔，显然属于重复赔偿的情形。3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，显然不同的地区，同一地区的市与市、县与县会有较大差距，以2003年度深圳、北京、成都为例：

2003年度 深圳市 北京市 成都市

城镇居民人均可支配收入 25935.84元

13882.60元

9641.00元



为成都市的：

2.69倍 1.44倍 1

农村居民人均纯收入 11346.00元

6496.30元

3655.00元



为成都市的：

3.10倍 1.78倍 1

职工平均工资 30611.00元

24045.00元

15275.00元



为成都市的：

2.00倍 1.57倍 1

注：

　　1、表中职工平均工资，深圳市与成都市为在岗职工平均工资，成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。

　　2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为：城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元

　　3、以上数据均为2003年度。



　　从上表可以清楚看到沿海及大城市与西部地区城市（尚未比较西部地区经济欠发达城市）的差距，例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时，如果在深圳市起诉时可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡赔偿金，而如果在其住所地的甘肃省起诉时则只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡赔偿金，前者是后者的3.59倍，这是因为他死亡地点的不同而产生的巨大差异。其中农村与城市的差距更大，以城市居民与农村户口身份确定赔偿金标准也存在一定问题，例如农民身份的企业家遭受人身损害，按农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金显然就不适合。

　　（四）其他赔偿

　　这里其他赔偿是指《解释》第17条第3款规定的"受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用"，这些赔偿项目与常规赔偿项目对应项目没有太大的区别。


　　以上所述和观点未能进行深入的调查、研究与探讨。尽管《解释》存在诸多问题，也遗漏了若干问题与赔偿项目，同时各项目之间也存在有潜在的冲突，但必竟有了一个近似统一的标准规定，正所谓一句不太适合的套话"有比没有强"。正是如此，应当正视与充分重视这些问题，在实务中加以注意与避免给当事人带来不利，并不断地及时加以解决与完善，更具有参考性与操作性，做出更加符合客观事实也更加合理的规定，以保护各方民事主体的合法权益。


参考文献：

　　1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）

　　2、黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话 (12/29-2003)

　　3、最高人民法院副院长黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年版）

　　4、北京市2003年国民经济和社会发展统计公报

　　5、关于发布2003年北京市职工平均工资的通告

　　6、深圳市2003年国民经济和社会发展统计公报

　　7、甘肃省2003年国民经济和社会发展统计公报

　　8、成都市2003年国民经济和社会发展统计公报

　　9、四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十)
                        ——死亡赔偿金的性质与处置

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　


　　[前面的话]

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”)于2004年5月1日起正式施行已有半年多了，尽管施行时间还非常短，《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与愿违，目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行<泷 法通则>若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释处于相同有效，并相互交叉适用的状态。对于这种状态，不论是寻常百姓，还是法律职业者学时都感到适用的困惑，这种困惑往往会给当事人带来其权利被法律规定的冲突所淹没。如案例，笔者同学牛某1998年被所在企业开除，由于企业未将开除决定送达本人，两年后的2000年12月方得知其消息，牛某到市劳动部门买一个关于劳动仲裁的小册子，学习了小册子中所载的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例（国务院令第117号）》“第二十三条 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”，便于2001年5月申诉到劳动仲裁委员，后被该劳动仲裁委依据《劳动法》（1995年1月1日施行）“第八十二条　提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”的规定，以超过申诉期限为由被驳回申诉。而该《条例》至今未失效（见中国法院网 http://www.chinacourt.org/flwk/show1.php?file_id=17631），依据劳动法的规定，其申诉期限确已超过60天，但《条例》规定的六个月期限却至今未作修正，《条例》系国务院颁布的行政法规，其法律效力仅次于《劳动法》，而6个月与60天的差异的结果却导致牛某的不服企业开除决定的申诉权、诉讼权均被法律规定的冲突“所误”，更为糟糕的是牛某的社保也自被开除之日所停止。

　　而《解释》虽对死亡赔偿金（包括残疾赔偿金）的性质作了确立，并由于相关法律与司法解释独立有效，无法完全统一到人身损害赔偿司法解释上来（司法解释虽有“创立法律”的“权利”，但却没有统一法律规定的功能），因而社会各界对死亡赔偿金性质的认识也未统一，这里就会形成人身损害赔偿案件以及相关案件的实践差异。本文对死亡赔偿金以及相关问题作粗浅的讨论。


　　一、死亡赔偿金性质的演变过程

　　1、职工死亡抚恤补助。

　　在《工伤保险条例》与《解释》之前，企业或事业单位大多执行的是因病死亡一次性抚恤(或工亡补助)10个月工资，因公（工）死亡20个月，烈士40个月，这是福利政策规定的性质。而《工伤保险条例》规定为48-60个月，是保险赔付性质。

　　2、《民法通则》虽然作了总体民事侵权责任的赔偿规定，但其通篇只有第一条，即“第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这一规定，虽然是赔偿性质的法律规定，但按此规定来计算，造成伤者的赔偿，可以达数万元甚至十几万元，但造成死亡的只能约数千元。因此当时社会上流行一句话“要撞就撞死”，119条的规定明显瑕疵在于：(1)、健康权远远高于生命权，人的价值被扭曲；(2)、残疾属于赔偿范围，而死亡只是支付一些“费用”，基本上是象征性的补助。

　　3、《民法通则》后的其他法律法规规定。

　　1988年1月26日最高人民法院出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对维护公益而致害的损失赔偿、误工损失赔偿、医药治疗费赔偿、护理费赔偿、丧失劳动能力生活补助费赔偿、以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿作了规定，对《民法通则》作了一些补充。

　　1991年9月22日《道路交通事故处理办法》[失效]第37条规定“（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。这里是“死亡补偿费”。

　　1993年2月22日《产品质量法》规定为“第三十二条　因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”

　　2000年5月8日《产品质量法（修订）》修改为“第四十四条　因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。” “因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”直接规定了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”是个进步。

　　1993年10月31日《消费者权益保护法》“第四十一条　经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“第四十二条　经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也使用了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”。

　　1994年公布了具有重要意义的《国家赔偿法》，规定“第二十七条　侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

　　（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

　　（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

　　（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

　　前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。”

　　《国家赔偿法》较其他法律的具体规定在于：(1)、对残疾赔偿金与死亡赔偿金的赔偿计算作出了具体规定。(2)、规定了赔偿减少收入的标准。(3)、规定了赔偿生活费的标准。

　　4、地方法院的实践作法发生了变化。大约98-2000年期间，江苏、天津、吉林、湖南等高级法院承认死亡赔偿而舍弃“补偿、补助”，在赔偿项目认定上的同时也包括了人身损害赔偿与精神损害赔偿两个项目，一直延续到2003年。

　　5、最高法院人身损害赔偿司法解释为其确名。

　　直到2003年底最高人民法院司法解释(法释[2003]20号)出台（但并未立即施行，而是与《道路交通安全法》、《工伤保险条例》配套），确认与确立了人身损害赔偿的两个重要赔偿项目，即死亡赔偿金与精神抚慰金。其中，对于精神损害赔偿，在2001年3月8日(3月10日施行)最高人民法院先行公布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)，《解释》规定“第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”。此外，在《解释》前最高人民法院还出台了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(2001年1月10日，2001年1月21日施行)与《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》(1992年5月16日，1992年7月1日施行)，这两个司法解释仍采用的是“死亡补偿金”，但其因适用范围较小，实际影响不大。

　　经历了约15年的过程，虽然死亡补助发展到了死亡赔偿，但仍停留在死亡赔偿基础上的精神抚慰，人们仍无法直接理解与认识死亡赔偿的性质。多数人甚至法院仍认为死亡赔偿金属于精神抚慰性质。[1]

　　从司法解释归类划分的客观形式看，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》内规定的均为精神损害赔偿，而在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定应的则是因人身损害侵权行为造成财产损失赔偿。现在回头看，虽然2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》存在很多问题，但从司法解释规范化角度上讲，最高人民法院这两个司法解释的调整范围、适用范围界定与划分是清楚的，没有任何歧义。假如，在出台《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之机，也对《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》冲突部分以及法理上不合之处进行修订，使两者统一协调，但高法并没有这样做。


　　二、死亡赔偿金的性质

　　1、前面已述，对于机关、企事业单位的职工的死亡，其单位支付给死者亲属的款项，是依福利政策或福利待遇的、以精神为主物质为辅的、对未来生活的一些补助。由于是政策福利性的，它本身不就具有赔偿性质，甚至连补偿也谈不上。正所谓当时流行的“人都是国家的”，金钱就不重要了，故一般回避了侵权赔偿。

　　从实际发放操作来看，从事人事劳资管理部门、社保机构以及他们的从业管理者，均认为抚恤金与工亡补助金的发放的对象是死者的直系亲属。他们习惯认为，抚恤金与工亡补助金死者的亲人都有份，随之产生了一个问题，即这“份”是多少，是均分还是有所区分？由于缺少政策依据，最后多数人接受“遗产假说”的观点，即将此看作为“准遗产”，按我国《继承法》的规定办理来处置分配“抚恤金或工亡补助金”。这样的作法基于两个主要原因：一是，抚恤是国家福利待遇，是国家给死者家属的关爱，是精神安慰而不是赔偿，即不具有民事赔偿的法律特征与属性；二是，减少不必要的纷争，化减矛盾，最大限度地减少了单位领导与管理者的工作难度，“妥善处理”的工作目标成功率也较高。[5]

　　2、自《民法通则》施行至2003年12月期间，虽然法律对民事侵权责任的法律后果需要承担民事赔偿作出了文字条款规定，但不论在理论上，一般人们的认识上，还司法实践上，仍依赖在原有福利政策基础上，或称具体民事赔偿计算上不可避免地要以福利待遇标准相比较。形成这样的原因是我国在人身损害赔偿这块上长期立法混乱，政策观点为主导所致，同时也是过去的特定历史产物与渐进过程中必须，法学界的知晓侵权行为法的专家，法院系统的专家也不能左右。

　　由于我国法律长期以来基本不支持精神损害或者精神损失赔偿，至今也没有任何法律明确地直接规定民事侵权责任的精神损失赔偿（除原侵犯肖像权外）。而行政法规、政策规定根本就更不可能涉及到精神损失赔偿的问题。2001年3月8日的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该精神损害司法解释终于公开承认了民事侵权精神损害与赔偿，同时其又作出了“第九条　精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”，从而将“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”人为地归入了精神抚慰之列。这样的做法可能有它的合理性方面，同时也暴露做出这种做法的诸多严重问题与隐患，人身损害的赔偿应当体现在财产损失赔偿与精神损害赔偿两个重要方面，按照该司法解释的规定，加害人支付了残疾赔偿金或死亡赔偿金，也就支付了精神抚慰金，这起码在逻辑上也说不通，人为地将两个赔偿重要部分归为大小包含的一个简式赔偿，问题非常突出。

　　3、人身损害赔偿司法解释对于残疾赔偿金、死亡赔偿金采用了“继承丧失说”原则来确定。

　　这点非常重要，可称之为我国人身损害赔偿法律制度初步建立的标志。自然人因遭受人身损害而死亡，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，因此，死者不能以权利主体资格主张死亡赔偿。此时的赔偿权利人，实际上是死者的近亲属即间接受害人。对间接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的财产损失可以有两种计算方法，其一是以被扶养人丧失生活来源作为计算依据的扶养丧失说；其二是以受害人死亡导致的家庭整体收入减少为计算依据的继承丧失说。依据扶养丧失说，受害人死亡后，其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此失去了生活来源，赔偿义务人对此应予赔偿。因此“继承丧失说”采用表明司法解释将“死亡赔偿金”的性质确定为收入的财产损失，而非“精神损害抚慰”。如果它属于精神抚慰，那么又回到了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条之规定上，赔偿权利人只能获得一个财产损失赔偿，而不能另提出精神损害赔偿的请求，即使提出，按照司法实践习惯做法，法院也给予支持，但其具体金额必然是少得可伶。在人身损害赔偿司法解释前，重庆、四川高级法院行文以完全突破了以往实践的限制和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，四川地区精神抚慰金的上限是5万元；重庆市地区最高不超过10万元。[3]、[4]

　　其次，既然司法解释已清楚地划分收入的财产损失赔偿与精神损害赔偿，从逻辑上讲，财产损失赔偿就不是精神抚慰。其次，死亡赔偿金是对死者假设未死亡可能获得的收入的赔偿，从死亡发生收入就没有了，这对于死者以及其亲属（死者身前直接供养人，包括非亲属的直接供养人）是一项重要的经济损失，这一损失是损害行为的因果关系，即侵权行为所致，理应赔偿，当然是财产赔偿，而不是补助，更不是精神安慰。

　　第三、简单比较，财产损失赔偿与人的生命期限有关，而与死者亲属遭受的痛苦无关；精神损失赔偿直接与死者亲属所遭受的精神打击、损害程度相关，而与死者的生命期限无直接关系。即使死者生前没有工作或收入也要赔偿（即法律预设），而精神损害赔偿在理论上必须是伤者或死者亲属实际遭受精神损害方可请求赔偿。很显然，死亡赔偿金的对象直接是死者，而精神损害赔偿的对象是死者亲属，或者伤者本人以及伤者亲属。

　　[5]、[6]


　　三、死亡赔偿金的相关问题

　　自《解释》生效以来，人们对死亡赔偿金的性质给予了极大的关注，可谓众说纷纭，主要争论的原因是死亡赔偿金对赔偿权利人的法律属性，其法律属性直接关连到赔偿权利人对死亡赔偿金的权利与分配，以及与死者生前形成债权债务关系中的债权人（本文简称：债权人）能否对此主张权利等诸多相关法律问题，即赔偿权利人之间、赔偿权利人与死者生前债务关系中的债权人之间，因死亡赔偿金而形成了利害关系，已有多起对薄公堂。在众多的意见中，归纳起来不外乎集中到两种观点，其一，是收入财产损失赔偿属于遗产，应当用其偿还死者生前债务；其二，是精神赔偿不是遗产，死者亲属人人有份，这些亲属不承担死亡生前债务。

　　1、死亡赔偿金不属于精神抚慰，这一点不容置疑。

　　2、死亡赔偿金不能简单认定为一般意义上的遗产。

　　假设，死亡赔偿金的性质属于财产损失赔偿的前提下，按照我国《继承法》遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产的规定，死亡赔偿金具有遗产的全部法律特征，应当是遗产。如果作简单的认定就会出现的诸多相关问题。按照我国《继承法》规定，一般情形下，遗产应当由法定继承人按份承继，而死亡赔偿金是对死者的收入损失赔偿，死者的收入应纳入家庭整体收入，除去死者个人使用、家庭或个人积累外，对于家庭成员以及非亲属供养人的使用比例不可能是按份的，一般讲孩子、老人使用要相对多些，如果按份继承，就会出现赔偿权利人的利益失衡，无法做到相对公平。按照遗产承继，死者生前供养人中的非亲属被抚养（被扶养人）或者非第一顺序法定继承人就不可能获得救济，这样也失去了司法解释的原意，因此，不能简单地将死亡赔偿金认定为一般意义上的遗产，为了解决这一问题，司法解释已作了处理，只是争论者没有注意到，没有从宏统一地理解与体会《解释》立意罢了。

　　另外，不少的人错误地认为，死亡赔偿金不是针对死者，而是因对家庭整体收入损失的赔偿，这一赔偿属于家庭全体成员，而不属于死者的财产，不能看作是财产，因此不属于遗产。这种观点误区在于：死亡赔偿金的对象不是死者，骨子里是将死亡赔偿等同于职工福利待遇中的抚恤（工亡补助），只不过是变换一种说法而已。对于这一观点，用残疾赔偿金一比较就知道不能成立，在有死亡的人身损害中，由于死者获得赔偿的主体资格已不存在，其赔偿权利人自然是其法定身份的相关人。而在造成人身残疾损害中，处于第一地位的赔偿权利人就是伤者本人。在各赔偿项目中，残疾赔偿金的主体资格是唯一的，即伤者。按照它们的观点，就会形成残疾赔偿金是家庭全体成员（这里暂不讨论“家庭全体成员”概念的周全性）的权利的错误认识与导致纷争可能。

　　3、死亡赔偿金应分情形进行处置。

　　《解释》实际上是对人身损害赔偿项目进行了分类，即分为常规赔偿与丧失劳动能力（或全部或部分失去收入）赔偿两大部分[5]，对于后者（死亡赔偿）主要包括丧葬费赔偿、被扶养人生活费赔偿、死亡赔偿金与精神损害赔偿四部分。对于造成死亡的赔偿，两部分赔偿都存在。在后者的赔偿项目中，《解释》仍保留了被扶养人生活费赔偿。

　　对赔偿的内容进行分解，即仍保留过去的被扶养人生活费的赔偿，而分解出人均可支配收入作为死亡赔偿金予以赔偿，以与民法通则和现行有关立法相衔接。按照继承丧失说，对死亡受害人近亲属的逸失利益按收入损失计算，即按代表死者生前综合收入水平的年收入标准计算，被扶养人生活费在计算上被收入损失吸收。因此，收入损失之外不再重复赔偿被扶养人生活费。鉴于民法通则、消费者权益保护法、产品质量法中均有被扶养人生活费的赔偿项目，为使司法解释与立法保持一致，解释以分解的方法对继承丧失说的收入损失赔偿作了技术处理，即将收入损失分解为人均可支配收入及被扶养人生活费两个部分[2]。这样，司法解释通过技术处理，间接地解决死亡赔偿金作为按份承继、非亲属被扶养人与非第一顺序继承人无法得到救济的问题。因此，对于有死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿项目的情形下，被扶养人实际得到了相对的救济，死亡赔偿金就可以按遗产进行处置。如果死者生前就没有直接供养人或扶养人的情形，问题实际不存在。

　　对于是否可以直接用死亡赔偿金偿还死者生前债务，这应当不是个问题。对于死者生前债务，首先要解决赔偿权利人与债权人之间的关系，即必须先认定赔偿权利人是否有偿还死者生前债务的义务，如果有此义务，即使没有得到分文赔偿，此义务依然存在，与死亡赔偿金是否存在、多寡没有直接的关系。如果赔偿权利人有偿还死者生前债务的义务，但又不履行其义务，债权人只能提起诉讼来解决，但债权人无权主张赔偿权利人用死亡赔偿金来偿还债务，理由：一是，死亡赔偿金获得与偿还死者债务是两个不同的法律关系；二是，至于用什么款项支付，那是执行问题，而不是诉讼中审判的内容，当然债权债务纠纷案件当事人自愿达成和解的除外，但以不能损害其他非债务义务人的赔偿权利人的合法权益为前提的和解协议方有效合法。


参考文献：

　　[1]、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）

　　[2]、陈现杰《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 《人民司法》2004年第2期

　　[3]、四川省高级人民法院贯彻执行《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的意见

　　[4]、重庆市高级人民法院关于审理精神损害赔偿案件若干问题的意见（试行）

　　[5]、何宁湘《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)》

　　[6]、何宁湘《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)》

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)
                   ----《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法解释对赔偿项目的规定比较


　　[ 前面的话 ]

　　关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突，是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突（二）》等文作了基本分析，但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多，本文对这些问题作一讨论汇总。

　　

---------------------------------------------------------------------------

　　一、《工伤保险条例》赔偿项目

　　1、工伤或患职业病

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。（条文所在：《工伤保险条例》-第五章 工伤保险待遇）

赔偿项目 条文规定 问题

1、住院伙食补助费 第29条第3款

　　职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。 　　与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。

2、康复性治疗费 第29条第5款

　　工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。 　　整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。

3、残疾器具费 第30条

　　工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。 　　该项与司法解释规定基本一致，但没有规定器具更换与维修费用以及其支付。

4、治疗期间工资 第31条

　　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。  　　1、该项目司法解释没有直接的、具体的对应项目，大体上包括在误工费中。而《工伤保险条例》中没有“误工费”项目。

　　2、治疗期间的工资期限为别为12个月、24个月，以及继续治疗的扩展期

5、护理费 第31条第3款

　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

　　第32条

　　工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０%、４０%或者３０%。  　　1、工伤治疗期间的护理费社保机构不承担支付，由伤者单位支付。

　　2、治疗结束并经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的护理费由社保机构支付。

　　3、司法解释规定的护理费期限最长不超过20年，《工伤保险条例》的规定较为灵活，且分为三个级别相对具体，但标准较低，不足以应对护理费损失，相应的30%-50%的部分要自己承担。  

6、一次性伤残补助金

7、月伤残津贴

8、一次性工伤医疗补助金

9、伤残就业补助金 第33条

　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；

　　（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０%，二级伤残为本人工资的８５%，三级伤残为本人工资的８０%，四级伤残为本人工资的７５%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

　　（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。


第34条

　　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；

　　（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０%，六级伤残为本人工资的６０%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。


第35条

　　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；

　　（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。  　　《工伤保险条例》将伤残分为三个程度补助级：

　　1、1-4级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

　　　　24、22、20、18个月本人工资

　　　月伤残津贴为本人工资的：

　　　　90%、85%、80%、75%

　　2、5-6级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

　　　　16、14个月本人工资

　　　月伤残津贴为本人工资的：

　　　　70%、60%

　　3、7-10级伤残分别对应的一次性伤残补助金：

　　　　12、10、8、6个月本人工资

　　　无伤残津贴



　　司法解释第25条规定

　　残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

　　受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。


　　比较：

　　很明显次“伤残补助金”与“残疾赔偿金”两者相差过于悬殊，《工伤保险条例》2年，仅为司法解释“自定残之日起按二十年计算”的十分之一。

　　司法解释没有伤残津贴项目，《工伤保险条例》规定的伤残津贴最高为本人工资90%，最低为0，按每月每人平均50%估算，每年相当于6个月本人受伤前工资。与伤残补助金相加大致在司法解释规定的残疾赔偿金的十分之三——十分之四左右，实在太低。

　　《工伤保险条例》中的一次性工伤医疗补助金与伤残就业补助金，司法解释没有，体现了工伤社保的灵活性。  

10、工伤复发治疗费用 第36条

　　工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。  　　该项目司法解释中没有对应，大体上可以包括在司法解释的“再医费”与“后续治疗费”之中



　　2、职工因工死亡：

赔偿项目 条文规定 问题

1、丧葬补助金 第37条

　　职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： 　　（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资；  　　司法解释与《工伤保险条例》保持一致

2、供养亲属抚恤金 第37条第1款

　　（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０%，其他亲属每人每月３０%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；  　　1、对应的是司法解释的“被扶养人生活费”，但司法解释的范围不仅限于“供养亲属”。

　　2、支付期限：司法解释规定为“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”而《工伤保险条例》没有具体期限。

　　3、支付标准：《工伤保险条例》规定较低，但给出了“各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”高限，而司法解释没有具体支付标准，也有“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的上线，两者大体一致。  

3、一次性工亡补助金 第37条第1款

　　（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。  　　1、工亡补助金的幅度为4-5年，而司法解释的“死亡赔偿金”为20年，相差三倍之巨，考虑到两者的计算标准存在的差异，工亡补助金大致是死亡赔偿金的三分之一水平。

4、政策规定 第37条第2款

　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。

第37条第3款

　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。


第38条

　　伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。  　　由于司法解释将工伤赔付与人身损害赔偿分离，从程序上讲，人民法院不受理属于《工伤保险条例》调整范围的人身损害赔偿案件，故这些政策规定法院也不适用。



　　3、关于工伤待遇与赔偿的其他政策规定：

项目 条文规定 问题

1、下落不明的待遇 第39条

　　职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起３个月内照发工资，从第４个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的５０%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十七条职工因工死亡的规定处理。  　　缺少“下落不明”的认定或确定程序规定

2、工伤保险待遇的停止 第41条

　　工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

　　（一）丧失享受待遇条件的；

　　（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

　　（三）拒绝治疗的；

　　（四）被判刑正在收监执行的。  　　1、缺少停止享受工伤保险待遇的认定程序；

　　2、第（一）项“丧失”含义没有界定；

　　3、第（四）项“被判刑”的期间没有界定，如果说一个享受工伤保险待遇的职工被判刑，停止其工伤保险待遇的规定与法无据，工伤保险是企业与职工参加保险，即自己掏钱购买的保险，停止其工伤保险待遇欠妥。   

3、工伤保险责任的承担 第41条

　　用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

　　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

　　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

　　企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。  　　基本符合目前企业现状

4、职工被派遣出境的有关待遇 第42条

　　职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。  　　有利于被派遣出境工作的职工

5、再次发生工伤的有关待遇 第43条

　　职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。  　　这里没有界定二次以上工伤之间的关系。“按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”也存在不周全的问题，如职工第一次工伤为五级伤残，应按其领取相应的伤残津贴，再次受伤为七级伤残，此时该职工的实际身体伤残损害已超过五级，除非第二次评定包括前次伤残，如果仅按再次伤残本身作评定，新基结果只能领取七级伤残津贴，这显然是个问题。

6、术语解释—本人工资 第八章 附 则 第六十一条第3款

　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００%的，按照统筹地区职工平均工资的３００%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０%的，按照统筹地区职工平均工资的６０%计算。  　　1、有利于保护劳动者；

　　2、实质是规定涉及本人工资赔偿项目的计算最低限。

　　3、本条仅考虑了月缴费工资高于统筹地区职工平均工资的情形，未考虑很多企业不愿意承担较高缴费，月缴费工资低于职工实际工资收入的情形。虽然从收费社保角度上，按月缴费计算是正确的，但对于赔偿性工伤赔付的受害者而言就有失公平。  

7、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的工伤保险责任的承担 第63条

　　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。  　　1、这是对非法企业与其非法用工的工伤保险责任规定，《工伤保险条例》单列一条来规定应当是一个“惩罚”条款，否则就失去单独分出来的意义；

　　2、本条本款规定的是“一次性赔偿”而不是工伤待遇；

　　3、一次赔偿后的病情复发、残疾器具更换、工伤经治疗后死亡等情形没有考虑，这样的规定与司法解释比较太低，对劳动者不利，而对非法企业与其非法用工较为有利；

　　4、劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，法企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，应当按照人身损害司法解释进行赔偿。

　　5、“具体办法”尚未出台。

8、前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的处理 第63条第2款

　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。  

　　“按照处理劳动争议的有关规定处理”就意味着劳动争议仲裁与诉讼，在诉讼中的赔偿项目与标准数额是否能适用人身损害赔偿司法解释呢？有待今后的判例。

9、国家机关、其他事业单位的工伤保险 第62条

　　国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。

　　其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。  　　《工伤保险条例》实施已整整一年过去，“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法”仍无音信。



　　4、未规定的赔偿项目，相对人身损害赔偿司法解释：

　　　　1、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费 （《解释》第17条第1款）

　　　　2、康复护理、继续治疗的康复费、护理费、后续治疗费 （《解释》第17条第2款）

　　　　3、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工损失等其他合理费用 （受害人经抢救、治疗死亡的 《解释》第17条第3款）

　　　　4、精神损害抚慰金 （《解释》第18条第1款）

　　　　5、残疾辅助器具的更换费用 （《解释》第26条第2款）

　　　　6、超过确定期限的，护理费、辅助器具费、残疾赔偿金 （《解释》第32条）


　　二、《工伤保险条例》宏观上存在的问题　　

　　1、从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位属于了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，这样是不公平。

　　2、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。

　　3、《工伤保险条例》（2003年4月27日）已出台近两年，施行已整整一年，而按照《工伤保险条例》第62条规定的国家机关与事业单位的规定仍未出台，事业单位工作人员遭受工伤或事故后无法依照《工伤保险条例》处理，是依照人身损害司法解释赔偿还是按照现行事业单位政策规定办理出现了法律依据空白。

　　4、人身损害赔偿司法解释第12条第2款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是人身损害赔偿司法解释对工伤赔偿的一个特殊规定，即是工伤赔偿的一个特例，但该款如何适用最高人民法院没有下文。在受害人本参加了工伤保险的情形下，对该款规定的理解有四种可能：(1)、按照《解释》第11条2款、第12条规定只能适用《工伤保险条例》；(2)、只能依据《解释》处理，不适用《工伤保险条例》；(3)、两种赔偿均可请求；(4)、适用《工伤保险条例》，《解释》作为补充赔偿。前两种可能实际与司法解释其他条款规定既相合又相悖，且两种赔偿幅度差距较大，实践可能会引起更多的负面，不大可取。而后两种可能比较符合《解释》第12条第2款规定的精神与原意，其中第(4)种可能比较符合实际与相对公平，但均必然给当事人增加诉讼负担。

　　5、社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。

　　6、《工伤保险条例》在工伤赔付项目上没有给出计算方法或计算公式，让劳动者无法进行计算，甚至连估计都无法做到，而各地劳动部门、社保机构也不公开赔偿项目的计算与方法，这使得劳动者无法知晓自己究竟能获得多少补助金，同时也无法对劳动部门与社保机构进行监督。


　　三、《工伤保险条例》条文中存在问题的部分地方细化　　

　　对于《工伤保险条例》条文中存在问题，以及部分条文规定较原则，操作性不强等，《工伤保险条例》第11条、第13条、第34条2款、第38条等分别载明“调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”、“具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”等权限，对此各地省人大或省政府纷纷作出《××省工伤保险条例》或《××省实施< 工伤保险条例>办法》等地方法规或规范性文件，根据各地实际情况对《工伤保险条例》进行细化与补充。

　　1、工伤保险支付项目（即工伤保险基金用于下列项目支出，北京、青海、宁夏、新疆、陕西、山西、湖南等）：

　　（一）工伤医疗费；

　　（二）一至四级工伤人员伤残津贴；

　　（三）一次性伤残补助金；

　　（四）生活护理费；

　　（五）丧葬补助金；

　　（六）供养亲属抚恤金；

　　（七）一次性工亡补助金；

　　（八）伤残辅助器具费；

　　（九）工伤康复费；

　　（十）劳动能力鉴定费

　　（十一）工伤关联的鉴定费（宁夏回族自治区规定为：工伤认定调查核实费）；

　　（十二）预防教育费（山西省规定为：宣传和科研费）；

　　（十三）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

　　2、其他项目：

　　(1)、一次性伤残就业补助金

　　(2)、工伤医疗补助金

　　(3)、安家补助费，所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费等（适用一级至四级残疾的职工户口从单位所在地迁往原籍的，由用人单位按因公出差标准报销。广州、宁夏等）。

　　3、规定细化

　　(1)、伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费的调整

　　调整幅度为当地上年度职工平均工资增长幅度的70%和居民消费价格水平上涨幅度的30%之和，即调整后的计发金额=调整前的计发金额×（1+职工平均工资增长幅度×70%+居民消费价格水平上涨幅度×30%）。职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算。（江苏省）

　　(2)、再次工伤

　　职工再次发生工伤，应当将历次工伤合并进行劳动能力鉴定，伤残等级提高的，按照新鉴定的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金；伤残等级没有提高的，按照再次工伤对应的伤残等级和再次工伤时的本人工资，计发一次性伤残补助金。（江苏省）

　　(3)、伤残等级变化

　　经劳动能力鉴定委员会复查鉴定，工伤职工伤残等级、生活自理障碍等级发生变化的，自作出劳动能力鉴定结论次月起，其伤残津贴、生活护理费做相应调整。(北京)

　　(4)、维修、更换残疾辅助器具的费用

　　工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付。（湖南）

　　(5)、一次性工亡补助金标准划分

　　一次性工亡补助金标准为：因工死亡的，为54个月统筹地区上年度职工月平均工资；视同工伤死亡的，为48个月统筹地区上年度职工月平均工资；因工死亡或者视同工伤死亡职工被授予革命烈士称号的，为60个月统筹地区上年度职工月平均工资。（湖南、山西、河北）

　　(6)、直系亲属与供养亲属确认

　　适用《因工死亡职工供养亲属范围规定》与提交《被供养人户口薄、身份证、公安机关出具的生存证明》、《街道办事处或者乡（镇）人民政府出具的被供养人经济状况证明》、《民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明》、《民政部门出具的养父母、养子女的收养证明》等。

　　(7)、供养亲属抚恤金的一次领取

　　领取供养亲属抚恤金的人员，本人自愿，可由用人单位一次性支付抚恤金，计算时间为：其配偶和父母一次性计算到70周岁，最低不少于5年，70周岁以上按5年计算；其子女一次性计算到18周岁。一次性领取10年以下的，按《条例》规定标准的100％计发，一次性领取10年以上的，按《条例》规定标准的80％计发。要求定期领取抚恤金的人员，用人单位可按上述规定的计发时间和计发标准计算后一次性拨付经办机构，由经办机构继续发放。（湖北）

　　(8)、破产企业

　　用人单位破产、撤销、解散进行资产变现、土地处置和净资产分配时，应当优先安排工伤职工的有关费用：

　　（一）一级至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的医疗、养老、工伤、生育保险费；

　　（二）五级、六级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的120%计发；

　　（三）七级至十级工伤职工依法享有的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准按本办法第二十三条规定标准的110%计发。（江苏）

　　(9)、其他可参照执行的情形

　　大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照《条例》和本办法（注：山西省实施《工伤保险条例》试行办法）规定的标准，给予一次性补偿。（山西）

　　注：山西省的这项规定有着重要意义，是一创新之力作，它给种类学校学生管理与实习合同制度提供了宝贵的参考与借鉴。

　　(10)、交通事故等民事伤害造成的工伤处理

　　A、由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。（山西、河北）

　　注：山西省的这项规定有着重大实践意义，在一定程度上解决了人身损害赔偿司法解释第12条第2款实践操作问题。即事故发生后，先由社保机构或用人单位垫支，由赔偿权利人向第三人索赔，获得赔偿后归还社保机构或用人单位垫支款项，实质上对《解释》第12条第2款作出了“按人身损害赔偿的，在实体上不再适用《工伤保险条例》”的认定，虽然尚缺少法律依据，但体现了为民服务不扯皮推诿的宗旨，值得赞尝与推广。

　　B、由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。（湖北）

　　(11)、特殊情形

　　未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付。（山西）


参考文献：

　　1、国务院《工伤保险条例》

　　2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

　　3、青海省实施《工伤保险条例》办法(2004.05.19)

　　4、宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.05.13)

　　5、福建省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.30)

　　6、新疆生产建设兵团工伤保险办法(2004.04.21)

　　7、陕西省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.02)

　　8、湖南省实施《工伤保险条例》办法(2004.04.01)

　　9、新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法(2004.02.24)

　　10、山西省实施《工伤保险条例》试行办法(2004.01.19)

　　11、广东省工伤保险条例(2004.01.14)

　　12、浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知(2003.12.31)

　　13、湖北省工伤保险实施办法(2003.12.31)

　　14、关于印发黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定的通知(2003.12.31)

　　15、河北省人民政府办公厅关于贯彻《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.31)

　　16、内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法(2003.12.30)

　　17、辽宁省人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的意见(2003.12.25)

　　18、四川省关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见(2003.12.22)

　　19、河南省实施《工伤保险条例》暂行办法(2003.12.19)

　　20、广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻实施《工伤保险条例》有关问题的通知(2003.12.18)

　　21、云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法(2003.12.16)

　　22、《天津市工伤保险若干规定》(2003.12.01)

　　23、北京市实施《工伤保险条例》办法(2003.12.01)

　　24、甘肃省关于贯彻落实《工伤保险条例》的实施意见(2003.11.25)

　　25、山东省人民政府关于印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》的通知(2003.11.21)

　　26、重庆市人民政府关于印发《重庆市工伤保险实施暂行办法》的通知(2003.11.17)

　　27、吉林省实施《工伤保险条例》若干规定(2003.11.03) 　

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十二)
                      ----人身损害赔偿的诉讼时效


　　[ 前面的话 ]

　　前面的第十一部分简要讨论了我国人身损害赔偿法律制度中的部分具体问题，不论适用国务院《工伤保险条例》进行工伤赔付，还是适用最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行侵权损害赔偿，都存在一个时效问题，这是人身损害赔偿的重要实践问题。本文对这个问题作一简要讨论分析。


　　[ 问题的提出 ]

　　人身赔偿的诉讼时效一般是依照《民法通则》第136条规定的一年执行。而这中也有很多具体问题，中国法院网法治论坛中一网友提出一个案例“A是一企业司机，2004年5月3日在跟同事B出车（B开车）与C开的车发生交通事故，交警于2004年5月21日认定C负主要责任，B负次要责任，A正常乘车不负事故责任。A因事故当天住院至今仍未出院，未评残。企业为A买有工伤保险。问题：1、诉讼时效是否从5月3日始，计一年？2、......(2005-05-21 14:28 http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=96674)”显然诉讼时效不仅仅是一个时间期限问题，需要作进一步深入讨论。

　　

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　　一、诉讼时效的有关具体问题

　　1、人身损害的范围

　　人身损害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害、造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。

　　按照我国《民法通则》的规定，人身损害赔偿法律制度抽保护的人格权，就是生命健康权。而生命健康权不是一个具体的人格权，而包括几个人格权。这一理论在我国法律理论界曾有过激烈的争论，对于生命健康权的完整理解，应当是包括生命权、健康权和身体权这样三个人格权。

　　生命权的客体是自然人的生命。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护对象，就是人的生命活动能力。以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。

　　健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。侵权行为作用于人体，使人的机理的正常运作和功能完善发挥受到在此破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成这种结果，就构成侵害健康权。造成人身损害的结果有三种形式：造成人身损害，经过治疗愈合；经过治疗留下了残疾；造成了其他疾患。

　　身体权，在法律上，专指自然人的身体，即自然人生理组织的整体即人的躯体，包括：1、主体部分，即头颅、躯干、肢体的总体构成；2、附属部分，即毛发、指（趾）甲等附属于身体的其他人体组织的整体。侵害身体权，就是侵害身体组成部分的完整性，包括身体组成部分的实质性完整和形式上完整。

　　《民法通则》第136条规定“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼时效期间为一年。按照一般理解，“身体受到伤害”是指对侵害健康权行为。而司法解释并未对此作具体适用解释。也未对侵害生命健康以的三种人格权审判适用诉讼时效作出区分或具体解释，司法解释与“法律条文”相似，因此人们认为凡是人身损害赔偿都适用一年的特殊诉讼时效，其实从法理上讲并不尽然。


　　2、不适用诉讼时效的诉讼

　　众所周知，民法上的诉，有多种如确认之诉，侵权之诉、给付之诉、合同之诉、债之诉、侵权之诉等等。理论上对此至今也有广泛的不同观点。虽在理论上未作统一，法律上也未作统一规定，但目前广泛接受并法院审判实践普遍作法是确认之诉不适用诉讼时效。

　　为什么会有不同的观点，这在于：(1)、《民法通则》仅规定了权利不行使而丧失的期间，并未规定那类行为（诉）属于不适用诉讼时效的行为（诉）。换句话说，只要权利存在而权利人未行行使权利都存在诉讼时效问题。(2)、时效制度本身是实体法范畴，而不是程序法上的权利，权利人只有通过法律认可的形式提出请求，实体权利才有胜诉的可能。(3)、在诉讼中，诉讼时效的客体是请求权，即原告要求的赔偿给付请求或确认请求。而“请求权”指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求是针对人民法院或其他有权机关，故确认之诉与给付之诉在适用诉讼时效上有所区别。


　　二、与人身损害赔偿有关的诉讼时效规定

　　1、侵权行为一般诉讼时效的含义

　　根据《民法通则》的相关规定，民事立法的诉讼时效制度，是采诉权消灭，即诉讼时效届满，权利人消灭（丧失）的只是胜诉权，而不消灭起诉权（诉权），更不消灭实体权利。人身损害赔偿的诉讼时效与此相同，《民法通则》有关诉讼时效的各项规定，如各类诉讼时效、诉讼时效的中止、中断和延长，没有特别规定的均执行《民法通则》。

　　由于诉讼时效是一个强制性的法律规定，因此在诉讼中，不待当事人主张，法官亦可依职权适用。而诉讼时效的本质应当是永久抗辩权，享有该权利的当事人对对方当事人所享有的权利，如果一个请求权超过诉讼时效期间没有行使，当请求权人要求行使时，请求权的义务人有权依据诉讼时效已经超过法定期间而进行抗辩。此时抗辩权就可以对抗请求权，使某个具体的请求无效，从而获得免除债务人的债务，在人身损害赔偿请求中，如果受害人主张赔偿的诉讼时效期间完成加害方就可能获得免除赔偿之责任。


　　2、《民法通则》的一般规定

　　一般诉讼时效：《民法通则》第135条规定为2年（胜诉权）；

　　特殊诉讼时效：《民法通则》第136条规定为1年（胜诉权）；

　　最长诉讼时效：《民法通则》第137条规定为20年（诉权）；

　　不受时效限制：《民法通则》第138条规定为“当事人自愿履行的”情形；

　　诉讼时效中止：《民法通则》第139条规定；

　　诉讼时效中断：《民法通则》第140条规定；

　　特殊法律规定：《民法通则》第141条规定为“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”。


　　三、人身损害赔偿诉讼时效的计算

　　1、一般诉讼时效的计算

　　对于人身损害赔偿的一般诉讼时效，最值得研究的是期间的起始计算，而对于人身损害赔偿的侵权行为“知道或者应当知道”是容易的，对于人身损害赔偿时效的起算却是复杂的，这是因为受害人必须在起诉前知道自己所受财产损失的具体数额，否则无法起诉。

　　最高人民法院《关于贯彻执行<泷 法通则>若干问题的意见（试行）》(1988年4月2日)第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”

　　因此，侵害身体权的侵权行为一经实施完了，当事人知道或者应当知道权利被侵害，诉讼时效就开始计算。

　　对于侵害健康权的，要分受伤之日、侵害时不能发现的伤害确诊之日的不同来计算诉讼时效。

　　对于造成丧失劳动能力的，须在确认劳动能力丧失的程度后，才开始计算诉讼时效。


　　2、特殊诉讼时效的计算

　　理论上讲，侵害身体权和侵害生命权的侵权行为，应当按照一般诉讼时效的规定执行。而《民法通则》第136条规定是对侵害健康权行为的赔偿请求诉讼时效，应当适用1年的规定。


　　3、精神损害赔偿的诉讼时效适用

　　目前没有对侵害精神性人格权适用诉讼时效的规定，因此只能适用一般诉讼时效的规定。如果在适用《民法通则》第136条规定在提出生命健康权的财产损失赔偿的同时提出精神抚慰金的赔偿，则随同受到特殊诉讼时效的限制。


　　4、侵权普通法与侵权特别诉讼时效适用不同

　　对于特别法应当一律按特别法的规定，如《国家赔偿法》诉讼时效规定为2年（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。


　　5、最长诉讼时效

　　按照《民法通则》第137条规定，最长诉讼时效为20年，这是法律规定的诉权保护最长期限，超过这一诉讼时效期间当事人便失去诉权，不再受法律保护。（第32条第1款）；《产品质量法》诉讼时效规定一律为2年（第45条第1款）；《环境保护法》诉讼时效规定一律为3年（第42条）；按照特别法优于普通法的法律适用原则，不能完全适用《民法通则》特殊时效的规定，保护请求权。

　　最长时效也有特别法的特殊规定，如《产品质量法》规定的请求权满10年丧失（第45条第2款），而不适用《民法通则》第137条规定的20年最长诉讼时效，需要引起特别注意。


参考文献：

　　1、国务院《工伤保险条例》

　　2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 　

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十三)
                       ----人身损害赔偿的主要年度计算标准

                       ----道路交通事故损害赔偿的若干问题(2)




　　[前面的话]

　　最高人民法院·法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 而司法解释第三十五条规定，“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”至此，实现了两个相同，即交警行政机关与人民法院适用同一标准，处理交通事故赔偿与处理人身损害赔偿适用同一标准。

　　而赔偿的计算标准，因有“按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”的规定，就带来了地区、城镇居民与农村人口、以及年度变化幅度不均衡的巨额差。除众所周知的精神损害赔偿差存在的问题暂不讨论外，在财产损失赔偿中，在地区差别方面还存在着省与省、省内地区差别；在户口身份差别方面，除城乡差别外，还存在同一地区不同行业的差别等等，致使依据赔偿标准，在全国范围内，因不同的人，不同的地区所计算的赔偿金额上形成了巨额差距。

　　本文试结合我国部门各省、自治区、直辖市已公布2004年度国民经济和社会发展统计数据、2005年度“交通事故人身损害赔偿标准”对这些问题作初步讨论。


　　一、各地政府、职能部门、公安机关以及法院公布赔偿计算标准的形式

　　1、政府统计部门公报的：国民经济和社会发展统计数据

　　2004年，各地政府统计部门仍例行公事的公布了“年度国民经济和社会发展统计公报”(国家统计以及各地统计部门网站一般可以查到)。如果采用“国民经济和社会发展统计公报”所公布的数据作为人身损害赔偿的计算标准，应当是统一的、公平的，同时也符合司法解释第三十五条之规定。

　　存在的问题是，由于统一部门公报中存在着行业要求以及地方政府的某些地区性要求，故数据存在着数据名称不统一，以及有些项目未公报的情形，导致出现在计算时无法适用的缺陷。同时也存在着数据从何时起用、何日截止的实际问题，以及基层法院是否采用的现状。

　　2、法院公布的：司法文件

　　基于对政府统计部门“年度国民经济和社会发展统计公报”中存在的，以用法院采用方面存在的上述问题，地方法院(一般是高级法院)会下达司法文件来加以规定，并下发省级行政区域内各级人民法院执行，如《四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知(川高法[2004]117号)》。采用这种形式可以解决：全省范围使用一个标准；统一标准起用与截止的期间；以及各级法院都必须适用等方面的问题。但高级法院的规定有可能不是简单的直取省级统计部门的数据，即可能有些不同。另外，还存在着，执行新计算标准日滞后的问题，如《四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知(川高法[2004]117号)》就载明“由于上一年的统计数据须在3月以后才能取得，因此为了便于审判工作，省法院将每年5月1日至次年4月30日视为一个统计年度，即每年自5月1日起适用前一年度的统计数据。”，而一般年度统计数据在第二年的2月份就完成，即可以从3月1日起使用，以四川省为例，《四川省统计局关于2003年国民经济和社会发展的统计公报》四川省统计局2004年2月2日公布，《四川省统计局关于2004年国民经济和社会发展的统计公报》四川省统计局2005年2月5日公布。而省法院规定各级法院采用新的年度统计数据的起用日为“5月1日”竟滞后了近一个季度。

　　3、公安部门公布的：交通事故人身损害赔偿标准

　　不管是统计部门数据，还是法院司法文件的使用，均存在一个问题，它有一定适用范围，而其他部门、机关可能不会，也可能无法执行其他机构部门的文件，加之有些事故有其特殊性，故公安交警部门也就另行其政了。

　　自2004年底到2005年8月，公安机关公布的交通事故赔偿标准大致情形如下：

　　2004年11月29日，内蒙古自治区公安厅以内公通字[2004]86号出台了《二00四年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，适用范围为“2004年5月1日以后发生的交通事故”

　　2005年1月深圳市出台了《交通事故赔偿标准及计算方法(注：发文单位、适用期限不详)》；

　　广东省公安厅(注：发文时间不详，网上公布时间为2005年1月)公布了《广东省2004年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，适用期间：从2004年6月3日起至2005年5月29日24时发生的道路交通事故或虽在此前发生但尚未完成调解的道路交通事故；

　　广东省公安厅(注：发文时间不详，网上公布时间为2005年5月25日)公布了《广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，适用期间：从2005年5月30日零时起至2006年5月29日24时发生的道路交通事故；

　　2005年2月28日出台的《陕西省2005年度道路交通事故人身损害赔偿标准》，发文机关以及适用期间不详；

　　河北省公安厅(注：发文时间不详，网上公布时间为2005年6月)下发通知《河北省2005年度道路交通事故人身损害赔偿标准的有关参考数据》，适用期间：“自2005年6月1日起执行，2005年5月31日前发生的事故，仍按照原有标准处理。”；

　　四川省高级人民法院于2005年4月25日下发了与上一年同名的司法文件《四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知(川高法民一[2005]1号)》，2004年通知为2003年统计数据，而现在的通知为2004年统计数据。该通知在2004年通知的五个主要数据基础上，增加了职工年平均工资的行业划分。

　　四川省公安厅，从2005年5月1日起至2006年4月30日，四川省各级公安交通管理部门在处理涉及人身损害赔偿的道路交通事故时，将按照新的标准进行赔偿。通知文件名称不详，据报道“四川省公安厅交管局4月30日通知各级公安交通管理部门，从今年5月1日至2006年4月30日期间，处理涉及人身损害赔偿的道路交通事故时，均按从该省统计局取得的全省2004年度有关统计数据进行赔偿”。四川省公安厅交管局的文件中，还规定了部分赔偿项目的计算方法。

　　湖北省公安厅、湖北省高级人民法院、湖北省统计局根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的有关规定，联合发布了《二OO五年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》鄂公通字[2005]28号，自2005年5月1日起执行。适用期间不详。

　　应当注意的是，道路交通事故损害赔偿标准不应适用于其他类型的人身损害赔偿案件的赔偿，文件中另有规定的除外。


　　按照司法解释第三十五条的规定，只要政府统计部门公布的省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市公布出司法解释所列的“城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资”等计算标准即可。由于我国政府、司法机关长期形成了各司其职的状态，各自发文状态很难改变。但在赔偿标准上各行其政，重复统计数据实在没有任何必要性和实际意义，这方面湖北省三机关联合下文做得非常好，值得推广。


　　二、赔偿标准(数据)内容

　　从司法解释第三十五条可以看到，年度间发生变化的计算数据主要有“城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资”五个，而采用这五个数据，无法适应审判实践以及交通事故的处理，为了解决这一问题，故在各地公布的赔偿标准内容方面，也就有了较大的不同。

　　1、简单公布司法解释规定的五个数据：

　　如2004年四川省高级法院司法文件采用了四川省2003年度有关统计数据，供在审理人身损害赔偿案件时参考的“1、城镇居民人均可支配收入7041.51元、2、农村居民人均纯收入2230.00元、3、城镇居民人均消费性支出5759.09元、4、农村居民人均年生活消费支出1747.00元、5、职工平均工资12441.00元”。

　　这种简单适用五个数据实在没有科学性可言，公平性极弱就更不值得一谈，只有地方法院唯上不犯错误一点“优点”，在本文列出2005年适用的各省市计算标准数据中，已不采用仅公布五个主要数据的简单方式，其不可取是显然易见的。

　　2、在五个数据基础上，对职工工资按行业划分进行了规定：

　　2005年，大多省市在公布新的上一年度统计数据时，都增加了公布各行业职工年平均工资，但如何使用现不得而知。如陕西省、河北省：“2004年四川省城镇居民人均可支配收入7709.9元，农村居民人均纯收入2580.3元，城镇居民人均消费性支出6371.1元，农村居民人均生活消费支出2010.9元；2004年度职工平均工资14063元”。



陕西省2005年度道路交通事故人身损害赔偿标准


　　根据《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《交通事故处理程序规定》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规有关规定，省公安厅交警总队制定的具体赔偿参照标准如下：城镇居民人均可支配收入6806.38元/年（上年为6331元/年），人均消费支出5666.81元/年（上年为5378元/年）；农村居民人均纯收入1676元/年（上年为1596.25元/年），人均生活消费支出1455元/年（上年为1491.20元/年）。

　　同时，以省国有经济单位职工分行业年平均工资为参照，《赔偿标准》中，农、林、牧、渔业为8296元；采掘业为12810元；制造业为10221元；电力、燃气及水的生产和供应业为16036元；建筑业为11398元；交通运输、仓储和邮政业为14588元；信息传输、计算机服务和软件业为16589元；批发和零售业为7699元；住宿和餐饮业为7468元；金融业为15937元；房地产业为10832元；租赁和商务服务业为10774元；科学研究、技术服务和地质勘察业为14675元；水利环境和公共设施管理业为9199元；居民服务和其他服务行业为9987元；教育业为12098元；卫生、社会保障和社会福利业为11292元；文化体育和娱乐业为11288元。

　　各地交管部门将在交通事故处理工作中参照上述标准执行。








四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知

川高法民一[2005]1号　　2005年4月25日


全省各中级人民法院相关民事审判庭、成都铁路运输中级法院民庭：

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2004年5月1日起实施，......。

　　为了正确理解与适用该司法解释，我院从四川省统计局取得了四川省2004年度有关统计数据，现将这些数据印发你们，并请你们收到后及时转发至基层法院，供在审理人身损害赔偿案件时参考：

　　1．城镇居民人均可支配收入7709.9元、2．农村居民人均纯收入2580.3元、3．城镇居民人均消费性支出6371.1元、4．农村居民人均年生活消费支出2010.9元、5．2004年度职工平均工资14063元、6．2004年度各行业平均工资-见附表

　　由于上一年的统计数据须在3月以后才能取得，因此为了便于审判工作，省法院将每年5月1日至次年4月30日视为一个统计年度，即每年自5月1日起适用前一年度的统计数据。

　　各级法院在执行该司法解释中遇到的问题及有关建议等，请及时报省法院民一庭。

　　特此通知。


　　附：四川省2004年度各行业平均工资表

　　平均工资14063元、其中：国有控股15526元，一、按企业、事业、机关分组，1．企业13268元、2．事业14796元、3．机关16159元。

　　二、按国民经济行业分组、(一)农、林、牧、渔业9401元、(二)采矿业12986元、(三)制造业12744元、(四)电力、燃料及水的生产和供应业17232元、(五)建筑业10250元、(六)交通运输、仓储和邮政业15149元、(七)信息传输、计算机服务和软件业28146元、(八)批发和零售业11901元、(九)住宿和餐饮业10349元、(十)金融业24090元、(十一)房地产业13583元、(十二)租赁和商务服务业15150元、(十三)科学研究、技术服务和地质勘查业21545元、(十四)水利、环境和公共设施管理业11044元、(十五)居民服务和其他服务业13960元、(十六)教育13989元、(十七)卫生、社会保障和社会福利业16891元、(十八)文化、体育和娱乐业17117元、(十九)公共管理和社会组织16048元、1.中国共产党机关16289元、2.国家机构16059元、3.人民政协和民主党派18631元、4.群众团体、社会团体和宗教组织16892元。






　　3、在五个数据，职工工资行业划分基础上，还规定了“住院伙食补助”、“住宿费”等项目标准：

　　采用这种方式多用为“道路交通事故人身损害赔偿计算标准”。

　　规定了“住院伙食补助”、“住宿费”的有广东省、深圳市、内蒙古自治区、湖北等。

　　内蒙古自治区还规定了“营养费”、以及“护理费”的直接计算方法。其中：营养费按自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每人每天为：区外15元(不分途中和住勤)，区内10元计算；护理费按自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资7257元计算。

　　四川省公安厅交管局公布了适用于2005年度(2005年5月1日至2006年4月30日)道路交通事故人身损害赔偿项目的计算方法：


　　一、丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。2004年度职工人均工资为14063元；丧葬费为14063元/年÷2=7031.5元（六个月）。

　　二、死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按五年计算。

　　1、城镇居民人均可支配收入为7709.9元；死亡赔偿金：7709.9元/年×20年=154198元

　　2、农村居民人均纯收入：2580.3元；死亡赔偿金：2580.3元/年×20年=51606元

　　三、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按五年计算。

　　1、城镇居民人均消费性支出：6371.1元；被扶养人生活费：6371.1/年×20年=127422元

　　2、农村居民人均年生活消费支出：2010.9元；2010.9元/年×20年=40218元

　　四、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按五年计算。

　　1、城镇居民人均可支配收入：7709.9元；残疾赔偿金：7709.9元/年×20年=154198元

　　2、农村居民人均纯收入:2580.3元；残疾赔偿金：2580.3元/年×20年=51606元

　　五、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2004年度职工平均工资为14063元；每天误工费为14063元/年÷12÷30=39.06元。

　　六、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。






　　广东省、深圳市自2004年度起，主要数据按计划单列市、经济特区和一般地区三个类别进行了区别规定，对于“住院伙食补助”和“住宿费”按经济特区与一般地区作了划分。特别值得一提的是，广东省在规定中专门引入了“国有同行业平均收入”规定，“国有同行业平均收入标准数据”显然比本省（市）职工平均工资标准数据来得科学，对各类所有制企业单位人员收入作了一个平衡，有利于社会公平与稳定，同时也有利于交通事故的处理。


广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准


　　从2005年5月30日零时起至2006年5月29日24时发生的道路交通事故，均依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）规定的赔偿项目和计算方法，适用本标准计算人身损害赔偿。  

序号 项 目 标 准(元/年) 说 明

一 　城镇居民人均可支配收入(元/年) 　计划单列市 深圳



　经济特区 珠海

汕头





　一般地区



25864

18346

11300

13627

----



二

　农村居民人均纯收入(元/年) 4365.87 ----

三 　城镇居民人均消费性支出(元/年) 　计划单列市 深圳



　经济特区 珠海

汕头





　一般地区



17810

12826

8692

10694

----



四

　农村居民人均年生活消费支出(元) 3240.78 ----

五 　职工平均工资(元/年)年生活生活 　计划单列市 深圳



　经济特区 珠海

汕头





　一般地区



31808

20027

13285

21138

----

六 　住宿费伙食补助费伙食补助费伙食补助费伙食伙食 深圳、珠海、汕头经济特区

(元/每人每天)

一般地区

(元/每人每天)



130

90

注：

七 　伙食补助费伙食补助费伙食补助费伙食补助费费费 深圳、珠海、汕头经济特区

(元/每人每天)

一般地区

(元/每人每天)



50

30

注：

注：省财政厅“粤财文［1996］10号”文规定



序号 项目/行业 标准(元/年)

八 国

有

同

行

业

平

均

收

入 (一)

(二)

(三)

(四)

(五)

(六)

(七)

(八)

(九)

(十)

(十一)

(十二)

(十三)

(十四)

(十五)

(十六)

(十七)

(十八)

(十九)

  农、林、牧、渔业

　1、农业

　2、林业

　3、畜牧业

　4、渔业

　5、农、林、牧、渔服务业

采矿业

　1、煤炭开采和洗选业

　2、石油和天然气开采业

　3、黑色金属矿采选业

　4、有色金属矿采选业

　5、非金属矿采选业

制造业

　1、农副食品加工业

　2、食品制造业

　3、饮料制造业

　4、烟草制品业

　5、纺织业

　6、纺织服装、鞋、帽制造业

　7、皮革、毛皮、羽毛(绒)及其制品业

　8、木材加工及竹、藤、棕、草制品业

　9、家具制造业

　10、造纸及纸制品业

　11、印刷业和记录媒介的复制

　12、文教体育用品制造业

　13、石油加工、炼焦及核燃料加工业

　14、化学原料及化学制品制造业

　15、医药制造业

　16、化学纤维制造业

　17、橡胶制品业

　18、塑料制品业

　19、非金属矿物制品业

　20、黑色金属冶炼及压延加工业

　21、有色金属冶炼及压延加工业

　22、金属制品业

　23、通用设备制造业

　24、专用设备制造业

　25、交通运输设备制造业

　26、电气机械及器材制造业

　27、通信设备、计算机及其他电子设备制造业

　28、仪器仪表及文化、办公用械制造业

　29、工艺品及其他制造业

　30、废弃资源和废旧材料回收加工业

电力、燃气及水的生产和供应业

　1、电力、热力的生产和供应业

　2、燃气生产和供应业

　3、水的生产和供应业

建筑业

　1、房屋和土木工程建筑业

　2、建筑安装业

　3、建筑装饰业

　4、其他建筑业

交通运输、仓储和邮政业

　1、铁路运输业

　2、道路运输业

　3、城市公共交通业

　4、水上运输业

　5、航空运输业

　6、管道运输业

　7、装卸搬运和其他运输服务业

　8、仓储业

　9、邮政业

信息传输、计算机服务和软件业

　1、电信和其他信息传输服务业

　2、计算机服务业

　3、软件业

批发和零售业

　1、批发业

　2、零售业

住宿和餐饮业

　1、住宿业

　2、餐饮业

金融业

　1、银行业

　2、证券业

　3、保险业

　4、其他金融活动教育

房地产业

　1、房地产开发经营

　2、物业管理

　3、房地产中介服务

租赁和商务服务业

　1、租赁业

　2、商务服务业

科学研究、技术服务和地质勘查业

　1、研究与试验发展

　(1)自然科学研究与试验发展

　(2)工程和技术研究与试验发展

　(3)农业科学研究与试验发展

　(4)医学研究与试验发展

　(5)社会人文科学研究与试验发展

　2、专业技术服务业

　(1)气象服务

　(2)地震服务

　(3)海洋服务

　(4)测绘服务

　(5)技术检测

　(6)环境监测

　(7)工程技术与规划管理

　3、科技交流和推广服务业

　4、地质勘查业

水利、环境和公共设施管理业

　1、水利管理业

　2、环境管理业

　3、公共设施管理业

居民服务和其他服务业

　1、居民服务业

　2、其他服务业

　教育

　其中：1、初等教育

　　　　2、中等教育

　　　　3、高等教育

　卫生、社会保障和社会福利业

　1、卫生

　2、社会保障业

　3、社会福利业

　文化、体育和娱乐业

　1、新闻出版业

　2、广播、电视、电影和音像业

　3、文化艺术业

　4、体育

　5、娱乐业

　公共管理和社会组织

　其中：1、中国共产党机关

　　　　2、国家机构

　　　　3、人民政协和民主党派

　　　　4、群众社团、社会团体和宗教组织

8760

6850

9214

18256

10690

12234

17168

12326

22931

12608

14844

15362

21649

10048

17936

19068

92012

13632

20553

12388

10964

10271

9187

17847

13727

45791

16252

34332

11337

19298

14900

11034

20974

20482

22743

18529

17140

24155

20221

24229

20141

15257

9428

30661

33895

28778

20444

19424

18968

26622

19740

30743

27607

26647

18938

27799

35719

54804

30558

27792

23214

26681

42621

42686

40001

40444

21532

23099

15297

17062

18438

13742

41247

40968

101789

27210

68727

22199

27910

19483

28535

23574

24092

23573

37975

37983

41829

40563

30943

42387

42959

41962

29009

45495

28074

34534

37645

34648

46418

26130

22630

18363

16266

16911

23710

24809

29070

16331

22695

18584

22802

46454

28619

28688

25120

27987

33511

42390

33021

27129

36097

22459

29231

30124

29583

41143

35455




　　从陕西省、四川省与广东省三个省的行业划分可以看出采用统一的划分标准。


　　三、赔偿标准的差距

　　1、城镇居民与农村人口的差距。

　　以《2004年全国各地死亡赔偿金标准(下表，发生在2004年5月1日的死亡赔偿按照上一年度的标准计算。来源：http://www.szlaw.org 深圳律师网)》为例，在下表19个省、直辖市、自治区的数据中，城乡差距最大的为6.77倍，最小的2.14倍。全国范围内的城乡差别就更大，达到15.15倍。


直辖市、省、自治区 城市居民家庭人均年可支配收入 农村居民人均纯收入 城市/农村

　上海市 　14867元×20=297340 　6658元(家庭人均)×20=133160 2.23

　北京市 　13882.6元×20=277652 　6496.3元×20=129866 2.14

　重庆市 　8094元×20=161880 　2215元×20=44300 3.65

　广东省 　12380.43元×20=247608.6 　4054.58元×20=81091.6 3.05

　福建省 　10000元×20=200000 　3734元×20=74340 2.69

　江苏省 　9262元×20=185240 　4239元×20=84780 2.19

　浙江省 　13180元×20=263600 　5431元×20=108620 2.43

　山东省 　7418.4元×20=148368 　1095.5元×20=21910 6.77

　黑龙江 　6679元×20=133580 　2525元×20=50500 2.65

　湖南省 　7674.2元×20=153484 　2532.9元×20=50658 3.03

　湖北省 　7322元×20=146440 　2567元×20=51340 2.85

　海南省 　7259元×20=145180 　2588元×20=51760 2.80

　安徽省 　6778元×20=135560 　2127元×20=42540 3.19

　新疆维吾尔自治区 　7220.61元×20=144412.2 　2106.43元×20=42128.6 3.43

　吉林省 　7005.1元×20=140102 　2530.4元×20=50608 2.77

　河南省 　6926.12元×20=138522.4 　2228.33元×20=44566.6 3.11

　珠海市 　16602.13元×20=332042.6 　5517元×20=110340 3.01

　四川省 　7041.51元×20=140830.2 　2230.00元(纯收入)×20=44600 3.16

---- ---- ---- ----



　　2、省际差距。

　　仍以上表为例，在这19个省市、直辖市、自治区中，城市居民家庭人均年可支配收入高于1万元的为6个，为珠海市16600元与黑龙江省6679元，相差2.49倍；两者的农村居民人均纯收入相差2.19倍。

　　3、行业收入差距。

　　广东省（以广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准为例）：(1)、职工平均工资(元/年)：计划单列市-深圳31808元、经济特区-珠海20027元、汕头13285元、一般地区21138元，相差最高为2.39倍。(2)、国有行业平均收入：最高为证券业达到101789元，最低为农林业6850元与9217元。其他，如采矿业17168元，制造业21649元，电力、燃气及水的生产和供应业30661元，建筑业19424元，交通运输、仓储和邮政业27607元，信息传输、计算机服务和软件业42621元、批发和零售业21532元、金融业41247元、房地产业22199元、科学研究、技术服务和地质勘查业37975元、水利、环境和公共设施管理业18363元、居民服务和其他服务业24809元、教育22695元、卫生、社会保障和社会福利业28619元、文化、体育和娱乐业33511元、公共管理和社会组织29231元，约相差0.5-4倍，党政机关团体组织业的收入大致处于中游水平，高于一般制造加工业，低于金融，与文体娱乐业相当。

　　处于西部地区的陕西省、四川省：行业间平均工资（收入）差距走向于广东相同，最高为IT业与金融业，最低的也是农林业，只是与广东省相比差距没有那么大，没有那样悬殊。值得注意的是处于西部的四川省党政机关的年平均工资高于全省平均数15%，水平大致与电力、燃料及水的生产和供应业、卫生、社会保障和社会福利业以及文化、体育和娱乐业相当，而陕西省没有党政机关、国家机关这类数据。另外，三个省的行业类别中，不知为何原因，行业中没有列出公、检、法这一块，大概包括在“国家机构”中。

　　4、五个赔偿标准数据年度差距。

　　四川省：较上年度收入与消费上升为10%-15%，农村较城镇上升幅度较高，见下表。


年度 城镇居民人均可支配收入 农村居民人均纯收入 城镇居民人均消费性支出 农村居民人均年生活消费支出 职工平均工资

2003年 7041.51元 2230.00元 5759.09元 1747.00元 12441.00元

2004年 7709.90元 2580.30元 6371.10元 2010.90元 14063.00元

上升 0.095 0.157 0.106 0.151 0.130


　　广东省：经济发达地区基数较高，故年度上升较小，城镇收入消费较上年数据上升为2%-13%，农村收入与消费较上年数据上升7%-10%，见下表。


年度 城镇居民人均可支配收入

深圳/珠海/汕头/一般地区 农村居民人均纯收入 城镇居民人均消费性支出

深圳/珠海/汕头/一般地区 农村居民人均年生活消费支出 职工平均工资

深圳/珠海/汕头/一般地区

2003年 23905.92/16757.40/10001.64/12380.40 4054.58元 17372.04/11690.28/8491.92/9636.24 2927.35元 30413/19108/11959/18979

2004年 25864元/18346元/11300元/13627元 4365.87元 17810元/12826元/8692元/10694元 3240.78元 31808元/20027元/13285元/21138元

上升 0.082-0.130 0.077 0.024-0.097 0.107 0.048-0.114


　　年度收入消费数据表面上看没有什么，一般也不会引起人们的注意，由于数据因年度统计原因，数据调整日期的滞后，对起动诉讼时间不同阶段的赔偿权利人而言，以四川地区而言，人身损害案件发生在2月下旬—4月份的，如果4月份起诉，可能适用前年度(上二年度)数据，而5月份以后起诉(当然是在一年诉讼时效期间内起诉)的将直接采用上一年度数据，这样获得赔偿的金额绝对数上可能会有10%-15%的差距。以人身损害案件发生时点确定适用“上一年度”标准的特点在于：立即锁定适用的计算标准，任凭你何时起诉，计算金额不会发生变化，对当事人各方都公平，也避免当事人在此问题的争议。而依照司法解释规定的“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，即计算标准随诉讼的起诉时间以及法院审理周期的长短、进度快慢而变化，适用标准处于动态。


　　四、讨论分析小结：

　　1、公开发文，在报刊、新闻媒体以及政府信息网站上同时公布，实现家喻户晓，增强透明度与接受公众监督。

　　2、各省级行政区域内的人民政府、统计部门、司法机关应统一发文规定包括道路交通事故在内的人身损害赔偿计算标准。在制定年度新标准时应着重考虑：逐步缩小城乡差别；适用起限向前靠，从每年的3月1日起至下年的2月底止为宜；行政区域内的城市地区应酌情划分；以及行业工资(或收入)划分等等。

　　3、在缩小城乡差距方面，对于在城市打工的民工、失地农民应当按所在打工的城市或地区标准执行。对于生活居住、学习在农村而通过某种途径将户口落在城市的，应当按照该地区农村标准执行。但这些设想若要实施，在法律实务中必然会遭遇具体问题，如农民工、失地农民进城打工的具体时间长短，即时限起点是否需要作出具体规定，如果打工第一天就发生事故与打工多年后发生的事故，适用同一标准是否合理。原本农村人口户口落在城市，如何查证核实，在实务中如何认定都面临着挑战，这实质也是“缩小城乡差距”如何才能由空话变为可能的难题。当然维持现状的作法较为简单，这无疑就是保持甚至是加大城乡差距。

　　重要提示：全国首例（至少在有关报道方面是第一个案例）“打破城乡差异”的人身损害赔偿案例在江西省南昌市西湖区人民法院产生，这一案例表明两点：（1）、司法解释确存在了拉大城乡差距的严重瑕疵，对于司法解释中存在的问题不少基层法院已开始主动扬弃；2、江西法院的判例表明了我国法官队伍中仍不缺少先进的、科学的意识与代表。遗憾的是，司法解释这一严重瑕疵的存在与该案例的出现已距司法解释公布近两年了，想必在这两个中有不少存在这一问题的案子，其中的受害人就“冤”了。

　　4、应当以人身损害事件、侵权行为、发生时，如广东省规定的“从2005年5月30日零时起至2006年5月29日24时发生的道路交通事故”所处的年度来确定计算标准适用，而不应按案件的起诉时间或诉讼过程中某一时点来确定适用标准。



　　参考文献

　　[补1] 南昌一纸判决书打破城乡差异 农民工按市民收入标准获得残疾赔偿金




　　

王希胜律师

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十四)
                           ----人身损害赔偿纠纷案例分析

                           ----人身损害赔偿纠纷诉讼案代理实务(2)




　　[前面的话]
　　最高人民法院人身损害赔偿司法解释应当说建立了人身赔偿的基本实务框架，相对《民法通则》仅仅只有第119条一个法条而言，是较全面的。不可否认，司法解释也是对其前已颁布实施的有关法律、司法解释、法规、规范性文件的吸取、归纳与总结。虽然存在着"造法"之嫌，但从实质上讲没有太大创新，反而在司法解释实施的一年半过程中，审判实践中，大量的人身损害赔偿案件中，暴露出诸多理论问题与具体操作问题。

　　本文试通过一些人身损害赔偿实际案例对有关问题进行分析。


　　一、案例

　　【案例1】

　　2004年8月27日18时45分，24岁的赵达文（驾龄四年）开着桑塔纳2000型轿车在圆明园西路主路（城市快速路）行驶时，突然发现一个伏在路面上的井盖，赵达文急踩刹车，并向右猛打方向盘。桑塔纳辗上了井盖，车飞了起来，飞过隔离带落在辅道上，先与一辆富康车相撞，随后弹向路边，撞向了4名骑车人，致3人死亡、2人受伤。事故发生后，根据车速鉴定结论，赵达文在限速60公里的圆明园西路上以至少77公里的时速行驶，以至于无法及时闪避井盖，从而导致事故的发生。北京海淀交通支队做出的事故责任鉴定书，认定赵达文在这次事故中负全部责任。据此，北京海淀区人民检察院以交通肇事罪对赵达文提起公诉，2005年9月29日，北京海淀人民法院做出一审判决：赵达文承担事故全责，被判有期徒刑3年，缓期3年，并赔偿受害者91万余元。


　　【案例2】

　　学生张三、李四、王五系四川省邑县韩场中学同班同学，其家均为农民，而王五户口上在城镇。张三、李四平时关系相处较好。2003年12月15日(星期一)下午第三节课中张三与李四发生口角。第四节课后，因全校打扫卫生，班主任安排张三与李四及其他部分同学打扫教室，在打扫期间，张三与李四继续口角并发生轻微争斗，李四提出到学校操场单独"分高下"，两人同到操场仍斗口未发生斗殴，张三即返回教室，李四去上厕所。其后王五将张三强拉去操场，并有同班的数十同学一同到操场，行走过程中，正遇李四上厕所返回，即张三及跟随的同学与李四面对面遭遇。在同学起哄中，王五从背后将张三猛推向李四，张三与李四两人互推形成打斗，在此过程中，李四踢中张三肩头及左上腹部，张三当即倒地呻吟，其他同学见状后将其送往大邑县韩场镇卫生院治疗。经检查，张三左脾受伤，当天转到大邑县人民医院治疗，诊断为："外伤性脾破裂出血"并行脾切除手术于2004年1月15日伤愈出院。张三购有中保公司学平险，称自己不小心碰伤，中保公司邑县分公司进行调查后对其住院医药治疗费进行了理赔。其住院期间的其母护理费、生活费、生活费、交通费等费用李四的法定代理人均已承担。

　　后由韩场镇司法所对本次事件进行调解处理，终因韩场中学、以及张三家人认为赔偿金额太低未成。后张三家人申请了司法鉴定，鉴定结果为五级伤残。张三将李四、王五以及韩场中学列为被告，向县人民法院提起人身损害赔偿了民事诉讼，要求三被告给予民事赔偿。一审李四因家境困难没有聘请律师代理，只是其父母作为法定代理人出庭参加诉讼。在庭审质证时，韩场中学所举证李四父亲签署的《安全责任书》，李四父亲当场指出该《安全责任书》没有见过，上面的签字也不是他的字迹。被告王五及其法定代理人未到庭参加诉讼。

　　一审法院于2005年3月作出判决：

　　一、自本判决生效之日起三十内，由被告李四的法定代理人原告80391元。

　　二、驳回原告要求被告王五承担赔偿责任的诉讼请求。

　　三、驳回原告要求被告邑县韩场镇初级中学承担赔偿责任的诉讼请求。

　　本案案件受理费3105元、实际支出费用1495元，共计4600元，由被告李四的法定代理人负担。

　　被告李四家人不服一审判决，向成都市中级人民法院提出上诉。

　　在提出上诉过程中，一审法院以超过上诉期为由，电话通知上诉人到法院退费。上诉人即到成都中级立案庭反映，中院立案庭，即与一审法院电话联系，一审法官仍坚持其意见，并在电话中与中院立案庭工作人员发生争执，后经中院直接与一审法院院长通话方解决这一问题。

　　上诉人向成都中院提交请求对《安全责任书》作文检鉴定。在二审审理期间，成都中院召集本案当事人及代理人谈话，韩场中学校长陈述"由于上诉人家长疏于管理，致使《安全责任书》李四没有交给家长签字，而没有交回学校"，而原审原告代理人作向二审法官证明"一审学校代理人确当庭出示该《安全责任书》，当时上诉人父亲看到就跳起来，提出了异议"、当二审法官将一审卷宗交给原审原告代理人看后，证明"该卷宗内没有此证据"。

　　成都中院作终审判决：

　　一、维持一审民事判决中的第二项。

　　二、撤销一审民事判决中的第一项和第三项。

　　三、自本判决生效之日起三十内，由上诉人的法定代理人赔偿被上诉人张三64312.8元，被上诉人邑县韩场镇初级中学赔偿被上诉人张三16078.2元。

　　一审案件受理费3105元，实际支出费用1495元，共计4600元，由上诉人的法定代理人负担3680元，被上诉人邑县韩场镇初级中学负担920元；二审案件受理费3105元，由上诉人的法定代理人负担2484元，由被上诉人邑县韩场镇初级中学负担621元。

　　本判决为终审判决。

　　另外，在事件发生的一年后，该县公安机关对李四立案侦查，于2005年1月11日李四被取保候审。县人民检察院以涉嫌故意伤害提起公诉，经县法院审理，于2005年5月判处被告人李四犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年(缓刑考验期，从判决确定之日起计算)。


　　【案例3】

　　2004年3月24日，刘金（男）驾驶向其亲戚借来的二轮摩托车搭乘琼玉（女）由三星沿唐巴路向盐井方向行驶，9时05分，行至唐巴路31KM+800M至盐井3KM+700M处，右转弯时驶出公路左侧坠入桥下，造成车辆损坏，刘金当场死亡，琼玉经抢救无效死亡的事故。

　　2004年4月l2日银环县公安局交警大队出现场勘查笔录，制作现场勘查图，对当地事故发生乡民靳银慧、肖隆贵进行调查作了调查笔录，交警因该道路不属于其管辖为由结束终结案件，并作出《调查结论》，但未对事故责任作出认定，对此当事人家属均无异议。

　　刘金与琼玉均系银环县中学教职工。事故发生前一天，学校安排部分工作人员为人准备召开的联谊会送请柬，而琼玉是送请柬中某组的组长，刘金是教务处负责人被分到琼玉组。送请柬由学校派车前往，学校要求在车不空时应乘公交车、出租车或等待车空时进行。

　　第二天，无人知晓刘金与琼玉外出，后得信发生了交通事故。

　　琼玉丈夫同意学校处理意见，在县教育局签字后领取了参照《工伤保险条例》给予的死亡补助金（参照当地社保机构规定的50个月×市平月工资）、丧葬费、子女抚养费等81240元（不包括办理丧葬实际支出的1.8万余元）。

　　后琼玉丈夫以学校适用法律错误，事故系刘金违章驾驶造成琼玉死亡，应以人身损害司法解释为依据进行民事赔偿，故将学校、刘金家长列为被告提出诉讼要求赔偿23余万元。

　　银环县人民法院经审理作出判决：

　　一、被告县中学赔偿原告因琼玉死亡的死亡赔偿金154198元，丧葬费为6220.50元。

　　二、被告县中学赔偿原告与琼玉的子女生活费15927元。

　　三、被告县中学赔偿原告与琼玉的子女精神抚慰金30000元。

　　上列一、二、三项合计费用206345.50元，扣除被告县中学已支付费用91985.50元，被告县中学实际再赔偿原告114360元，于本判决生效后十日内履行完毕。

　　四、驳回原告其他诉讼请求。

　　本案案件受理费4112元，其他诉讼费2878元，二项合计6990元，由被告县中学负担。

　　笔者注：案例2、案例3中个人姓名均为化名。


　　二、人身损害赔偿司法解释与其他方式处理的比较

　　我国长期以条块方式各行其责，分别以不同的方式解决化解人身损害赔偿纠纷。在过去，法院往往对行政机关、事业单位、企业依据劳动福利政策规定范围内的人身损害赔偿纠纷案件不予受理，即不能直接以人身损害赔偿纠纷案件直接受理。人民法院受案范围大致可分为两类：1、民事侵权责任。除有据可参照的外，裁决赔偿金额完全是法官自由裁量；2、交通事故伤害。一般是交警部门调解不成，终结调解后而提起的诉讼，当时不论是交警部门还是法院对交通事故赔偿标准都适用《道路交通事故处理办法》。而现在除工伤处理按司法解释规定不得双重赔偿外，只要属于司法解释调整范围的人身损害赔偿案件，均可按司法解释规定的标准提出赔偿。司法解释统一了赔偿标准。

　　目前，企事业单位与公民之间、公民与公民之间发生的人身损害赔偿处理仍保持了三种途径：1、单位处理：即单位依照劳动福利待遇政策规定进行处理并支付；2、工伤处理：企事业参加了工伤保险的，按照《工伤保险条例》的规定处理，由劳动社保机构进行处理并支付；3、诉讼。即向人民法院提起民事诉讼由人民法院裁判。三种途径在补助或赔偿额的比较：福利政策待遇最低、工伤保险支付稍高于劳动福利待遇、而司法解释规定的赔偿标准为最高。劳动福利属于安抚性的，基本上没有赔偿含意，属于单位组织给予劳动者身份待遇，故它不具有赔偿性质。社保工伤保险属于社会保障体系之一，即是参加工伤保险单位所属劳动者的待遇，也是单位承担赔偿责任风险的转移，故它具有一定的赔偿性质，其处于劳动福利政策与司法解释规定的人身损害赔偿之间。工伤保险是参保单位与劳动者个人缴费，而国家并未投入分文，因此其救济额要高于劳动福利待遇，而远远低于人身损害赔偿。人身损害赔偿系民事侵权责任的承担，是完全的赔偿责任的体现，因此获赔偿金额要大大高于前两者。以死亡赔偿金或补助金为例：劳动福利待遇工伤死亡补助金为20个月工资；工伤保险条例规定为48-60个月市平工资，而司法解释的死亡赔偿金240个月（20年），劳动福利政策与工伤保险条例之间约相差1-2倍；劳动福利待遇与司法解释相差11倍。工作保险条例与司法解释相差4倍[1]、[2]。

　　而侵权、工伤、伤害事件的表象均为人身损害，法律上没有对解决途径加以明确具体划分，这类事故事件发生后，人们似乎握有三种处理途径的选择权，在法律给予了获得最高救济的机会，这是人们遇到侵权、工伤、伤害事件纠纷时想法设法也要提起人身损害赔偿诉讼的根本原因。


　　三、人身损害赔偿纠纷的证据问题

　　对于提起人身损害赔偿纠纷诉讼，必然要依照诉讼法的规定作举证，人身损害赔偿案件诉讼的证据从启动与获赔角度上大致可分为五大类：1、损害事实与加害方；2、确定侵权与适用人身损害赔偿司法解释；3、损害后果以及所支付费用；4、赔偿标准；5、免责。因此，原告需要在上述方面进行全面举证。

　　（一）诉讼当事人的举证

　　在一具体人身损害赔偿个案中，损害后果以及所产生的费用进行举证是相对容易实现的，因为它是客观存在的，费用支付是可以具体量化的。对于损害后果除就治医院或医学诊断证明、病历等证据材料外，还可进行司法鉴定。对于超出或不应当支付的费用，被告会提出反驳意见，这点被告也会举证。

　　而在某些具体人身损害个案中，对于侵权事实、加害人以及加害人的侵权责任进行举证可能会困难，有时十分困难。是否构成人身损害侵权，直接决定到能否适用人身损害赔偿司法解释，即人身损害赔偿案件能否成立的关键问题，也是能否依据司法解释规定的标准获得赔偿的关键。理论上讲，除工伤不能获得双重赔偿外，符合司法解释相关条款规定的各种侵权行为所造成的人身赔偿事实与后果的，均可以请求人民法院要求加害人支付人身损害赔偿。

　　司法解释中的几种特殊情形的举证：1、司法解释第八条规定导致的单位赔偿的举证。原告需要就执行职务以及加害人的侵权行为实施与职务相关进行举证。例如在【案例3】中，原告应就刘金与琼玉两人外出系执行银环中学安排的工作任务，刘金驾驶不当以及刘金实施驾驶不当行为与其职务有关进行举证，方可依据司法解释第八条之规定牵连银环中学，适用司法解释"由该法人或者其他组织承担民事责任"的规定。而该案中当地交警部门对事故了现场勘查，以出具了《调查结论》，但并没有依据道路交通安全法律法规赋予的职权作出事故责任认定，这表明该案属于无责任交通事故。原告主张"刘金驾驶不当"却未作举证，应当认定举证不能，其主张不能成立。2、司法解释第七条第二款规定学校、幼儿园等教育机构有过错导致赔偿的举证。原告应对教育机构有过错进行举证。例如在【案例2】中，原告应就原被告之间发生打架形成人身损害过程中，学校未履行相关管理义务或疏于管理存在过错进行举证。而被告韩场中学应就其履行相关管理义务进行举证。在该案一审中，韩场中学确向一审法院提交了被告李四家长签署的《安全责任书》以证明学校尽了管理义务以及责任应当由李四及其家长承担。但根据被告李四家长在庭审中否认签署过此《安全责任书》，《安全责任书》上的签名不是其的笔迹，对此证据的真实性提出异议的事实（但一审法院没有采纳也未作司法鉴定的情形下出作判决）。以及上诉后一审法院移送案卷时未装此证据材料，二审过程中韩场中学法定代表人校长向二审法庭作了，一审没有此证据，是李四没有交给家长，家长疏于管理没有将《安全责任书》签回学校的陈述，这些诉讼行为足以证明韩场中学在一审提交的《安全责任书》系假证，故二审法院终审判决学校承担20%的赔偿责任。3、司法解释第十二条第2款规定的用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的赔偿。对于这类案件对"用人单位以外的第三人侵权"举证一般情形下应当不存在太大问题，但存在着是否能获得双重赔偿，当事人如何举证是个难题；如果人民法院依据司法解释规定标准获得赔偿，而社保机构不给予赔付又如何处理等实际问题。

　　（二）人民法院对证据的认定与采信

　　1、由于司法解释规定的赔偿标准相对其他处理方式的赔偿（补偿、补助）较高，因此人民法院对人身损害赔偿纠纷案件中的证据的采信，首先是会直接影响当事人承担是否民事责任的认定与责任大小的认定，其认定的结果将直接涉及赔偿金的承担范围或承担比例。因此，对人身损害赔偿的证据采信，应当是尽可能采信合法、真实、有效的直接证据与符合证据规则的间接证据。在【案例3】中，一审法院在有交警部门的《调查结论》的情况下，不依据合法、有效证据《调查结论》推定"无责任交通事故"，却在没有任何证据的情形下，推定"刘金驾驶不当"而作出判决，其作法不符合证据规则。道路交通事故的勘查、调查以及责任认定是法律赋予交警部门的职权，如果法院可以视而不见，那么就没有需要交警部门的必要。当然除外道路交通事故当事人对交警部门的现场勘查、调查结论或责任认定提出异议主张提请人民法院进行"重新"认定的除外。

　　2、人民法院应当慎重对待人身损害赔偿案件中被告一方对原告或其他诉讼当事人提出异议的那些证据，人民法院应当对有争议、有质疑的证据进行必要的调查和司法鉴定，待查证其真实性、合法性后方可采信。【案例2】中的做法不但是严重违反诉讼法，且对诉讼当事人一方严重不公，也是对当事人诉讼权利的剥夺与侵犯。

　　注：案例3中的县中学已向二审法院提出上诉。


　　四、人身损害赔偿年度计算标准的适用确定

　　关于人身损害赔偿计算标准，笔者已在其他文中提到过多次，主要存在的问题大致在三个方面：1、全国范围内地区差别较大的问题；2、城乡差距的问题；3、年度标准适用问题。人身损害赔偿司法解释第三十五条规定的"人身损害赔偿所依据标准"为"城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定"，其中第2款解释"上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度"。基于我国"地大"的特点，计算标准按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定是可行的，城乡差距、地区差距只好暂不顾及。关于笔者屡屡坚决提出的城乡差距问题，中国法院网2005年11月24日的《南昌一纸判决书打破城乡差异 农民工按市民收入标准获得残疾赔偿金》一文的报道已表明坚冰终被打破[9]，基层法院已开始逐步扬弃司法解释的严重瑕疵。就某一个省级行政地区内而言，适用统一标准还是作一些区分应当予以考虑，如广东省道路交通安全事故的赔偿标准采用了按经济特区、计划单列市以及一般地区进行区分的作法[5]。

　　在司法解释公布实施的两年中，至少涉及了三个年度，即2003年度、2004年度以及2005年度。根据司法解释的规定的一般描述，司法解释生效后2004年5月1日后受理的案件适用2003年度统计数据，2005年度的案件适用2004年度统计数据。但实践中存在两个具体时限问题：1、政府上一年度统计数据一般在第二年的2月底前后公布，但地方法院的作法并非以政府统计部门公布时间为准，而是另行确定使用统计数据的期限，如四川省高级人民法院确定为本年5月1日起至下一年的4月30日止，与政府统计部门公布的期限相差2个月。2、司法解释规定"上一年度"，笔者理解原本是基于人身损害赔偿诉讼时效一年基础之上作出的"一审法庭辩论终结时的上一统计年度"，但实践中往往存在着时限无法控制界定的情形，案件起诉在一年时效的时限初与时限末就相隔一年时间，加上地方法院确定使用年度统计期间与政府统计部门公布日期相差2-3个月，再加上从起诉立案到开庭、再到"法庭辩论终结"一般在2-3个月左右，有的案件会拖至一年以上，甚至数年，有的个案还会出现数次开庭、数次法庭辩论的情形。这样一来，"一审法庭辩论终结时"是一个动态时点，它牵连法院所适用的年度标准是不确定的，也是处于动态的，影响与决定动态性的具体因素太多，因此以"一审法庭辩论终结时"作为适用赔偿年度标准的时点不具有科学性。而基层法院大致只能按照省级法院或者司法解释的规定裁决年度标准的适用，当然这本身不是基层法院的问题。分析近期我国政府统计数据来看，司法解释规定五个主要人身损害赔偿计算标准使用的数据均每年递增10%以上，因而在审判实践中，当事人之间容易发生的争议是适用哪一个"上一年度"计算标准，在【案例3】中，意外交通事故发生于2004年3月4日，单位处理善后抚恤事宜在2004年5月-7月，而原告提起人身损害赔偿之诉在2005年5月8日，这里暂不讨论诉讼时效问题，法庭辩论结束在2005年7月11日，按照四川省高级人民法院规定的2005年5月1日-2006年4月30日以及司法解释的规定，应当适用2004年度统计数据。这里可以看出原告是等待地方法院确定新的统计数据确定使用后才起诉的，其目的只有一个："依据司法解释的不科学性造成的机会，来获取更多的赔偿"，这里虽然存在"恶意诉讼"之嫌，但问题不在原告，而在于最高人民法院的官员们脱离实践、闭门造车给司法解释造成的、遗留的严重瑕疵。



    四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知 [3]、[4]

    统计数据项目          川高法[2004]117号 川高法民一[2005]1号 上涨幅度

1、城镇居民人均可支配收入      7041.51元        7709.90元         9.45%

2、农村居民人均纯收入          2230.00元        2580.30元        15.71%

3、城镇居民人均消费性支出      5759.09元        6371.10元        10.63%

4、农村居民人均年生活消费支出  1747.00元        2010.90元        15.11%

5、职工平均工资               12441.00元       14063.00元        13.04%

   注：两年度文件名一样，2004年四川高院117号文件名中年度应为“2003年度”。


　　对此，并不是笔者个人的看法，有理由相信各地法院、政府以及公安交警部门已发现了这一问题，从2005年5月27日广东省公安厅公布了适用于从2005年5月30日零时起至2006年5月29日24时发生的道路交通事故的《广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》规定就可以得到证明[5]。广东省的年度标准扬弃了司法解释"一审法庭辩论终结时的上一统计年度"选择适用年度标准的规定，而是规定"从2005年5月30日零时起至2006年5月29日24时发生的道路交通事故"，即以事故发生为适用赔偿计算标准的时点，这样的规定锁定了年度标准，具有公平性、科学性，同时也避免了当事人对此的争议。

　　值得注意的是，《广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》是公安部门对道路交通事故人身损害赔偿的标准适用规定，这里仍存在一个广东省各级法院是否统一适用的问题。设想，2005年6月1日以后发生广东省境内的交通事故的当事人对交警部门的责任认定或赔偿处理不服，向人民法院提起诉讼，很可能起诉或"法庭辩论终结"在2006年5月29日24时以后，此时如果人民法院仍按司法解释的"一审法庭辩论终结时的上一统计年度"规定裁决，年度计算标准将是2006年度的以及实际赔偿金额最低将相差10%以上。因此，笔者认为对于这一问题应当尽快采用湖北省的作法[6]，由省法院、省公安厅、省检察院、省统计局联合下文，规定省级行政区域内的人身损害赔偿案件的赔偿计算标准，实现统一时限、统一标准、统一适用。


　　五、人身损害赔偿案件是先民事诉讼后刑事诉讼，还是刑事附带民事诉讼

　　按照司法机关的惯例规定，当一个案件即可能是民商事案件，也可能追究刑事责任时，应当先刑事后民事，或者刑事附带民事诉讼的原则进行诉讼程序。而在【案例1】中[7]，赵达文交通肇事罪一案中，出现了人身损害赔偿纠纷处理的新情况，即该道路属于北京海淀区建委主管，发生该起交通事故的客观原因是在没有下水口的城市快速路上，有一个井盖闲置在赵达文行车路线的路面上。而该交通肇事罪公诉案件中，由于交警部门认定赵达文对该起道路交通事故负全责，故检察院只能对赵达文一人进行起诉，也就是说，检察院的公诉取决于交警部门的责任认定，设想，如果责任认定有误，设想，如果该案先作为民事案件起诉，北京海淀区建委必将被列为人身损害赔偿的被告进入诉讼，将可能撤销些责任认定。该交通肇事罪案的庭审过程，央视作了较为详尽的电视报道，央视记者采访中，该案主审法官表达了两层意思：1、赵达文可以对北京海淀区建委另行提起民事诉讼；2、法院考虑到井盖闲置道路上是发生这起交通事故的客观原因，因此对被告作了减轻处罚。另外庭审中，公诉人也表达了请人民法院酌情处理的意见。由此可见，该交通肇事罪一案在先确实给司法机关带来了新课题，该案按先刑事后民事也存在一些明显的法律问题。

　　该案损害后果是严重的，按照我国现行刑法对交通肇事罪规定，也应当追究当事人的刑事责任，但是由于是先刑事，故赵达文没有可能与机会对北京海淀区建委提起民事诉讼，由于这样，就无法将北京海淀区建委列入该交通肇事罪案件中附带民事诉讼的当事人。而后，由于有了刑事及附带民事诉讼的判决，再对北京海淀区建委提起民事诉讼，刑事判决以及交警的责任认定书对赵达文极为不利，完全有可能导致民事诉讼的败诉。据新华网-法治频道-法治快报2005年10月8日报道，赵达文已经以"赵达文的行为不构成交通肇事罪、井盖的管理者海淀区建委应该承担事故的主要赔偿责任"为由对一审判决提出上诉[8]。在【案例2】中，是先民事后刑事，由于有了民事诉讼的主要证据，司法鉴定为五级伤残，司法机关认为是重伤故追究李四的刑事责任。

　　【案例1】与【案例2】引出一个这类案件中，先民事诉讼可能导致刑事责任的成立与承担分配，而先刑事后民事可能导致民事赔偿当事人遗漏，进入诉讼的当事人责任加重的问题，也就是说，人民法院对同一人身损害赔偿事故案件的民事案件审理裁决或刑事诉讼案件的审理裁决之间会受到相互牵连影响。不论如何进行，这两种先后程序，都将形成严重不公。由此出现了一个新的课题，即对于这类案件应当执行程序法，如何适用程序法。

　　笔者认为，在保持我国现行的惯例的前提下，仍应当按照刑事附带民事诉讼规定进行，即刑事诉讼案件与附带民事诉讼案件两案应当一次审理，尽量不适用分别立案审理的方式。但应采取以下措施：1、刑事合议庭应当充分研究该案是否属于这类案件；2、刑事审判合议庭、民事审判合议庭应当通知刑事被告和民事诉讼原告，有权利提请法院追加诉讼当事人。当事人提出追加申请法院应予以支持，申请当事人不追加的而法院审查应当追加的，人民法院应当依据职权作出追加当事人的决定或裁定；3、审理附带民事赔偿案件的刑事合议庭组成人员应当至少有一员审判员来自日常审理人身损害赔偿民事案件的民庭。


　　通过对上述三个案例的反映出的涉及人身损害赔偿纠纷案件中问题的初步讨论，可以清楚看到，人身损害赔偿纠纷案件中仍有诸多实践问题，这些问题有些来自司法解释的不成熟与存在的瑕疵，有些来自人民法院审理中存在的不足、各种地方因素影响、法官的执法素质、法院审判管理工作水平，有些则来自当事人本身。这些问题均需要司法机关高度重视，需要加以规定、及时解决，以保证司法公正、事实清楚、责任明确与分担公平。



　　参考文献

　　[1] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》

　　[2] 《工伤保险条例》

　　[3] 川高法[2004]117号《四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知》2004年4月22日

　　[4] 川高法民一[2005]1号《四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知》2005年4月24日

　　[5] 《广东省2005年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》

　　　　新华网-法治新闻 2005年5月28日 http://news.xinhuanet.com/legal/2005-05/28/content_3013661.htm

　　[6] 鄂公通字[2005]28号《二OO五年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿计算标准》

　　　　湖北交警网 2005年4月24日http://www.hbjtgl.gov.cn/Article_Show.asp?ArticleID=9208

　　[7] 《躲井盖却撞人 司机被判赔近百万元》

　　　　新华网-法治频道-案件聚焦 2005年9月30 http://news.xinhuanet.com/legal/2005-09/30/content_3564865.htm

　　[8] 《北京市海淀区建委被要求为一起交通事故担主责》

　　　　新华网-法治频道-法治快报 2005年10月8日 http://news.xinhuanet.com/legal/2005-10/08/content_3594178.htm

　　[9] 《南昌一纸判决书打破城乡差异 农民工按市民收入标准获得残疾赔偿金》

　　　　中国法院网 2005年11月24日 http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=186642