当前金融纠纷案件存在的问题与对策――关于山东省法院金融纠纷案件的调研报告

王希胜律师

当前金融纠纷案件存在的问题与对策――
关于山东省法院金融纠纷案件的调研报告
山东省高级人民法院民二庭
  
　　中国民商审判(2005年第1集,总第8集)

　　前言
　　经济的迅速发展离不开活跃的金融市场。随着我国市场经济建设逐渐向纵深推进，金融活动日益繁荣，与之相适应，涉及金融的纠纷案件必然增多。近年来，我省法院受理的金融纠纷案件持续保持着较大数量，成为民商事审判的主要内容，而且案件类型日趋多样化，在案件审理过程中，呈现出了不同以往的新特点，法律适用中的新型、疑难问题也层出不穷。为了更好地审理该类纠纷，充分发挥司法审判维护金融安全、促进金融体系良性运行的职能作用，省法院民二庭抽调精干力量组成调研组，对全省法院2003年度和2004年前三季度审理的金融纠纷案件的现状、特点和存在的问题进行了调查研究。调研组从2004年4月开始，先后到济南、枣庄、烟台、青岛、东营、临沂、聊城等地召开座谈会，向当地政府有关部门、各金融机构以及律师界的代表了解情况，先后共召开座谈会13个，接触政府有关部门和金融机构49个，参加人员150余人次。全省各中级法院民商事审判庭参与了本次调查研究活动，本报告吸收了有关法院的调研成果。从这些活动中，调研组获得了大量的第一手资料。根据调研的情况，省法院民二庭对掌握的资料进行了认真的梳理，对发现的问题进行了认真分析。现将调研情况报告如下：
　　一、当前我省法院审理金融纠纷案件的主要特点
　　1.涉案标的额普遍较大。从近一年来全省法院受理的金融案件来看，该类案件与其他民商事案件相比，最突出的特点是涉案标的额大。2004年1～9月份，全省法院民商事纠纷案件在整体收、结案数量下降的情况下，金融纠纷收、结案标的额却呈现上升趋势。2004年1～9月份金融纠纷案件一审结案标的额为193.5亿元，与去年同期相比上升了5.4%，二审结案标的额为19.2亿元，与去年同期相比上升了4%。
　　2.新类型案件不断出现。虽然目前金融纠纷案件的主要类型仍然是借款担保合同纠纷案件，但新类型的纠纷案件也层出不断。在2003年度我省受理的金融纠纷案件中，出现了储蓄合同纠纷、委托理财合同纠纷、股票转让纠纷、虚假陈述侵权纠纷、融资租赁合同纠纷、保险保证合同纠纷、票据纠纷、信用证纠纷、汽车消费按揭贷款纠纷、信用卡透支纠纷等新类型的金融纠纷案件。这些案件数量虽然在金融纠纷案件中所占比重不大，但正呈现出不断上升的趋势。特别是票据纠纷案件，在我省的东部地区上升幅度较大。
　　3.案件数量在民商事案件中持续保持较高比例。2003年度，全省法院共受理民商事纠纷案件194,391件，审结197,720件，其中涉及金融纠纷的案件受理79,103件，审结80,075件，分别占民商事纠纷案件的41%和40.5%。2004年1～6月份受理一审借款担保合同纠纷案件38,107件，占新收案件的34.2%，与去年同期相比上升1.5％。通过对近几年所受理的民商事纠纷案件进行对比分析，金融纠纷案件基本保持这种较高比例，成为民商事纠纷案件的主要类型。
　　4.时间跨度长，审理难度大。民商事审判涉及金融、合同、担保等市场经济的诸多方面，与社会经济生活息息相关，而随着我国经济改革和发展的进一步深入，各种新的经济问题和经济现象层出不穷，证券、期货、公司、票据等新类型案件逐渐增多，而立法的稳定性和滞后性使其往往无法跟上时代的步伐，涉及民商事审判的空白领域越来越多，给案件的审理带来了很大难度，使案件审理周期延长。金融纠纷案件中的绝大部分属于借款担保纠纷案件，其中相当一部分是涉及资产管理公司的案件。这类案件往往贷款时间比较久远，存在着各种贷款手续不完善，银行信贷管理不规范的问题，而且经常涉及债务人和担保人在目前的改革浪潮下，已经进行过多次改制，这些因素都给案件的审理带来了困难。特别是目前有关改制的法律规范还很不完备，更使这类案件的审理难度增大。虽然最高人民法院于2003年公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，但是该规定较为原则，而且与诸多法律存在着适用上的冲突，实践中反而使这类纠纷案件的处理更趋于复杂化。另外，中国的改革到了较深层次，许多民商事纠纷案件如破产案件和涉及企业改制的案件，社会影响大、涉及面广，处理不当极易激化社会矛盾，引起大规模上访事件的发生，必须要谨慎处理，这也在一定程度上影响到案件的及时审结。
　　5.涉及贷新还旧的借款纠纷案件比例较高。目前许多金融机构都以贷新还旧作为解决拖欠贷款的主要办法，其实质是原有贷款的展期，但表现出的法律形式并不相同，因此也要适用不同的规定。在审理贷新还旧案件时，经常出现一笔贷款多次的贷新还旧，往往造成最初贷款真实情况的无法查明和保证人责任的复杂化，给案件审理带来难度。
　　6.涉及四大国有资产管理公司的案件下降。四大国有资产管理公司是国家为了清理国有银行的不良贷款而专门设立的国有独资非银行金融机构。近年来，随着国家对金融秩序的整顿，金融行业逐渐规范，需要资产管理公司清理和回收的不良贷款减少。另外，资产管理公司为处置债权有时采取“打包拍卖”的办法，将债权转让。与此相应，以资产管理公司为原告的借款担保纠纷案件正逐渐减少。
7.涉及刑事犯罪的金融纠纷案件增多。许多金融纠纷中伴有经济犯罪，使得经济纠纷与经济犯罪交融在一起，增加了案件审理的难度。在审理此类案件时，如何认定公安、检察机关调查询问笔录的证据效力、如何对待生效的刑事裁判文书以及如何准确认定是经济纠纷还是经济犯罪至关重要，必须按照最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》准确把握。我们发现，在许多案件中存在着认定事实与生效的刑事裁判文书认定的事实不一致以及将本属普通经济纠纷的案件以涉嫌犯罪为由中止或移送的情况，由此导致案件被改判或发回重审也明显增多。
　　二、金融纠纷案件的成因分析
　　近年来，借款担保纠纷案件一直是民商事审判的主要内容，并处于持续增长趋势。2004年1～6月份全省法院受理一审借款担保合同纠纷案件38，107件，占新收案件的34.2%，与去年同期相比上升1.5％。由于我省受理的金融纠纷案件的类型主要是借款担保合同纠纷，因此，下面主要对借款担保纠纷案件产生的原因作一分析。
　　（一）银行因素
　　银行放贷，是银行的两大业务之一，银行正是通过吸收储蓄、发放贷款之间的利息差来获取利润。但是，银行在发放贷款时，往往存在着只重视数量不重视质量的现象，由于金融机构违规经营引起纠纷的情况比较突出。通过对借款合同纠纷案件的分析，不难发现，几乎所有的银行都或多或少地存在着对借款人审查不严，盲目放贷的情形，主要表现为：（1）严重违反贷款通则规定的贷款程序，对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况不作审查即草率发放贷款；（2）法律意识不强，办理贷款手续不完备，易产生漏洞；（3）对借款人提供的抵押物、质物权属的真实性、有效性及实现上述权利的可行性审查不实，导致担保权利不能实现；（4）对到期贷款不积极回收，反而对信用很低的借款人继续贷新还旧，造成回收更加困难。
　　在银行信贷业务中，担保是强化信贷管理、减少信贷风险的重要法律制度。但是，实践中，由于银行的原因，经常出现由于银行担保意识差而导致的借款担保纠纷案件。主要表现在：（1）在贷新还旧的借款保证案件中，借款合同不写明真实借款用途，反而在合同中标明是“购原材料”、“流动资金”或者其他。这实质是银行和借款人在签订合同时恶意串通，掩盖贷新还旧的目的，在保证人不知情的情况下骗取保证，恶意转嫁贷款的风险的行为。对此，如果保证人提出抗辩，并经审查成立的，保证人就可以免除保证责任，从而导致担保落空。其实，这类问题很容易解决，只要在签订借款合同时，在合同的借款目的一栏填写“贷新还旧”即可对抗保证人的抗辩，但是银行为了逃避其上级主管部门的行政处罚，不进行这样的填写，从而使债权的实现困难重重。（2）对保证、抵押、质押的合法性和有效性审查不实。担保法对保证、抵押、质押的合法性和生效条件作了明确的规定，如区分抵押物的不同，分别规定了“抵押生效”和“抵押对抗”的不同情形，对质押规定了必须交付质物质押方得生效等等。然而金融机构在贷款时，不按照规定办理登记或交付等手续，导致无法实现自己的优先受偿权。（3）有些信贷人员严重不负责任，致使本来应该实现的权利无从实现。目前，银行的信贷合同基本上是制式的，目的是为了管理上的方便。但是即使是这样制式的合同，有些信贷员在填写时仍然出现问题。例如，关于保证期间，制式合同一般要求是借款期限届满后两年，有的合同在此后还会有一个填空式的“即××年××月××日至××年××月××日”，银行的信贷人员竟然在其上填写了贷款期限，以至保证人与其发生纠纷。
　　（二）企业因素
　　金融纠纷产生的原因是多方面的，但归根到底是借款人不履行到期债务。作为借款人的企业往往找出种种理由拖延或逃避到期债务的履行，而金融机构为了追讨贷款，在债权自救手段用尽的情况下，不得不诉诸于公权力，从而引发金融纠纷案件。
　　1.企业的客观因素。由于多种原因，目前我省部分国有企业的经营状况不尽如人意。国有企业产权关系不明确，激励机制的缺失等，现代企业制度并未真正建立起来。政企不分问题仍未解决。一些地方政府仍然把企业作为其附属物对待，以行政手段管理改制后的企业，有的国有企业甚至到今天仍然承担着某些社会职能。有的企业股权过于集中，分权制衡的公司法人治理结构没有真正建立，严重阻碍了这些企业的发展。另外，市场经济的发展使企业之间的竞争愈来愈烈，企业决策失误，管理混乱，产品没有市场等等。由于上述因素的存在，有些企业不能履行到期金融债务，金融机构无奈诉之法院，形成纠纷。
　　2.企业的主观因素。不可否认，一部分企业的确存在故意逃废银行债务的情形。如转移财产逃废债务，利用分立重组方式剥离有效资产或借改制之机逃废债务等等，不偿还银行贷款。这种情况在目前金融纠纷案件中占相当一部分比例。
　　3.由于企业正常融资手段的不足，企业间的资金拆借时有发生，有的企业为了筹集急需的资金，甚至采用非法集资的方式，这在个别地区仍很突出。企业使用非正常手段融资极易导致纠纷的产生，也严重破坏了社会经济秩序，成了影响社会安定的隐患。
　　（三）社会因素
　　金融纠纷的产生除去作为债权人的银行和作为债务人的企业的原因外，还有其他诸多的因素在其中起着作用，为了文体的对应，在此，且将其归结为社会的因素。
　　1.立法相对滞后。
　　市场经济有其自身的规律，要保证市场经济健康有序的发展，完善的市场经济立法不可或缺。但我国目前的有关法律规范尚不完善，在很多领域还存在着空白。首先，既有的立法明显滞后。就企业主体立法而言，我国有关法律法规基本上是按照企业的投资主体不同进行分类的，这种立法体制明显与市场经济的要求相悖。市场经济的灵魂便是市场主体的平等，而平等的体现必须有法律的规制，规制的标准应是按照企业的组织形态而非按照投资主体对企业进行划分。即使到了市场经济的今天，最高人民法院颁布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，仍然是区分国有企业与非国有企业的。因此，我国的立法是相对滞后的。其次，我国的立法还有相对的不确定性。这突出地表现在最高人民法院的司法解释上。①①虽然最高人民法院的司法解释不是真正意义上的立法，但在司法实践中，各级人民法院，包括最高人民法院，都将其作为案件裁判的依据。因此，从实践意义上说，这些司法解释事实上具有立法的性质。本文的立法，在含义上包括最高人民法院的司法解释。例如：最高人民法院于2003年4月公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》［（2003）法释6号］中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”关于国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，该批复还规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需要履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。”但是，2004年1月16日最高人民法院又以法明传（2004）22号《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》否定了上述批复的精神，该通知规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有土地使用权抵押未经批准而认定无效。”前述批复，划拨的国有土地抵押有效的要件有两个：一是审批；二为登记。但后述的通知规定却不以审批为国有划拨土地抵押的效力要件，两者显属矛盾。这种立法上的不确定性，不但给司法实践带来困难，也使金融机构视企业的抵押融资为畏途，有的金融机构甚至出现了“仅存不贷”现象，严重阻碍了经济的发展。
　　2.商信用的缺失。
　　市场经济是信用经济。信用不仅是个人信守承诺的道德责任感，也是法治社会的本质要求。维护经济交往的良性秩序，既要依靠法律的外在规制，也有赖于社会信用这一道德资源的内在调适。市场主体商信用的普遍缺失往往导致某些金融纠纷的投机者得逞一时之强，反而使为讨债心力交瘁的金融机构最后不得不作出无奈的让步。更为严重的是，有的地方政府为了地方利益，不但不惩戒投机者，反而帮助投机者反复研究逃债的路径，以使债务逃废更“合法”。有时地方政府甚至不当干预国家设在地方的法院，要求法院主动从法律规定中找漏洞，帮助当地缺失信用的企业逃废债务。目前，在司法实践中发现，比较突出的逃债方式有三种：破产、改制和拒绝签收债权人的催收文书。
　　3.部分政府部门角色定位存在偏差。
　　在市场经济中，政府本来扮演的角色应该是市场的“守夜人”，只有在市场对经济调节失灵的领域内，政府才能伸出“国家之手”对市场进行干预。我国提出建立有中国特色的社会主义市场经济，与此不相适应的是，一些地方政府仍然不能适应形势，还没有完成自己角色的转换。政企不分、行政职能和经济管理职能的错位。地方政府同时以行政管理者、经济管理者和国有资产所有者的多重身份参与企业改制过程，使国有企业改变其经营机制的这一市场行为带上了浓重的行政色彩，违背公平和透明的市场原则和经济规律。受地方利益或者部门利益的驱动，在地方政府的支持、鼓励甚至是包庇之下，改变经营机制成了债务沉重、商信用缺失的企业逃废银行债务、改头换面轻装上阵的借口，有的地方政府甚至自豪地把此称为对企业的“盘活”，并作为自己的政绩。有的地方政府出于地方利益等多方面的考虑，下文要求对涉及本地部分企业为被告的案件不得受理，不得采取查封和执行措施，严重损害了法制的权威和尊严。
　　三、减少金融纠纷的对策分析
　　通过上述分析可以看出，金融纠纷的产生是多方面因素共同作用的结果，其中既有作为债权人的金融机构与作为债务人的企业的原因，也与社会因素息息相关。因此，减少金融纠纷也就需要从多方面入手，多角度解决。
　　（一）进一步完善金融机构的管理机制
　　1.强化金融机构依法经营的意识和观念。
　　由于众所周知的原因，金融机构的不良资产比重急剧增加，贷款回收率低已经成为金融纠纷案件最突出的问题。解决这类问题，必须针对不良资产形成的原因采取不同的措施。其中，最根本的还是从金融机构的内部管理着手。首先，金融机构应该依法经营。人民银行法、商业银行法、票据法、担保法、贷款通则等法律法规是银行信贷的准则，在信贷管理中，必须提高法律意识，严格依法放贷，以确保金融资产的安全性、流动性和效益性；其次，金融机构应当进一步规范市场竞争行为。公平、诚信是市场经济的灵魂，金融机构在开展各项业务活动时，应当尊重市场经济的规律，规范竞争，不得采取非正当手段进行不公平的竞争，更不得为了增加业务量进行恶性的不正当竞争，以控制金融风险，减少不必要的金融纠纷；第三，金融机构应当依法行使贷款自主权。经济民主也是市场经济的应有内涵。金融机构作为市场主体，也应该具有经营自主权。金融机构吸收储蓄、发放贷款是其重要的业务，在其自主经营的过程中，其他主体不应当进行干预。金融机构也应当按照市场经济的规律依法放贷、管贷和收贷，以提高金融信贷资产的质量。
　　2.进一步加强信贷管理，完善工作机制。
　　随着市场经济体制的建立，金融机构既面临着机遇，又面临着巨大的经营风险。为了防范和控制金融业的风险，在内部建立风险防范机制势在必行。我们在司法实践中发现，各银行的借款合同、借据、保证合同、抵押合同、催贷通知书等重要文本都存在着概念不严密、词语含糊等现象，容易给恶意逃废债务的债务人和保证人以可乘之机。对此，应引起高度重视。各金融机构应当规范各种文本，使其符合法律的要求，堵塞各种语言文字上的漏洞，切实防止纠纷的产生。另外，由于长期计划经济的影响，银行内部各种特种转账传票的使用，还相当普遍，由于这类传票上均无债务人的签章认可，在审判实践中很难作出对金融债权人有利的认定。因此，金融机构应特别注意对特种转账传票的使用。
　　（二）建立现代企业制度，增强企业的信用
　　如前所述，金融纠纷产生的根本原因是债务企业不还或者还不起贷款，归根结底则是企业信用的缺失和企业经营不善。这就要从两个方面加以解决：
　　首先，逐渐建立社会主义信用体系。提起市场经济，信用制度在其中产生了重要的作用。正如马克思在《资本论》中所指出的，资本主义信用对于平均利润起到中介作用，它减少各种流通费用从而加快再生产过程，导致私人资本和私人产业在资本主义范围内的扬弃而产生股份公司。②②参见马克思：《资本论》第3卷，第492～499页。股份公司正是社会化大生产的进步的反映。我国改革开放后，借鉴西方资本主义国家的经济制度，也正在致力于我国的市场经济建设，我们在运用市场调节经济的同时，也必须充分利用这一后发优势，全面借鉴西方的信用制度，使“重合同守信用”成为市场经济的基本规则，加大对不守信用企业的惩罚力度，使失信的成本增高，以确保信用制度在我国的建立。
其次，加快转换经营机制，逐步确立现代企业制度。企业“还不起”的原因分析比较简单，那就是企业经营不善。企业之所以经营不善则在于政企不分、产权不明、权责不分、分配体制滞后等落后的企业制度。党的十六大明确提出，在今后一个时期要继续按照现代企业制度的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改造，完善法人治理结构；推进垄断行业改革，积极引入竞争机制；进一步放开搞活国有中小型企业。现代企业制度的基本特征就是政企分开、产权明晰、权责明确、管理科学，而符合这些特征的企业组织形式则是公司。因此，应对目前的企业加大公司制改造的力度，使其符合现代企业制度的要求，增强企业的活力。
　　（三）发挥民商事审判的职能，保护金融安全
　　1.充分发挥民商审判的职能作用，依法保护当事人的合法权益。
　　首先，强化为大局服务的意识。牢固树立“公正与效率”的观念，按照营造务实高效的服务环境的要求，坚持依法办事，严格执行程序法和实体法，解决好部分案件质量效率不高的问题，公正高效处理每一起案件，保障当事人的合法权益，维护法律的权威性，提高司法的社会公信力。在办案中既要严格按照法律规定办事，又要注意掌握运用政策；既要在正确适用法律的基础上贯彻执行好政策，又要防止突破法律界线，切实把办案的法律效果与社会效果统一到依法支持和保障整顿规范市场经济秩序、维护社会经济政治稳定、维护各方当事人合法权益上来。一言以蔽之，民商事审判工作要树立以“公正与效率”为核心，以公正、中立、平等、公开、统一、文明、高效为基本内涵的现代司法观念。在审判工作中，必须要充分认识维护金融秩序的极端重要性，高度重视对金融纠纷案件的审判工作。要充分发挥司法审判的保护与制裁功能，积极参与金融秩序的整顿，对非法金融业务活动以及金融、证券机构的违法违规行为给予必要的制裁。其次，加强民商审判人员的政治水平和业务素质。金融纠纷案件涉及的法律问题较多，专业性和政策性较强，民商事审判人员必须加强对诸如担保法、合同法、票据法、证券法、会计法、公司法等法律法规的学习，并不时地注意国家金融政策的变化，确保国家金融法律与政策的贯彻落实。
　　2.充分发挥人民法院司法建议的作用，减少金融纠纷的发生。
　　人民法院作为国家的审判机关，是国家机器的重要组成部分，应当自觉围绕党和国家的工作大局开展各项审判工作。目前，党和国家的大局就是稳定和发展。人民法院为大局服务的实践有两种方式：一是充分发挥审判职能，通过审判工作为党和国家的大局服务；另一种方式则是通过调查研究，就某一类问题向政府或者某一行业提出司法建议。就金融纠纷而言，政府在企业改制过程中、银行在贷款的管理过程中均存在着不规范的现象，通过调查研究，我院准备向政府以及银行的监管部门提出司法建议，以规范企业改制行为以及银行的贷款管理，从而从源头上减少金融纠纷，保障金融安全。
　　四、当前审理金融纠纷案件需要明确的几个法律适用问题
　　（一）金融纠纷案件的举证责任分配问题2001年12月21日最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），《证据规定》采纳先进的司法理念，系统规定了举证责任分配的规则、法院调取证据的范围、举证时限制度、新证据制度以及法律真实的证明标准等，对司法实践具有重要的指导意义。但由于这些规定和理念属于新生事物，与我国的文化背景、人们的生活习惯以及司法人员传统的惯性都存在一定的冲突，从而导致实践中在《证据规定》的适用上存在着理解的不统一和司法标准的混乱，给金融纠纷案件的审理带来了困难。
　　举证责任的分配规则体现在法律上就是谁主张、谁举证。因此，与举证责任相对应的就是主张责任。所谓主张责任，是指当事人未向法院主张的事实或利益，法院视其不存在，由此产生的不利后果由该方当事人承担。民事诉讼原则上采辩论主义，除非涉及公序良俗。就某一事实或者利益，当事人首先有其主张，若当事人未作主张，作为中立裁判者的法院，不能代一方当事人为主张，因此，法院仅能视这一事实不存在或者当事人放弃了这一利益，而不能将其作为裁判的基础。就一个具体的民事纠纷案件来说，原告为求得胜诉，就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任。被告为防止其受到不利判决的危险，须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因，乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。③③参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第35页。就借贷纠纷案件来说，关于举证责任，须明确以下问题：
　　1.债权人承担什么样的举证责任的问题。在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，其首先应该主张其请求权成立并已经届期，为此其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同的双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。针对这两个要件事实的证据，一般就是借款合同和借据。因此，在此类合同纠纷案件中，只要债权人提供了这两份证据，其举证责任即基本完成，其余的应该是债务人的抗辩问题。
　　2.债务人应如何举证的问题。债务人抗辩的种类很多，其有可能针对债权人所提供的证据主张证据本身有问题，这时债务人应当提供针对债权人所提交的证据的反驳证据；如果债务人主张债权人的权利受到妨害，或者受到制约，或者已经消灭，其就应该就权利妨害法律要件，或者权利制约法律要件，或者权利消灭的法律要件负举证责任；当然，债务人还可以提出反证，证明债权人所主张的事实并不存在。如果债务人有上述种类的主张，债权人则可以针对上述主张继续提供证据，以支持自己的主张成立。如果债务人没有上述主张，则债权人不承担举证责任。
　　3.时效中断的证据是否要在举证时限内提交的问题。目前法律限定了原告提出诉讼请求的时间，但是并没有限制被告提出抗辩的时间，虽然证据规定第32条规定被告在答辩期内提交书面答辩状归属于义务，但是并没有规定“答辩失权”的法律后果，以至使该条的规定形同虚设，这给司法实践带来了非常大的困难。如债务人在一审过程中没有主张时效问题的抗辩，时效是否超过法院不予审查，债务人的其他抗辩又不成立，于是一审法院判决债务人败诉。债务人经过咨询，发现了债权人的诉讼时效已经超过，其又以一审的证据为基础以诉讼时效超过为理由提出上诉，由于法律没有限制债务人抗辩的时间，二审法院应当对此进行审查。在审查的时候，债权人主张时效曾经中断，该主张是针对债务人新主张的主张，就该主张债权人会提供证据予以支持，此时债务人往往又会以债权人的证据不属于新证据且已经超过举证时限为由不予质证，法院此时若强行质证又苦于没有法律依据。目前，我省法院对此问题的解决办法是将该类证据视为新证据而告知债务人对此进行质证，以衡平债务人与债权人之间的利益。此问题的由来是法律规定的缺失。因此，建议在制定证据法的时候，对此予以规制。
　　（二）处理担保合同纠纷中的有关问题
　　1.超过保证期间后，保证人又在催款通知书上签字或者盖章的认定问题。
　　保证人不同于债务人，保证期间也不同于诉讼时效期间。如果主债务超过诉讼时效期间，债权人丧失胜诉权，但是债务人的债务仍然存在，只是该债务丧失了法律的强制执行力，而成为了自然债务。如果债务人在超过诉讼时效期间后，在债权人所发出的催款通知书上签章的，说明该债务人同意履行该义务，依据有关法律精神，此时，诉讼时效中断。因此，最高人民法院作出了法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，认为该种行为“应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”。④④参见该批复。但是，保证期间属于除斥期间，其最显著的特点即为“除权”，也就是说，如果债权人在保证期间届满前没有向保证人主张权利，待保证期间届满后，保证人的保证责任绝对免除，不会因任何事由而起死回生。
　　实践中，很多债权人均是在保证期间届满后，向保证人发出催款通知书等类似的主张权利的文书，保证人在其上加盖公章的情形时有发生，对这一行为的效力的认定，各地法院均不同程度地感到困惑。为了统一司法政策，最高人民法院于2004年4月14日公布法释（2004）4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，规定：“保证期间届满，债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”⑤⑤参见该批复。目前，作为债权人的金融机构，其催款通知书大多都是制式的，一般在通知书上均要求“请贵企业及担保人在接到本通知后，主动向债权人归还前述全部债务款项，或者制定还款计划”，在该通知书的回执上一般都记载着“我企业对某号通知书所列的本金及利息，不持任何异议，借款人和担保人保证继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。如果保证人在类似的通知书的回执上签字或者盖章，如何认定？就此问题，我院审判委员会曾作过专题讨论，认为，债权人要求保证人偿还债务，保证人承诺按保证合同的约定履行义务，构成要约与承诺，在保证人与债权人之间成立新的保证合同，保证责任的方式，同原保证合同的约定，但是双方并没有对保证期间达成合意，根据担保法的规定，如果是连带责任保证的话，则推定为6个月。
　　2.房产与土地的分别抵押问题。
　　房产与土地分别抵押，是确立“房随地走”，还是确立“地随房走”，是确认抵押合同效力争议较大的突出问题。我们认为，应确立“房随地走”的原则。理由如下：我国土地实行土地集体所有权和国家所有权两种行形式，这导致了房产与土地所有权的不一致。而土地是建筑物的基础，房屋等建筑物是附着于土地上的财产，房产一旦失去了土地的支撑，其也就失去了房产的价值。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当同时将该土地上的房屋抵押。对于以合法方式取得的国有土地上的房产以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其建筑范围内土地使用权同时抵押。确立这一原则的基础是，如果仅仅取得土地使用权，该土地上的房产另属他人，房产所有人对房屋所占用的土地没有使用权，该房产势必成为空中楼阁，而失去作为房产的价值。房产与土地的不可分性，决定了这一原则的存在。
　　（三）复利是否支持的问题
　　就此问题，各地法院的做法不一。有的法院不支持当事人的复利请求；有的法院仅支持当事人对合同期间内的复利请求，不支持逾期的复利请求；有的法院则对当事人的复利请求全部支持。观察当事人所签订的借款合同，大都约定了利息的支付日期，有的是按月结息，有的是按季结息，还有的是按年结息。如果借款合同没有约定，借款人支付利息的日期还可以按照《中华人民共和国合同法》第205条⑥⑥该条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十二条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。⑦参见李国光主编：《经济审判指导与参考》第3卷，法律出版社2000年版，第446页。的规定支付利息。
　　如果当事人未能按照约定或者法律规定的日期支付借款利息，其将违约而承担违约责任，赔偿贷款人的损失，该损失即为未按期支付的利息的利息，也就是复利。因此，我们认为复利请求应当得到支持。中国人民银行是我国的利率利息管理机关，其在银发（1995）49号、银发（1995）237号以及银发（1999）77号文件中，均明确规定，当事人不能按期支付利息的，应当收取复利。最高人民法院在《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）也尊重了中国人民银行的规定，其在第28条中规定:“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。”⑦从此看，符合中国人民银行规定的复利请求应该得到支持。
　　（四）邮寄送达催收通知的证据认定问题
　　在借款合同中，金融机构保全自己权利的方式就是对贷款及时地催收，以导致诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低、最常被金融机构使用的方式便是邮寄送达催收通知。但是，一旦产生纠纷而形成诉讼，债务人经常抗辩没有收到债权人邮寄送达的催收通知，或者虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是别的文件，有的债务人还抗辩其收到的是一个空信壳，信壳里什么文件都没有。
　　就这个问题，司法实践中，有截然不同的两种认识或观点。(1)到达主义。该观点认为，债权人必须证明其邮寄送达的是催收通知，并且该催收通知已经到达债务人。如果债权人的证据不能证明上述要件事实的成立，则不构成法律上所规定的“主张权利”，也就不能导致诉讼时效的中断。(2)提出主义。该观点认为，债权人只要提出权利主张，不管该主张的意思是否到达债务人，均说明债权人对自己的权利是积极的而不是漠视的，就应该构成法律上的“主张权利”而导致诉讼时效的中断。
　　假设A为债权人，B为债务人，A向C主张其对B的债权，是否导致A对B的债权的诉讼时效中断呢？答案无疑是否定的，原因是A主张权利的意思表示没有到达债务人B。因此，上述提出主义的观点，不可取。在主张权利的构成要件上，应该坚持到达主义。
　　《证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此条确认了民事审判中的高度盖然性的证明标准。在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形时的一种学说。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生，更能接近真实而避免误判。⑧⑧参见毕玉谦：“举证责任分配体系之构建”，载《法学研究》1999年第2期。
　　在关于邮寄催收问题上，不管是按照一般善良人的标准还是从统计学的角度来看，作为债权人的金融机构在保全其债权时，是应该尽到应有的注意的，不会不将催收文件装入信封或将其他文件装入信封，即使有时出现误装或者漏装，这种情形发生的概率也极低。因此，债务人进行“空信壳”或者“不是催收文件”抗辩的，举证负担应该转移至债务人。如果其没有证据证明或者证据不足以证明其抗辩成立，应由债务人承担不利的法律后果。同理，债权人将催收文件向邮政局交寄之后，邮政局虽然也有可能出现错投、误投、漏投等现象，但是这种情形的发生与邮政局正确投递相比较，概率极低。因此，如果债务人没有充足的证据予以反驳，法院应按照高度盖然性的证明标准认定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，导致诉讼时效的中断。
　　（五）在涉票据纠纷案件中的财产保全问题
　　票据所代表的权利不同于一般的财产权利，其具有极强的流通性，一旦票据流通转让，新的票据权利人将取得优于其前手的权利，这是由票据的流通性和票据法所规定的抗辩切断原理所决定的。因此，人民法院采取冻结止付票据措施的时候，应当特别慎重。在公示催告程序中，人民法院可以并应当止付票据；其他情况下，当事人申请冻结止付票据时，人民法院除应当依照民事诉讼法关于财产保全的规定进行审查外，还应当审查票据是否仍在与申请人有基础关系的人手中，然后才能作出是否准许冻结止付票据的裁定。倘若被申请的票据已转让至与申请人无直接基础关系的人手中，且持票人无恶意或重大过失，则不能再适用冻结止付措施。目前，在涉票据的纠纷案件中，保全财产经常出现错误保全银行承兑汇票项下的款项的情形，导致当事人之间的纠纷甚至法院之间裁判的冲突。
　　（六）无效合同的诉讼时效问题
　　1.主合同无效时，当事人请求返还财产请求权的诉讼时效问题。
　　关于该问题，目前有三种观点：
　　（1）无效合同的诉讼时效应该从合同签订之日起计算。合同是否有效，不是因为法院或仲裁机构的认定，而是由于法律和行政法规的强制性规定。法律的规定是向社会公示的，当事人在签订合同时就应当知道其所签订的合同为无效，此时其返还财产的请求就已经成立，并应该行使。因此，诉讼时效应从合同签订之日起计算。
　　（2）无效合同的诉讼时效应该从合同约定的履行期间届满之日起计算。合同当事人之所以签订并履行合同，一般情况下是信赖合同有效。如果推定当事人在签订合同之日即应当知道合同无效而行使财产返还请求权，未免对当事人太过苛刻。假如合同约定的履行期间超过两年，在合同履行期间尚未届满，其诉讼时效期间即已超过，当事人的实体权利就不可能得到保护。因此，无效合同诉讼时效的起算点应为合同约定的履行期间届满之日。
　　（3）无效合同的诉讼时效应该从合同被确认无效之日起计算。合同上的权利不同于合同无效后的财产返还请求权，这是两类不同性质的权利。前者基于合同而产生，是合同债权，应该在合同约定的期限内行使，其诉讼时效的起算点为合同约定的履行期间届满之日。后者则不同，其属于法律规定的法定权利。该种基于合同无效而产生的财产返还请求权，只有在合同被确认无效后才得成立，不管是在合同签订时还是在合同约定的履行期间届满时，财产返还请求权均不得产生，当事人无法行使该种权利。因此，无效合同的诉讼时效应当从合同被确认无效之日起计算。
　　依据民法规范，权利人请求人民法院保护其民事权利，须于诉讼时效期间内提起诉讼，超过诉讼时效期间再行起诉的，丧失胜诉权利，人民法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第137条的规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算。在合同纠纷中，一方当事人到期不履行合同即构成对另一方当事人合同权利的侵害。在合同的一方当事人已经履行合同义务而对方违反合同约定未按期履行合同的情况下，尽管已履行合同的一方当事人的合同权利因合同在事后被确认无效而不为法律所认可，但因合同双方是在自认为合同有效的情况下基于其真实、自愿的意思表示而签订和履行合同的，任何一方对其合同约定权利的实现期限均有其明确、合理的预期；一方当事人未按约定期限履行合同义务之时，另一方基于其对合同有效的认识以及对方到期不履行义务的事实自当意识到其合同权利已经受到侵害，即应关注并及时行使其权利；即使其行使权利的结果会因合同无效而使该项归于无效的权利不能实现，但在处理无效合同之后果的过程中亦即依法返还财产、使双方的民事关系恢复到合同履行前的状况的同时，其因对方当事人不履行合同或合同被确认无效所遭受的损失亦得以弥补，其合法的民事权利即得以实现。所以，合同当事人在知悉其预期的合同权利受到侵害，即双方当事人在约定的期限届满而不履行约定义务之时，即有权亦应当及时提出权利主张，无论合同在事后是否被确认无效，其对合同对方的请求权亦即其基于双方的真实意思表示签订并履行合同或赔偿损失的权利即已产生；权利人怠于行使权利或以合同无效为由在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为，必将使其间的民事关系长期处于不确定状态，有碍于社会流转的客观需要和民事秩序的稳定，有悖于民事诉讼时效制度的本旨，对此依法不应认可与支持。据此，应当认为，即使合同应当或者事后已经被确认无效的情况下，已履行合同的一方当事人因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日起计算。
　　2.主合同有效，担保合同无效时债权人对担保人的赔偿请求权的诉讼时效问题。
　　《中华人民共和国担保法》第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。⑨⑨参见《中华人民共和国担保法》第5条第2款。⑩参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条。参见曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第14页。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。⑩担保合同被确认无效后，担保人所承担的责任不同于主合同无效后因无效合同取得财产的当事人所承担的责任。在性质上担保人所承担的责任属于缔约过失责任。虽然两者责任性质不同，但是在诉讼时效问题上可以参照主合同无效的情形进行处理。即在担保合同约定或者依法律推定的责任期间内主张权利的，从主张权利之时开始计算诉讼时效，如果在担保合同约定或者依法律推定的责任期间内没有主张权利，担保人则应该免责。
　　（课题负责人：张爱云，执笔人：孟祥刚、邸天利）