债

王希胜律师

债     作者：hanzhen
民法债 第一章 债的概念
第二编 债
第一章 债的概念
一、债的定义
传统上，债（Schuld）的定义是一方当事人可以请求另一方当事人作一定给付的法律关系。但是，随着附随义务的发展，这一定义变得不够完整，债是一方对另一方负有一定给付或者保护义务的法律关系[1]。债的关系这一概念，可以分为广义债的关系和狭义债的关系。广义债的关系是基于同一法律事实产生的一系列债权债务的总合，狭义债的关系是一项债权和债务；这是因为《德国民法典》在这两个不同的意义使用“债的关系（Schuldverhältnis）”一词。

债的关系具有相对性，也就是说，它仅在债权人和债务人之间发生效力；债的相对性的突破主要有下列情形：（1）清算第三人损害；（2）利益第三人合同；（3）附保护第三人作用的合同；（4）法律规定的其他特殊情形，如买卖不破租赁等。

二、债的关系中的权利和义务
       债的关系中的义务，可以分为第一义务（Primärpflicht）和第二义务（Sekundärpflicht）。第一义务是债的关系中直接产生的义务，第二义务是违反债的关系中的第一义务而产生的。

       第一义务可以分为给付义务（Leistungspflicht）和保护义务（Schutzpflicht）；给付义务是债权人可以请求债务人履行的义务，保护义务又称附随义务，是不可以被独立诉请履行的义务，只能在违反义务后请求债不履行的赔偿；根据《合同法》第60条第2款规定，它应当在诚实信用原则下，根据债的性质、目的、交易习惯确定，内容包括通知、协助、保密等；通常，继续性债的关系中的附随义务内容要比一次性债的关系的内容多，因为双方当事人之间的关系更加紧密。在一种特殊情形下，债的关系中只有附随义务，而没有给付义务，这就是为订立合同而接触所产生的先合同义务，对此，将在缔约过错中再谈。

给付义务可以分为主给付义务（Hauptleistungspflicht）和从给付义务（Nebenleistungspflicht）。主给付义务是债的关系中的主要内容，是该类债的关系的标志。从给付义务是主给付义务之外可以被独立诉请履行的义务，从给付义务中，有些是为了辅助和实现主给付义务的目的，有些是具有自己的目的，例如为了保护权利人整体财产利益。

与义务有关的一个概念是不真正义务（Obligenheit），也就是违反这些“义务”不会产生第二义务，仅对行为人造成一定的不利后果，例如，损害发生后防止损害扩大，为受害人的不真正义务。

与债务相对的概念是债权，它是相对权。通常情形下，债权具有下列权能：（1）可诉请履行；（2）可强制执行；（3）可自己救济；（4）处分权能；（5）保有给付的法律原因[2]。另外，假如采用要因原则，债权还有一个权能，即作为处分行为的原因。不具有上述全部权能的债权，是不完全债权，一般有两种情形：（1）排除可诉请履行性、可强制执行性、可自力救济性；（2）排除处分权能。

三、债和责任
       债务是债务人应当给付的义务；责任是债务人对债权人的从属状态[3]。责任的标的是指债务人对债权人负责的内容。责任的标的有如下几类：（1）债务人以全部财产对债权人负责，但是，对自然人来讲，其财产中生活必需的部分，不属于责任财产的范围；（2）债务人以部分财产对债权人负责；（3）第三人以部分财产对债权人负责，主要是第三人是物上担保人的情形；（4）债务人以人身对债权人负责，这只在极其特殊的情形下才存在，一般认为交换子女的债务人，以人身对债权人负责，即债权人可以强制执行债务人的人身；（5）有债务无责任，包括消灭时效完成的债，以及不得请求履行的债。

四、债的关系与好意施惠关系
       债的关系与好意施惠关系（Gefälligkeitsverhältnis）之间的主要区别在于是否具有负法律上义务的意思。但在实务中，经常难以区分，通常有偿的约定应当认为是债的关系，而无偿的约定，应当看受益人的相对人，对该约定有无特别利益而定。


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[1] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 1.

[2] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第16~19页。

[3] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 14.

王希胜律师

民法债 第二章 债的发生
第二章 债的发生
一、概述
       债的发生主要有下列原因：（1）合同；（2）为订立合同而进行的接触；（3）无因管理；（4）不当得利；（5）侵权行为；（6）单方法律行为，这仅在特殊情形下，才产生债的关系，悬赏广告、遗嘱、票据行为等。

二、缔约过错
1、概述
       缔约过错（拉culpa in contrahendo）是1861年耶林所提出的，他最早提出缔约过错的时候，他主要解决下列问题：即参与订约的一方因合同不生效力而遭受损害，然而，不生效力的原因在典型情况下能够为合同的另一方当事人所知的情形[1]。但是，随着缔约过错理论的发展，其使用范围已经远远不限于耶林所提出的情形。缔约过错是合同订立过程中，一方当事人违反对另一方当事人的保护义务对其造成损害，而产生的赔偿责任；这种损害可能因合同不成立或无效造成，但也可能与合同是否成立生效完全无关，或者因过错行为造成了一个本不希望的生效合同。

       《德国民法典》第311条第2款和第3款对缔约过错中保护义务的产生作了系统的规定；保护义务的内容则规定在《德国民法典》第241条第2款；违反该保护义务的法律效果，规定在《德国民法典》第280条第1款。以上三个条文结合，构成了缔约过错的完整规范。

       在我国目前立法中，缺乏对缔约过错的完整规范，《合同法》第42条、第43条仅对部分情形作出了规定；其它情形下的保护义务，应当类推适用《合同法》第60条第2款确定，违反该保护义务，类推适用《合同法》第113条的规定，产生损害赔偿责任。

2、保护义务的产生
       《德国民法典》第311条第2款对保护义务的产生作出了规定，共分为三种情形：（1）开始合同磋商。（2）开始合同准备，使一方当事人产生了影响另一方当事人利益的机会，或者对另一方当事人产生信赖；经营者开放一定交易场所，为潜在顾客提供订约机会，是这一类情形最常见的形式[2]。进入交易场所的顾客是否要有交易的意图，德国判例采否定观点[3]，但也有学者表示反对[4]。我认为，进入经营场所的人，经营者仅对有交易意图的顾客负有特别的保护义务，是合理的，至于实务中判断困难则是另一个问题。一般情形下，进入交易场所就可以认定有交易意图，但能够确定具有其它目的的除外。（3）其他类似的交易接触。

3、保护义务的当事人
       保护义务的当事人包括：（1）潜在的合同当事人；（2）与潜在的合同一方当事人有密切联系的第三人，这与附保护第三人合同中的第三人相似，其构成要件将在附保护第三人的合同中再谈到；（3）其他第三人，包括：第一，因合同当事人对其产生特殊信赖而对合同内容有重要影响的人，例如凭借特有的专业知识而影响合同内容的出卖人的代理人或居间人；第二，事务管理人，即对合同当事人提供专业知识作为订立合同依据的人，例如一方当事人委托的鉴定人对另一方当事人负有保护义务；第三，对合同具有个人利益的第三人，例如居间人、有自己利益的代理人或磋商辅助人等，这里的“个人利益”，必须具有超出居间佣金的利益，并且使第三人将其以与自己事务相同的方式处理[5]。对于其他第三人的范围，在德国理论上还在不断发展中[6]。

4、损害赔偿
       缔约过错造成的损害可以分为三类：

（1）与合同是否成立和生效无关的人身和财产损害，例如被职员放置的地毯砸伤[7]、踩到商场菜叶滑倒[8]、购车者试车时造成汽车毁损等。此时的损害赔偿范围，与侵权行为或者债不履行的损害赔偿没有什么不同，而且，很多情形下，与侵权行为损害赔偿请求权产生竞合。

（2）合同不成立或者无效造成的损害[9]，可分为两类情形：第一，连合同的形式都不存在的情形。通常情形下，当事人可以自由的拒绝订立合同，因此仅应当赔偿信赖利益的损害，也就是恢复到未进行合同磋商的应有状态。仅在当事人负有订立合同的义务的时候，可以请求履行利益的赔偿[10]。第二，存在合同的形式，但合同实际不成立或者无效。此时应当赔偿信赖利益的损害，并且不超过履行利益的范围，但受害人知道或者应当知道不成立或无效的原因时，排除请求权。

（3）合同生效造成的损害，即当事人若不违反先合同义务即不会订约；由于应当恢复到若无违反义务行为的应有状态，因此，该损害赔偿的内容是解除合同。关于解除合同与欺诈、胁迫的关系，德国判例认为二者互不影响[11]，对它的批评在前面已经谈过；对于缔约过错与物的瑕疵担保的请求权发生竞合时，德国判例认为应当适用物的瑕疵担保的请求权，而排除缔约过错的适用[12]；这是合理的，而且瑕疵担保也赋予当事人解除权，对受害人的保护是充分的。


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[1] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第95页。

[2] 有学者认为者不应构成缔约过错，参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第311页；但是，这是不合理的，经营者开放了交易场所，他应当对进行交易的人负特别保护义务。

[3] BGHZ 66, 51.

[4] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第97页。

[5] BGH DB 2002, 1878; ZIP 1988, 1577; NJW 1990, 506.

[6] 朱岩编译：《德国新债法条文和官方解释》，法律出版社2003年版，第127页。

[7] RGZ 78, 239.

[8] BGHZ 66, 51.

[9] 我国有很多学者认为缔约过错产生的是信赖利益赔偿，参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第314~316页；但事实上，仅在此类损害中，才适用信赖利益的赔偿，另外两类损害，不存在信赖利益的问题。

[10] BGHZ 139, 259.

[11] NJW 1998, 302.

[12] BGHZ 60, 319.

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法债 第三章 债的内容

第三章 债的内容
第一节 债的内容的确定
       债成立的时候，其内容虽然无须完全确定，但至少应当是可确定的。给付内容依照个别特征而具体确定的债被称为特定之债（Stückschuld），在特定之债以外，其他债的内容则尚未完全确定。种类之债、选择之债都是常见的内容未完全确定的债的种类。确定债的内容的一般规则，规定在《德国民法典》第315条至第319条；这几条规定是解释规则，在当事人对债的内容确定的方式另有约定的时候，不适用；另外，对于种类之债、选择之债，法律另有规定，因此也不适用。类似的规定在其他立法例中是罕见的，这说明这些一般规则在实务中的意义并不大，因为，内容未完全确定的债当中，种类之债、选择之债占了绝大部分，其他债的关系确定的方式，如果当事人未约定或者约定不完整，仍可通过补充解释使债的内容能够确定；但是，设置任意法作为一般规则，作为补充合同漏洞时首先考虑的事项，还是有必要的，因此，下面简单介绍《德国民法典》第315条至第319条的规定。

       债的内容未确定的，确定权可以属于一方当事人或者第三人。确定权属于一方当事人的，除另有约定外，应当依照公平原则确定；当然，也可以约定当事人一方自由确定，这样其确定的内容就不能受法院审查。确定的意思表示应当向对方作出；即使合同需要一定形式，该意思表示也不需要一定形式。确定不符合公平原则或者陷入迟延的，应提起形成之诉，由法院对债的关系作出确定。对待给付未确定的，发生疑问时，确定权属于债权人；对待给付能够通过解释确定的，不适用此规定[1]。

       当事人约定债的内容应由一方当事人自由确定的，仅在他确定违法或者违反善良风俗时，才无效；此时应当提起给付之诉，以法院判决取代其确定的意思表示；对方当事人迟延确定的，同样提起请求之诉。

       由第三人确定的，第三人应当根据公平原则确定；数人确定时，除另有约定外，应当全体一致，但对金钱数额的确定，应以平均额为准。第三人的确定，应向当事人一方作出意思表示。第三人的意思表示可撤销的，仅当事人有权向相对人撤销，此时应当在知道撤销事由后不迟延的作出；但确定后经过30年不得再撤销。第三人的确定仅在明显不公平时，才无效，此时债的内容由法院判决确定；第三人不能、不愿或者迟延确定的，同样由法院判决确定。第三人自由裁量的，如果他不能、不愿、迟延确定的，合同无效；他的确定违反法律或者善良风俗的，同样如此。

第二节 债之标的
一、种类之债
       给付内容依照一般特征（种类特征）而确定的，为种类之债（Gattungsschuld）。给付内容在一定范围内的物中依照一般特征而确定的，为限制的种类之债（beschränkte Gattungsschuld），又称储存之债（Vorratsschuld）；例如出卖今年收获小麦中的50吨，这是种类之债中的一种特殊情形。除当事人另有约定外，对于种类之债，债务人至少应当给付中等品质的物。债务人实施完给付所必须的行为的，种类之债特定化：也就是说，对于诣交之债，债务人指定一物并将其向债权人提出时，种类之债特定化；对于往取之债，债务人分离出一物并通知债权人前往领取时，种类之债特定化；对于送付之债，债务人将一物分离出并按照通常方法交给运送人时，种类之债特定化。

       特定化后，债的内容限于特定化后的物，该物灭失后，债务人免除义务；特定化是否对债务人存在拘束力，是存在争论的。德国通说及判例采肯定说，认为如果债务人可以随意决定是否履行是不合理的，但同时，若债权人无正当理由，不得违反诚实信用原则，拒绝接受其他同样物品[2]；另一种观点则认为应采否定说[3]。应该说，德国通说的见解还是合理的。对于种类之债的给付风险，除当事人另有约定外，特定化之前归债务人负担，特定化之后归债权人负担。

二、选择之债
       存在数宗给付，而只能实现一宗给付的，为选择之债（Wahlschuld）。在发生疑问时，选择权属于债务人，但是，在双务合同中，双方的债均为选择之债且互相关联的，例如以1000元出卖甲物或者1500元出卖乙物的合同，如果约定不明，应当探求当事人真意，进行补充解释，以确定选择权的归属。仍不能确定时，不能直接适用此规定，依史尚宽先生的见解，任何一方先提出请求时，选择权归对方；这一观点是值得赞同的[4]。

选择权的行使，应向对方作出意思表示，选择权行使后发生溯及既往的效力。债权人行使选择权迟延时，债权人可以指定相当期间，催告债权人选择，期限届满未选择，选择权归债务人；债务人行使选择权迟延时，《德国民法典》第264条第1款规定债权人可以对任意一宗债务强制执行，但在债权人尚未得到全部或部分给付之前，债务人可以通过履行其他给付以免除债务；《中华民国民法典》第210条第2款则对债务人行使选择权迟延与债权人行使选择权迟延作同样规定。我国法律对此无规定。我认为，相比之下，《德国民法典》第264条第1款的规定更加合理，因为债权人若不行使选择权，债务人无从给付，因此迟延发生选择权移转是合理的；而债务人不行使选择权，则债权人未获得全部或部分给付时，债务人仍保留其选择权，更合乎债的本旨，对债权人也无损害。

       第三人有选择权的，他不能或者迟延选择的，在德国民法，适用《德国民法典》第319条第2款的规定，合同无效；《中华民国民法典》第210条第3款和《日本民法典》第409条，选择权归债务人。从避免合同无效的角度出发，后者是合理的。

       选择之债一宗给付不能，债的关系仅存在于剩余给付中，但给付不能的事由归无选择权一方负责的除外。

       如果选择权归债务人，那么第三人履行选择之债时，仅在其选择同时履行时，其选择发生效力[5]。

三、替代之债
       债权人可以请求债务人给付他物，或者债务人享有给付他物权利的债，为替代之债（Ersetzungsschuld）。替代之债的给付内容是单一的，仅一方当事人享有替代权（Ersetzungsbefugnis）而已。在行使替代权之前，债的内容为原来的给付，而行使替代权之后，债的内容变为替代给付。

       债务人享有替代权的，债权人仅可请求原给付，但债务人既可以履行原给付，也可履行替代给付。债务人的替代权应当以实际给付的方式行使；债权人享有替代权的，他可以请求原给付，也可以请求替代给付。他的替代权应当向债务人以意思表示的方式行使，行使替代权后，债权人即受其拘束，此时债务人只能履行替代给付。

约定债务人的替代权在实务中是较常见的，例如出卖新车时，约定买受人可以以旧车代替一部分价金；约定债权人的替代权主要用于给付内容的保值，例如约定债权人可以替代请求一定数额的金钱，则原给付标的物价值即使下降，债权人至少仍能取得该数额的金钱[6]。

四、金钱之债
       以给付一定数额金钱为内容的债，是金钱之债（Geldschuld）。与金钱之债相关的概念是价值之债（Wertschuld），即给付的金钱数额根据物或者财产的价值而确定，例如损害赔偿之债当中的金钱赔偿。对于价值之债，在确定一定数额金钱之前，物的价值的变化对债的内容不产生影响；在确定一定数额金钱之后，适用金钱之债的规定。例如，甲过失毁坏乙价值150元的物品，请求损害赔偿的判决时该物价值升为170元，则应判决赔偿170元；此后乙仅应支付170元和自判决时计算的利息，而物的价值事后的变动不再被考虑。

       与一般的种类之债相比，《德国民法典》第270条对金钱之债的给付风险负担作出了特别规定，金钱之债为送付之债的，给付风险在给付结果发生时才移转，而不是特定化之时。我国法律虽无特别规定，但金钱作为高度替代性的给付表的物，这样的做法是合理的。因此，债务人寄送的金钱若途中丢失，他仍负有另外支付金钱的义务。

       对于金钱之债，应当以当前流通的货币（人民币）支付，所使用的货币面额不限。以外币计算的金钱之债，在外汇自由的国家，除当事人约定必须以外币支付外，既可以以外币支付，也可以以本国货币支付[7]。由于我国是外汇管制的国家，因此，除法律规定的外汇业务之外，以外币计算的金钱之债，在中国境内支付的，仍必须使用人民币支付，其数额依照支付地支付时的汇率计算；但外币的消费借贷，依照《关于人民法院审理借款案件的若干意见》第12条，借款人可以以外币偿还，也可以以人民币偿还。

       以账面货币（Buchgeld）履行金钱之债是很常见的，通常被称为“转账”，也就是债务人将他对金融机构的债权让与债权人，其性质为代物清偿。在通常情形下，对金钱之债的约定，即可视为债权人对账面货币支付的默示同意；但是，依照法律关系的性质，债权人需要现金的，则不得以账面货币支付，例如抚养请求权以及为旅游而收取金钱等；不过，债权人在约定时告知债务人银行账户的，则无论如何都认为他同意以账面货币支付[8]。以账面货币支付时，只要一定金额已经被记入债权人的账户，就应当认为履行完毕，而无需债权人得到通知[9]。

       约定支付一定种类金钱的，为特种金钱之债（Geldsortenschuld）。除当事人另有约定外，所约定的金钱种类不再流通时，特种金钱之债转化为普通的金钱之债，债务人可以用任何流通的货币支付。

五、利息之债
       利息（Zins）是按照资本交付使用时间长短计算的、习惯上以资本百分率表示的报酬[10]。利息之债既有约定的，也有法定的，例如金钱之债迟延后的损害赔偿。对利率数额无约定的，适用法定利率。依照《民通意见》第124条，我国的法定利率是银行同期贷款利率。对于人民币，依照2004年10月29日确定的贷款利率，6个月以下5.22%，超过6个月1年以下为5.58%，超过1年3年以下为5.76%，超过3年5年以下为5.85%，超过5年为6.12%。不定期的利息，应当依照6个月以下贷款利率计算。依照《关于人民法院审理借款案件的若干意见》第6条，约定利率超过银行同期贷款利率4倍的，超过部分不得请求给付。

       依照《关于人民法院审理借款案件的若干意见》第7条，我国法律并不禁止复利，但约定复利后，利息总数超过银行同期贷款利率4倍的，超过部分仍不得请求给付。利息之债迟延后产生的损害赔偿，自然更不在禁止之列。

六、偿还费用之债
       费用（Anwendung）是自愿的财产牺牲，与之相对，非自愿的财产牺牲即为损害。费用偿还之债，既有约定的，也有法定的。对于费用偿还之债，应当自支出费用时计算利息，但是，债权人取得为其支出费用的标的物的孳息的除外；费用偿还之债的债权人负担了债务的，有权请求债务人免除该债务；债务未到期的，债务人也可以提供担保，此为替代之债。

七、取回之债
       有权取回某物的一个重要组成部分的权利，为取回权（Wegnahmerecht）。取回时，应当将物恢复原状。该物已经为对方当事人占有的，取回权转变为请求对方同意的请求权。在取回权人对取回可能造成的损害提供担保之前，对方可以拒绝同意。

八、报告之债
       《德国民法典》第259条至第261条规定了报告之债（Pflicht zur Auskunft）。事实上，债权人几乎不可能对债务人的报告进行审查，否则，他就不需要债务人的报告了，因此，《德国民法典》第259条至第261条借助刑事责任强制债务人真实报告。

       报告之债的发生，有的基于约定，有的基于法律规定，有的根据诚实信用原则产生。有义务将一系列财产移交给他人的，例如监护人在监护终止时，应当提供财产目录，这是报告之债的一种形式。

       债权人有理由对债务人的报告提出疑问时，《德国民法典》第259条第2款和第260条第2款规定，债权人可以要求债务人对其真实性宣誓，故意或过失违背誓言将分别依照《德国刑法典》第156条和第163条负刑事责任。我国法律对此无规定，而且由于缺乏相应的刑事责任，因此，采用一定手段强制债务人真实报告是不可能的，债权人只能在发现债务人报告不真实后，请求债不履行的损害赔偿。

第三节 违约金
一、违约金
       违约金（Vertragsstraf）是双方当事人约定的以一方未履行或者未适当履行主债务为条件的给付义务。通常情形下，违约金给付的标的是金钱，但也可约定其他给付标的，这被称为“准违约金”。违约金债务与主债务之间具有从属性，也就是说，主债务不存在时，违约金的约定也不成立。违约金通常可以被分为补偿性违约金和惩罚性违约金，前者可以被看作损害赔偿数额的约定，后者则与损害赔偿无关，仅属于对违反义务的行为的惩罚。我国法律中仅对补偿性违约金作了规定，因此除当事人另外明确约定违约金与损害赔偿无关的以外，应当被视为补偿性违约金。

       依照《德国民法典》第339条，对于积极的作为义务约定违约金的，债务人履行迟延时，也就是说，债务人到期或者经催告未履行债务，并可归责于债务人时，违约金债务产生；对于不作为义务约定违约金的，债务人实施违反义务的行为时，违约金债务产生，此时违反义务不需要可归责于债务人[11]，但当事人可以另外约定仅在债务人有过错时才负违约金责任。我国法律对此无明确规定，因此应当认为，仅在债不履行的损害赔偿请求权的要件具备时（但无须实际发生损害），违约金责任才产生；不过当事人可以对违约金产生的条件另行约定。

       对不履行约定违约金的，债权人以诉讼或者类似方式请求支付违约金的，履行请求权消灭。对不适当履行约定违约金的，请求违约金时，原来的请求权不受影响，《合同法》第114条仅就迟延履行的违约金作了规定，不过，对于其他不适当履行的违约金，自然也应适应相同的规定。另外，对不履行约定违约金的，在部分履行的情形，违约金应当按照未履行部分的比例支付；但是，在不适当履行时，由于违约金与请求履行义务的请求权并存的，因此，应当认为，即使仅部分不适当履行，也可请求支付全部违约金；但该数额过分高于损害而请求法院适当减少的权利不受影响。

       对于违约金与损害赔偿的关系，《德国民法典》第340条第2款的规定将违约金视为损害赔偿的最低数额，损害数额超过违约金的，损害赔偿请求权仍不受影响；《中华民国民法典》第250条则规定违约金视为损害赔偿总额，因此不得再请求损害赔偿。我国法律虽无明确规定，但《合同法》第114条第2款规定只要违约金低于损害赔偿，当事人即可请求法院予以增加，因此不论是否解释为排除损害赔偿请求权，实际效果与德国法规定相同。有学者认为，违约金不排除损害赔偿请求权，因此，违约金过低的调整是不必要的[12]；这种观点值得赞同的。《德国民法典》第342条还规定，适用准违约金时，由于存在结算的困难，因此损害赔偿请求权被排除；这也是应当赞同的。

       依照《合同法》第114条第2款，与损害相比，违约金低于损害数额和过分高于损害数额的，当事人均可请求法院或仲裁机构调整。违约金低于损害赔偿的，由于当事人可以在违约金之外另行请求去损害赔偿，因此调整的意义不大。违约金高于损害数额的，应当依照当事人的约定；而仅在过分高的时候，当事人才可以请求予以减少，《德国民法典》第343条第1款第3句规定，违约金给付后的不得再请求减少。我国法律虽无规定，但应作相同解释，因为给付违约金可以被看成抛弃请求减少的权利。法官应当考虑相关情形，在约定的数额和损害数额之间确定一个合理的数额。《德国民法典》第343条第1款第2句规定，调整时应当考虑权利人一切正当利益，而不仅应单纯考虑财产利益；我国法律虽无规定，但应作相同解释。由于《合同法》第114条第2款时特别规定，因此，不应仅仅因为违约金数额过高尔认为其约定违背善良风俗[13]。另外，约定金钱以外的其他给付义务作准违约金的，也适用减少的规定。

       虽然违约金的约定高于损害数额而未达到“过分”的程度，当事人的约定不受影响。但是，如果违约金是通过一般交易条款约定的，在判断时，还应当接受《合同法》第39条的内容控制，其判断标准应当更加严格。《德国民法典》第309条第5项规定，一次性损害赔偿或者价值减少的补偿，数额超过通常所能期待的损害或者通常的价值减少，或者损害或价值减少未发生或实质性的低于该损害的，约定无效。

二、独立违约金
       仅约定一方未实施某一行为为条件的给付义务，为独立违约金。其目的仍在于强制债务人实施某一行为，但独立违约金的约定，与主债务不具有从属性，因此债务人是否存在实施该行为的义务，在所不问。我国法律虽未规定独立违约金，但是依照私人自治的原则，约定独立违约金当然是允许的。《德国民法典》第344条规定，主债务不能被约定的，独立违约金的约定无效，例如不得约定一方当事人若不与对方结婚则支付一笔金钱。这是因为，法律规定不得约定的债务，当事人也不能以独立违约金达到间接强制的目的。我国法律虽无规定，但应当认为这种约定因违反善良风俗而无效。

       另外，独立违约金数额过高时，应当类推适用《合同法》第114条第2款，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以减少。

第四节 定金
       为了强制当事人履行或者订立合同，而约定一方当事人交付一笔金钱，并适用定金罚责的约定，为定金合同，所交付的金钱被称为定金（Draufgabe）。定金依照其功能，被分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。定金究竟具有何种性质，应当依照当事人约定而确定，未明确约定的，应当认为定金具有证约定金和违约定金的性质。依照《担保法》第90条，定金合同是要物合同，只有交付定金才成立；另外，虽然《担保法》第90条规定定金合同是书面合同，但是，由于《合同法》第36条的规定，这一规定已经不具有任何意义，因为交付定金即被视为对形式瑕疵的补救。另外，《担保法》第91条规定，定金数额不得超过主合同标的的20%，超过部分不具有定金的效力。

证约定金仅作为合同成立的证据。成约定金则作为合同成立的要件，但依照《担保法解释》第116条，合同主要部分已经履行的，即使未交付定金，该瑕疵也已经补正。证约定金和成约定金都是定金的辅助功能，没有定金法则的适用；因此，定金不能仅具有证约定金或者成约定金的性质，它至少应当具有其他三种性质之一。

       立约定金是以定金作为订立合同的担保，收取定金一方拒绝订立合同应当双倍返还定金；交付定金一方拒绝订立合同则不得请求返还定金。解约定金实际上是解除权保留，收取定金一方行使解除权的，应当双倍返还定金；交付定金一方行使解除权的，则不得请求返还定金；除当事人另有约定外，应当认为双方都有解除权。违约定金是最常见的一类，下面具体讨论。

       违约定金的定金法则的前提是当事人一方不履行或者不适当履行债务，因此其性质与违约金类似，它也可以分为惩罚性和补偿性两类。从《合同法》第115条和第116条的规定看，当事人对定金的性质约定不明的，应当认为定金罚则仅在不履行债务时适用，而且是补偿性的。定金罚则的前提是当事人可以请求以损害赔偿代替履行（即所谓“根本违约”），这规定在《担保法解释》第120条第1款；部分未履行的，按照比例适用定级罚则。以上规定都是任意性规定，当事人可以约定定金罚则在不适当履行时适用，此时定金罚则的适用不排除履行的请求权；当事人也可以约定定金罚则具有惩罚性，这样它不具有损害赔偿的功能，当事人可以请求另外赔偿全部损害，也不妨碍补偿性违约金的适用。但是，定金是否可以类推适用《合同法》第114条第2款，是存在争论的。我认为既然承认定金的补偿性，那么应当类推适用[14]。

       不存在定金罚则适用的前提的，如果交付定金一方的主合同义务是金钱之债，定金视为履行主合同义务的一部分；否则，定金应当返还。

第五节 给付的种类和方式
一、给付人
       通常，债由债务人给付。但是，通常情形下，第三人也可以给付；依照债的性质或者当事人的约定，有些债的关系只能由债务人亲自给付。第三人仅在具有为他人给付的意思时，才是有效的给付[15]，第三人给付后，他与债务人之间依照其内部关系而定，可能是委托，赠与，无因管理，不当得利等；其他情形，例如将他人的债务误作为自己的债务而给付，债的关系不消灭，第三人可以根据不当得利的规定请求返还。第三人只能通过给付而使债的关系消灭，不能通过提存、抵消等方式使债的关系消灭。

第三人给付时，仅在债务人提出异议时，债权人才可以拒绝受领。但是，他如果受领，债的关系仍然消灭。第三人对债的给付存在个人利益的时候，他享有消除权（Ablösungsrecht）。这里的存在个人利益包括下列情形：（1）第三人有因强制执行丧失权利的危险，如第三人对强制执行标的物存在抵押权等；（2）第三人有因强制执行丧失占有的危险。对于消除权人，即使债务人提出异议，债权人仍不得拒绝受领；消除权人给付后，债权人的债权在给付范围内移转给消除权人，但行使该债权不得损害债权人的利益；消除权人不仅可以通过给付使债务消灭，而且可以提存和抵消。

二、受领人
通常情形下，只有对债权人给付，才能使债务消灭。对债权人以外的第三人给付的，其效力依赖于债权人的事先同意或者追认。虽然清偿不是法律行为，但是，前面讲过的需同意的法律行为的规定，相应适用。

对于持有债权人签名的收据的人清偿的，《德国民法典》第370条和《中华民国民法典》第309条第2项规定除债务人知道或者应当知道持有人无受领权的之外，仍发生清偿的效力；我国法律虽无规定，但是，对收据的信赖是值得保护的，因此应采相同解释。

《中华民国民法典》第310条第2款规定：“受领人系债权之准占有人者，以债务人不知其非债权人者为限，有清偿之效力。”《日本民法典》第478条有相同规定。史尚宽先生解释认为，所谓准占有人，是“以社会一般之交易观念，有足使认其为真实债权人之外观”的人[16]。德国民法无类似规定，也就是说，债务人对债权人身份的信赖亦不值得保护。我国法律对此无规定，但实务中仅在债权被载于证券时（例如使用他人存折取款），才承认对非债权人清偿的效力；王利明教授对一般性的承认债券的准占有制度持反对意见，仅限于载于证券的债权[17]。我认为，在法律未规定的情形下，应当认为我国系采德国立法例，除载于证券的债权，不适用准占有制度。对于载于证券的债权，在证券一章中在讨论，此处不提。

三、给付方式
       依照《合同法》第72条第1款，债务人无权部分履行，但部分履行不损害债权人利益的除外。不损害债权人的利益，主要是指金钱之债的情形。另外，在某些情形下，尽管部分履行有损债权人利益，但是，根据诚实信用原则，债权人不得拒绝受领，例如债务人以巨大花费履行了大部分负担，而仅仅因疏忽忘记少部分，那么应当允许他仅仅补送剩余部分即可。《合同法》第72条第1款是可以以约定予以排除的。如果根据约定或者诚实信用原则可以部分履行，那么除另有约定外，根据《合同法》第72条第2款，部分履行给债权人增加的费用，由债务人负担。

       仅仅作出正确的给付时，债的关系才消灭。除经债权人同意而构成代物清偿外，错误的给付不发生清偿的效力。对于代物清偿，在后面还会谈到。

四、给付地点
       这里有必要区分给付地点（Leistungsort）和结果发生地点（Erfolgsort）。根据给付地点和结果发生地点的不同，可以将债的关系分为往取之债（Holschuld）、诣交之债（Bringschuld）和送付之债（Schickschuld）。往取之债是指给付地点和结果发生地点在债务人住所的债；诣交之债是指给付地点和结果发生地点在债权人住所的债；送付之债是指给付地点在债务人住所，而结果发生地点在债权人住所的债。

       根据《合同法》第62条第（三）项，除当事人另有约定外，金钱之债，为诣交之债；交付不动产的债，给付地点和结果发生地点在不动产所在地，即双方均须前往不动产所在地交付；其他债，为往取之债。但是，对于买卖合同中标的物的交付，应当优先适用《合同法》第141条的规定，即标的物需要运输的，为送付之债，不需要运输的，双方知道标的物地点的，在该地点交付，否则为往取之债。

五、给付时间
       根据《合同法》第62条第（四）项，无履行期的债，债务人可以随时履行，债权人可以随时请求履行。至于“应当给对方必要的准备时间”仅仅影响给付迟延和受领迟延的发生，在这里无需讨论。但值得注意的是有履行期的债，根据《合同法》第71条，除不影响债权人利益的以外，债务人不得提前履行；特别是在有利息的消费借贷中，提前履行会影响利息数额，因此不得提前履行。如果根据约定或者诚实信用原则，债务人可以提前履行的，增加的费用由债务人负担。

第六节 债务人的抗辩权
一、同时履行抗辩权
       债务人享有同时履行抗辩权（Einrede des nicht erfüllten Vertrags）的要件有：第一，存在双务有偿合同；第二，双方的义务具有对价性；第三，债务人的债权到期；第四，债务人的债权未获得履行。排除同时履行抗辩权的事由有：第一，债务人的先给付义务；第二，诚实信用原则，即对方的履行仅有微小瑕疵时，债权人不得拒绝履行。

       根据《德国民法典》第320条的规定，债权人的对待给付仅部分履行的，债务人仍可拒绝自己的全部履行。但我国《合同法》第66条用了“相应的履行要求”一语，因此，应当认为，如果债务人的给付不可分或者根据《合同法》第72条无权部分履行，则可拒绝全部履行要求；如果债务人的给付可分并且可以部分履行，则只能按照对待履行未履行的比例，拒绝该部分给付。

       双务合同至少一方为数人的情形下，任何一方未全部履行的，另一方中任何一人均享有同时履行抗辩权。但是，在《合同法》第66条中仅能按照比例行使同时履行抗辩权的时候，则存在着争论。从同时履行抗辩权的目的是确保债务人的债权获得实现来看，此时应当按照有利于单个债务人的方式计算，即应当以对方与该债务人之间尚未履行的比例，以及对方与债务人所在一方之间全部尚未履行的比例较高者为准。

       在诉讼上行使同时履行抗辩权的，应当作出同时履行（Zug um Zug）判决，债务人对于对待给付受领迟延时，债权人即可强制执行。在实体法上，只要债务人存在同时履行抗辩权，无需行使，就排除履行迟延的发生[18]。另外，债权人在催告的同时，提出对待给付的，发生履行迟延的效力[19]。

       《合同法》第67条的规定，通常被称为“后履行抗辩权”，但事实上，这是同时履行抗辩权的一种。不过，在《合同法》第67条的规定下，后履行一方受领迟延时，先履行一方可以提起给付之诉[20]。

二、不安抗辩权
       不安抗辩权（Unsicherheitseinrede）与同时履行抗辩权在构成要件上相似，但是不安抗辩权的债务人有先给付义务，而债权人的信用在合同成立后发生减损。不安抗辩权是交易基础丧失学说的具体应用[21]。《合同法》第68条对信用减损作出了例示规定，包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉。对方提供适当担保时，不安抗辩权消灭。应当注意的是，《合同法》第68条第1款中“有确切证据”一语是有问题的，容易使人理解成只有行使不安抗辩权之前先要掌握“确切证据”，虽然对方信用减损，但没有“确切证据”仍不能行使不安抗辩权，因此应当删去这一词。《合同法》第68条第2款更是非常奇怪的。

       行使不安抗辩权的结果是债权人的败诉，而不是同时履行判决。不安抗辩权的存在仅能暂时保全债务人的对待给付请求权，例如甲将某物出卖给乙，约定5月1日交付，而乙在12月1日支付价金；如果合同成立后乙发生效力减损，在乙支付价金或者提供担保之前甲虽然可以拒绝交付标的物，但他直到12月1日才能请求乙支付价金。另一方面，虽然对方可以提供担保或者实现对待给付以使同时履行抗辩权，但是，他并不负有提供担保的义务。这样，不安抗辩权的存在就使合同长期处于悬而未决的状态，为解决这一问题，应当赋予先履行一方的解除权。《德国民法典》第321条第2款规定：“先给付义务人可以确定相当期间，在该期间内另一方应当依照自己的选择，与给付同时实现对待给付或者提供担保。该期间届满而未能实现的，先给付义务人可以解除合同。第323条相应适用。”我国《合同法》第69条也作出了类似规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这一规定与德国法相比，存在两个不同：第一，先履行义务人不需要指定期间，只需要向对方表示拒绝给付即可，该拒绝属于意思通知；第二，对方在提供担保时，不需要与先履行义务人同时履行，也就是先履行义务人在要求对方提供担保时，不需要同时提出自己的给付。


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[1] BGHZ 94, 98.

[2] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 83.

[3] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第158页。

[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。

[5] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。

[6] http://www.rechtslexikon-online.de/Ersetzungsbefugnis.html

[7] 参见《德国民法典》第244条第1款。

[8] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第143页。

[9] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第143页。

[10] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第145页。

[11] BGH NJW 1972, 1893.

[12] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第705页。

[13] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第343页。

[14] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第338页。

[15] 参见BGH NJW 1986, 251, 2106.

[16] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第772页。

[17] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第67页。

[18] BGH NJW-RR 2003, 1318.

[19] RGZ 126, 280; BGH NJW 1966, 200.

[20] 参见《德国民法典》第322条第3款。

[21] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第358页。


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王希胜律师

民法债 第四章 债的消灭
第四章 债的消灭
第一节 履行
       履行（Erfüllung）是所负担的给付发生效果[1]。履行的要件包括如下两个：第一，履行结果发生。债的履行结果发生时，债的关系才消灭；例如出卖人将标的物寄送给买受人，仅在买受人收到标的物时，债的关系才消灭。第二，正确的给付。另外，对于履行的法律性质，存在如下三种学说：（1）合同说（Vertragstheorie），只有在存在履行合同时，才发生债消灭的效力。（2）事实效果说（Theorie der realen Leistungsbewirkung），也就是给付行为实现给付结果时，发生债消灭的效力；（3）最终给付效果说（Theorie der finalen Leistungsbewirkung），也就是发生给付效果还需要给付人的确定的目的。目前德国通说是事实效果说，但是，抵充的规定以及不当得利均需要考虑给付目的，因此最终给付效果说也是有一定道理的[2]。

       以所负担的以外的其他给付履行债务，而债权人接受的，债的关系消灭，此为代物清偿（Leistung an Erfüllungs Statt）。由于代物清偿是以其他给付清偿债务，因此应当被看成法律行为，债务人和债权人均可因意思表示的瑕疵而撤销。对于代物清偿给付的标的物，债务人负有与买卖合同相同的瑕疵担保责任，但是，原债务是无偿合同（如赠与合同、使用借贷合同等）的债务时，债务人仅负与原合同相同的瑕疵担保责任[3]。

       与代物清偿必须严格区分的是为清偿的给付（Leistung erfüllungshalber），又称新债清偿、间接给付，也就是为了清偿原债务而负担新债务的法律行为。除当事人另有约定外，为清偿的给付成立时，不发生旧债消灭的效力，如果当事人约定发生旧债消灭的效力，则被称为债之更改。除当事人另有约定外，为清偿的给付通常是有因的，也就是旧债不存在时，新债也不成立；但是，对于票据行为则是无因的，例如交付自己未出票人的票据，此时票据行为仍生效，仅债务人可对债权人主张原因关系中的抗辩而已。对于为清偿的给付，在新债获得清偿时，旧债消灭；在新债清偿中，旧债被延期清偿，债务人对旧债取得约定的抗辩权，消灭时效亦因此而中止[4]；仅在新债未获清偿时，债权人才可以请求履行旧债。究竟何时可以请求履行旧债，应当依当事人的约定而确定，无约定时，我认为，考虑当事人以新债代替旧债的意图，因此仅在新债履行不能或者为清偿的给付的合同被解除时，才可以请求履行旧债。

       清偿所发生的效果主要有：（1）债的关系消灭。当事人之间有多个同种类债的情形下，这就会产生债的抵充问题。根据《德国民法典》第366条的规定，抵充规则如下：有抵充合同的，适用抵充合同的约定[5]。无约定的，抵充顺序由债务人指定，无指定的[6]，适用法定抵充的顺序，即到期的优先抵充——担保最少的优先抵充——债务人负担最多的（如有较高的违约金等）优先抵充——发生时间在先的优先抵充[7]——按照比例抵充。另外，《德国民法典》第367条对债务人的指定权进行了限制，即在同一个债当中，首先抵充费用，然后是利息，然后是本金；债务人作出其他指定的，债权人可以拒绝受领。我国法律对此无规定，适用上述顺序是基本合理的，因为这最符合当事人可以推知的意思。（2）债权人负有签发收据以及返还债权凭证的义务。

第二节 提存
一、提存的要件
       债务人要进行给付，通常必须知道债权人的身份及其下落，否则难以给付；而且，在很多情形下，给付还需要债权人的协助。一般来讲，如果债权人无动于衷，那么债务人会很高兴，因为债权人限于受领迟延可以减轻自己的责任；不过，为了产生受领迟延的效果，债务人仍必须知道债权人的身份和下落。而且，有时物的保管已经成为困扰时，债务人是不会仅仅满足于受领迟延的。通过提存（Hinterlegung），债务人可以摆脱债的负担。不过，在实务中，这种情形并不多见，因此提存是很罕见的。

       提存可以分为担保提存和清偿提存，这里仅讨论清偿提存。

根据《合同法》第101条第1款的规定，提存的原因包括：（1）债权人受领迟延；原文作“债权人无正当理由拒绝受领”，这是因为《合同法》条文中未涉及受领迟延一词，因此采用了这种表述，但这实际上与受领迟延相同。（2）因债权人发生的事由或者债务人非因过失而不知债权人，致使无法履行。《合同法》第101条第1款原文中仅列举了“债权人下落不明”“债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人”二项，另外还规定“法律规定的其他情形”这一兜底条款。但是，其他类似情形也应当允许提存，否则无法充分发挥提存的功能。

       对于可提存的物，《德国民法典》第372条规定为“金钱、有价证券、其它证券和贵重物品”，我国《提存公证规则》第7条的规定与之类似，货币、有价证券、票据、提单、权利证书、贵重物品可以提存。戒指、项链、钻石、高级手表等均属于这里的贵重物品，与德国法不同的是，在我国不动产作为贵重物品的一类，也可以提存。但是，并非一切贵重物品均可提存，只有适合提存的才能提存，由于动物难以保管，因此即使价值较高，也不能提存[8]。不能提存的物，根据《合同法》第101条第2款，可以自助出卖。

二、提存的程序
       根据《提存公证规则》第3条，提存由债务履行地公证处管辖，但债务履行地公证处管辖有困难的，例如债权人住所地为履行地，而债权人住所不明，由债务人住所地公证处管辖。公证处受理提存，属于行政行为。债务人申请提存时，应当根据《提存公证规则》第9条提交相应材料；《提存公证规则》第13条规定，公证处不但要进行形式审查，而且要审查提存物是否与债的标的相符；不相符或者难以判断的，公证处仍可接受提存，但如果不符则不生债消灭的效力。提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。另外，根据《提存公证规则》第18条，公证处应自提存之日起7日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应自提存之日起60内，以公告方式通知。

三、提存的效果
       提存后，债务人与公证处产生行政法上的保管关系，公证处应当妥善保管，并及时收取孳息。对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，公证处可以拍卖，保存其价款。下列物品的保管期限为六个月：不适于长期保管或长期保管将损害其价值的；六个月的保管费用超过物品价值5％的。提存费用由债权人承担。依照《提存公证规则》第19条第2款，对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，公证处可以拍卖，保存其价款。

自提存之时，债权人取得领取提存物的权利。根据《合同法》第104条第1款的规定，债务人如果存在同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权或者其他依赖于对待给付或者提出担保的抗辩，他可以在提存时表明以债权人对待给付或者提供担保为条件的，此时仅在债权人履行对待给付或者提供担保时才能领取提存物，这样的规定是为了保护债务人的抗辩不受影响。但是，应当说，《合同法》第104条第1款的表述是存在问题的，并非只要“债权人对债务人负有到期债务”，债权人就可以要求提存部门“拒绝其领取标的物”，仅在存在相应抗辩时，才可以要求提存部门拒绝其领取标的物[9]。

关于提存与债的消灭的关系，《德国民法典》第378条规定仅在债务人取回权消灭（抛弃、债权人向提存所表示受领、向提存所出示证明提存合法的确定判决）时，才发生债消灭的效力，但我国规定则不同，根据《合同法》第91条，自提存之时，发生债的关系消灭的效力（提存必须合法，也就是提存物必须符合债的内容）；债的内容是移转提存物所有权的，自提存之时，提存物所有权归债权人，但金钱除外；债务人仅在下列情形下，可以取回提存物：第一，提存物不产生清偿效力（债已经消灭、债不存在、提存物不符合债的内容等），此时需要有法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明；第二，债权人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权。

《德国民法典》第379条第2款规定，提存后，债权人承担标的物灭失的风险，我国《合同法》第103条作了相同规定，这里的风险是给付风险，即标的物在提存后毁损、灭失的，债务人依然免责；不过，这样的特别规定由于德国法上仅在取回权丧失后，才发生债消灭的效力，而我国则规定提存时发生清偿效力，因此这样的特别规定实际上是多余的。《合同法》第103条还规定提存期间标的物的孳息归债权人，也是多余的，因为孳息归何人所有，应当依照债的内容以及其它法律关系确定；如果债的内容是移转标的物所有权，那么孳息通常归债权人所有，但这是债消灭当然发生的效果，无须特别规定。

提存人取回提存物的，视为未提存。因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的。

《合同法》第104条第2款规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有；此时债的关系消灭的效力不受影响。

四、自助出卖
       对于不能提存或者提存费用过高的物，根据《合同法》第101条第2款，债务人可以拍卖或者变卖，并提存价金，这被称为自助出卖（Selbsthilfeverkauf）。通常债务人应当以拍卖方式进行，但标的物有市场价格时，可以以市场价格变卖。《德国民法典》第384条规定，除紧急情形或者无法通知的，债务人应当将拍卖通知债权人，我国法律虽无规定，但对于拍卖，可以类推适用《合同法》第102条的规定。与《德国民法典》第386条类似，类推适用《合同法》第103条，出卖费用由债权人负担，但债务人取回价金的除外。

       债务人将价金提存后，同样发生清偿的效力；其它效力也与提存相同。

第三节 抵消
一、抵消的要件
       抵消（Aufrechnung）是债消灭的原因之一，其首要目的是避免反复给付，以节省交易费用；除此之外，抵消还具有担保功能和自力实现债权的作用，在破产法上，通过抵消可以实现自己的债权具有更大的意义。

       抵消需要具备下列要件：（1）二人互相享有债权，用以抵消的债权称为主动债权（Aktivforderung），又称反对债权（Gegenforderung）；被抵消的债权称为被动债权（Passivforderung），又称主债权（Hauptforderung）。通常抵消必须是二人之间互相享有债权，以对第三人享有的债权抵消自己的债务通常是不可以的，但《合同法》第83条债权让与中的抵消是例外，另外，三方当事人通过约定允许抵消也是允许的[10]。同样，以自己的债权抵消第三人的债务通常也是不可以的，但法律另有规定的除外，例如《德国民法典》第268条第2款规定有销除权的人可以通过抵消给付，我国法律虽无规定，但从保护销除权人利益的角度看，应当予以承认。（2）双方债的标的同种类。但是，双方债权履行地点无须相同，此时，主张抵消的一方应当赔偿另一方因不能在原地点受领给付而造成的损害。一方债权的内容包含于另一方债权的，例如特定之债和包含了该特定标的的种类之债，前者可以作为主动债权抵消。（3）债权的有效性。存在抗辩权（Einrede）的债权不得作为主动债权，但是，《德国民法典》第215条规定，对于消灭时效完成的债权，只要最初可抵消时消灭时效尚未完成，那么仍可作为主动债权主张抵消；《中华民国民法典》第337条有相同规定。我国法律对此未规定，有学者持反对意见[11]，但是，考虑到抵消的溯及效力和担保功能，应当认为仍可主张抵消。（4）主动债权必须到期。虽然《合同法》第99条似乎规定必须当事人双方的债权都到期，但多数学者仍认为仅主动债权到期即可[12]。我认为，虽然《合同法》第71条原则上禁止提前履行，但抵消并非实际履行，不会损害债权人利益，因此应当允许将未到期的债权作为被动债权。

       立法例中，有的采用自动抵消的制度，即上述要件存在时债权自动抵消，如《法国民法典》第1290条；有的采用通过单方法律行为抵消的制度，当事人一方作出意思表示，才发生抵消的效力，德国和中华民国采用此立法例，我国亦同。抵消是单方法律行为，通常不得附期限和条件，但如前所述，德国判例认为，完全取决于意思表示相对人的条件，是允许的。另外，在诉讼上的抵消，依照德国、日本、中华民国的民事诉讼法，主动债权也发生既判力。我国法律虽无规定，但由于抵消将产生原告败诉的结果，因此应当作相同解释。

       最后应当注意，《合同法》第100条规定了所谓约定抵消，实际上这与抵消毫无关系，仅仅是双方互相免除债务而已。

二、抵消的效力
       德国和中华民国法律虽然规定以意思表示抵消，但仍保留着自动抵消的残余，因此抵消具有溯及既往的效力，即溯及到最初可抵消时发生债消灭的效力；我国法律虽无规定，但我国很多学者从最大限度简化法律关系的角度出发，采肯定态度[13]。双方债务数额不相等的，仅在能够抵消的范围内发生抵消的效力。另外，抵充的规定在此也适用。

三、抵消的排除
       当事人可以通过约定排除抵消。《德国民法典》第391条第2款规定，约定在特定地点特定时间给付的，推定为不得与其他债权相互抵消。是否存在排除抵消的约定，必须对双方的意思表示进行解释，德国判例认为“凭发票和运输单证付款”的约定即可被解释为不得抵消[14]。另外，通过一般交易条款排除抵消应当受到内容控制的审查，《德国民法典》第309条第3项规定，不得排除以一个无争议或者通过裁判确定的债权抵消的权利；对于商人之间该内容一般交易条款，根据《德国民法典》307条仍然无效[15]。另外，《中华民国民法典》第334条规定禁止抵消的约定不得对抗善意第三人，而德国民法则无此规定，我国法律虽无规定，但我认为，普通的债无公示性，在法律无特定规定时自然不应适用保护善意第三人的规定，因此应采德国之例。

       法定排除抵消的情形有：（1）依照性质不得抵消，例如互负给付劳务的债；（2）被扣押的债权不得作为主动债权，抵消适状发生在扣押之后；（3）故意侵权行为产生的债权不得作为被动债权，这是为了防止债权人对无支付能力的债务人任意实施侵权行为，主动债权同样是故意侵权行为产生的债权的，德国判例认为仍不得抵消[16]，对此是存在争论的，我认为，如果允许双方均为故意侵权行为产生的债权相互抵消，那么一方受到故意侵权行为损害后对方如无支付能力，那么仍然会出现私力报复的结果，因此应当予以禁止，但基于同一生活关系所产生的债权，例如互相斗殴，应当允许抵消[17]；（4）禁止扣押的债权不得作为被动债权，但主动债权是故意侵权行为产生的并且与被动债权基于同一生活关系，则可以抵消[18]，例如雇员故意损坏雇主的工作设备，则雇主可以以该损害赔偿债权抵消雇员的工资债权；（5）存款人对银行的债权不得作为被动债权[19]。

第四节 其他消灭原因
一、免除
       依照《合同法》第105条，债权人可以以单方法律行为免除债务，免除（Erlass）的意思表示应当向债务人作出。免除是处分行为，由于我国法律采用了分离原则，因此在它之外，还可存在相应的负担行为。另外，债权被出质的，未经质权人同意，不得免除[20]。

二、消极的债务承认
       《德国民法典》第397条第2款规定，债权人以合同承认债务不存在的，发生债消灭的效力。消极的债务承认（negatives Sschuldanerkennis）是处分行为，在抽象原则下，如果债实际上存在，那么债权人可以根据不当得利的规定请求返还；在要因原则下，如果债实际上不存在，那么消极的债务承认不生效力。由此可见，消极的债务承认的主要意义在于，债未被清偿的举证责任都转给债权人。我国法律虽无规定，但将其作为债消灭的原因之一是合理的。

三、债的变更
       债的关系可以通过合同进行变更，此合同被称为变更合同（Abänderungsvertrag）。在分离原则下，变更合同中，增加债的关系的部分为负担行为，而减少债的关系的部分为处分行为；对于该处分行为，在变更合同中则另外存在相应的实施该处分行为的负担行为。通过变更合同变更债的关系的，债的同一性不丧失，其担保在原范围内仍然存在，债务人的各种抗辩也不受影响。

四、债的更改
       废弃原来债的关系而设定新债，为债的更改（Schuldersetzung; Schuldumwandlung）。由于原来债的关系被废弃，因此相应的担保丧失、债务人不得再主张原来的抗辩。由于通常债权人不会抛弃担保，债务人不会放弃抗辩，因此，在发生疑问时，应当解释为债的变更而不是债的更改。

五、混同
       《合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，债的关系消灭，但涉及第三人利益的除外。此为混同（Konfusion）。

六、给付不能、目的实现、目的不存
       债的履行不再可能时，债务人免给付义务，此为给付不能（Leistungsunmöglichkeit），在债的关系的障碍一章中还会继续讨论。无需债务人的行为，债的给付结果已经发生的，为目的实现（Zweckerreichung），如搁浅的船只在拖船到来前已经脱离搁浅状态；债务人的行为虽然可能，但目的已经不可能实现，为目的不存（Zweckfortfall），如搁浅的船只在拖船到来时已经沉没。对于目的实现和目的不存，均适用于给付不能相同的规定，

七、继续性法律关系的终止
       继续性债的关系（Dauerschuldverhältnis）包括固有继续性债的关系和反复给付的债的关系二种。继续性债的关系可能因为期限届满而终止，也可能因为行使终止权或者当事人合意终止而终止。

       应当注意的是，在我国《合同法》中，债的消灭被冠以“合同终止”一词，而合同终止则被冠以“合同解除”一词，这样就无法区分继续性债的关系的终止与下面要提到的合同解除，使概念变的极其混乱。在这里，应当将合同终止与合同解除严格区分，并采用了其本来的意思，因此，这里的终止（Kündigung）是使继续性债的关系在终止发生效力时结束的制度。

       如上所述，终止的原因包括：（1）期间届满；（2）当事人合意终止；（3）一方行使终止权。终止权可以分为普通终止权（ordentliche Kündigung）和特别终止权（außerordentliche Kündigung）。

       普通终止权可以是法律规定的，也可以是当事人约定的；对此，在后面各种继续性合同中还会提到；根据法律规定或者当事人约定，终止可以在终止的意思表示到达后立即发生，也可以在一定期间后发生（我国法律往往规定为“提前若干时间通知对方”），该期间被称为“终止期间（Kündigungsfrist）”。而特别终止权则是存在重大事由时的终止权，它是强行规范，不得通过当事人约定排除。《德国民法典》第314条对特别终止权作了一般规定：“继续性债的关系任何一方均可因重大事由而无需终止期间的终止。当考虑到一切情形并权衡双方利益，继续合同关系到约定的终止时期或者到终止期间届满对终止一方不可期待时，存在重大事由。重大事由存在于违反合同中义务的，为纠正而确定期间届满无结果或者催告无结果的，才允许终止。第323条第2款相应适用。权利人知道终止原因后，只能在相当期间内终止。损害赔偿的权利不因终止而被排除。”在各种合同中，还对特别终止权作出了特别规定。我国法律虽无规定，但根据诚实信用原则，赋予当事人特别终止权是合理的。这里的重大事由包括对一方当事人的严重的侵权行为和严重违反合同义务等。

第五节 合同的解除
一、概述
       合同的解除的性质，存在两种不同的观点，第一种观点认为合同解除导致合同关系溯及既往的不存在，即直接效果说；第二种观点认为合同解除仅面向将来发生效力，同时产生对已经履行部分的新的清算关系，即清算说[21]。德国法早期学说曾经采用直接效果说，然而今天这种观点已经过时了，清算说为立法者所采纳[22]。我国《合同法》第97条明确采用了清算说，特别是规定了解除不影响损害赔偿请求权。

       解除（Rücktritt）是指通过需首领的单方意思表示使债的关系产生恢复原状效果。应当注意，只有通过行使解除权而导致债的关系产生恢复原状效果，才是这里所称的合同解除。《合同法》第93条第1款所谓的“合意解除”，并非这里所说的解除，而是对合同的变更。对于《合同法》第93条第1款规定的合意解除，不能适用《合同法》第97条的规定，而应当对当事人的意思表示进行解释，以确定当事人所称的“解除”将产生何种效力；在发生疑问时，可以解释为当事人愿意引用《合同法》第97条的规定，但是，仍然不能将以“解除”为名的合同变更与这里所讨论的解除混为一谈。另外还应当注意，《合同法》分则中租赁合同、委托合同等规定的“解除”，实际上是上面谈过的合同终止，与这里所讨论的解除也毫无关系。

二、解除的要件
       解除需要下列要件：（1）解除权的存在。解除权是形成权，它可以产生于约定，也可以由法律直接规定。通过一般交易条款约定的解除权，必须受到内容控制。《德国民法典》第308条第3款规定，规定使用者无正当理由和无合同规定的事由可解除合同的，无效。商人之间相同内容的一般交易条款，根据《德国民法典》第307条仍无效[23]。对于解除权的消灭，《合同法》第95条规定，有期限的解除权期限届满时消灭，无期限的解除权，经对方催告后合理期限内不行使的，解除权消灭。（2）解除权的行使。解除权应当以单方意思表示向对方作出。解除权的行使原则上不得附条件和期限，但如上所述，附完全由对方当事人任意决定的条件则是允许的。合同一方有多人时，解除权有不可分性，它只能由全体当事人向对方全体当事人表示；在部分解除的情形下，应当由解除的部分所涉及的全体当事人向所涉及的对方全体当事人表示。

       《德国民法典》第359条第2款规定，约定的解除权以解约金为条件的，如果解除时未支付解约金，而对方以此为由立即拒绝的，解除无效，但拒绝后立即支付解约金的除外。我国法律虽无规定，但应当作相同解释，因为解约金本来就是解除权的内容；这当然同样适用于解约定金中，收受定金一方解约的情形。

       另外，《德国民法典》第352条规定，因债不履行而解除合同的，如果行使解除权后对方立即抵消的，解除无效。我国法律虽无规定，但应当作相同解释，因为抵消能够溯及的消灭债权，当事人抵消的可能不应被剥夺。

三、解除的法律效果
解除仅对将来产生效果，不产生溯及既往的效力。我国《合同法》第97条对此规定十分笼统，因此必须作详细的解释。具体而言，解除的效力包括以下内容：

（1）解除对未履行的债所产生的效果，可以有抗辩权发生说和债的关系消灭说两种不同规定；我国《合同法》第91条第（二）项采用了债的关系消灭说；即使未履行的债权已经被让与他人，债的关系仍然消灭，此时，债权的让与人和受让人之间的法律关系，根据基础关系而确定，有偿的让与通常债务人可以主张瑕疵担保，而无偿赠予则受让人通常得不到救济。

（2）解除对于已履行的债，不产生溯及既往的效果，仅仅产生新的清算关系：第一，受领的给付应当返还，第二，由此所取得的其他利益（如孳息）同样应当返还，第三，合同解除后对于上述返还请求权，产生给付障碍时，债务人负债不履行责任。

（3）在某些情形下，存在价值赔偿义务，对于这一点特别复杂，在不同立法例中有不同的规定，《德国民法典》第346条第2款、第3款和第347条对此作出如下规定：第一，所获得的给付和利益性质上不能返还的；第二，受领物已经进行了法律上处分（转让、设定负担）或事实上处分的（消费、加工、改造），但产生解除权的瑕疵在事实上处分（消费、加工、改造）过程中才显示出来的除外；第三，所受领的物已经损坏或灭失，正常使用的损坏不计算在内，但该物在对方那里同样会产生损坏或者灭失的除外，另外，在法定解除的情形下，在解除权人处发生的损坏或灭失，只要他不存在具体轻过失，则不需要承担赔偿价指的义务，依照学者解释，这是为了保护解除权人受领后，认为标的物已经归自己所有的信赖，对具体轻过失负责的规定，仅在解除权人知道解除权发生事由之前适用，此后适用债不履行责任的一般规定，应当对抽象轻过失负责[24]。应该说，我国法律虽无规定，在上述情形下价值赔偿义务是合理的，另外，排除价值赔偿义务的事由中，“产生解除权的瑕疵在事实上处分（消费、加工、改造）过程中才显示出来”一条由于法律无规定因此不适用，“该物在对方那里同样会产生损坏或者灭失”一条是对因果关系的规定，在我国法律中应当做相同解释，“在法定解除的情形下，在解除权人处发生的损坏或灭失，只要他不存在过失”一条规定在《合同法》第148条，对其他合同应当类推适用，但我国法律不区分抽象轻过失和具体轻过失，因此仅在解除权人不存在抽象轻过失时才免除价值赔偿义务。总之，除《德国民法典》第346条第3款第1项的规定不适用，第3项略有不同外，应当认为，我国法律的其他规定与德国民法典基本一致。对于价值赔偿数额的计算，《德国民法典》第346条第2款第2句规定，应当根据对待给付数额计算（受领的物存在瑕疵时，应当按照它与无瑕疵的物之间的比例，依对待给付数额计算），但金钱消费借贷中，约定利率高于实际获利（市场通常利率）的除外，这一规定的出发点是为了使当事人仍然保留通过合同能够取得的利润，因为合同毕竟是有效的；然而，这样受领的物灭失与未灭失会产生不同的结果，前者需要返还原物，因此丧失合同的利润，后者只要按照对待给付价值而不是物的真实价值返还，因此有学者对此提出批评[25]。我认为这种批评是合理的，因此我国法律无须借鉴德国民法中这样的规定。另外，在以上情形中，如果排除价值赔偿义务，那么应当返还所得利益。我国法律虽无规定，但应作相同解释。

（4）根据《德国民法典》第347条第1款，债务人违反经济规则未取得本应取得的收益的，应当赔偿该收益；但法定解除权人仅对具体轻过失负责。我国法律虽无规定，但应当作相同解释，对法定解除权人，如上所述，在我国法律中应当就抽象轻过失负责。

（5）根据《德国民法典》第347条第2款，债务人归还标的物、支付价值赔偿或者无须价值赔偿（对于法定解除权，在物意外灭失时除外），所支出的费用可以请求债权人在获利范围内赔偿。我国法律虽无规定，但应作相同解释。以一般交易条款规定不适当高的费用的，应当受到内容控制的检验。《德国民法典》第308条第7b项规定此种一般交易条款无效。

（6）解除合同后双方当事人的返还义务，适用同时履行抗辩权的规定。

（7）解除合同不影响债不履行损害赔偿的义务。

（8）解除合同后，解除合同后的清算关系与原来债的关系相比，同一性不丧失，因此担保亦不消灭。这是清算说的必然结果。


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[1] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 122.

[2] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第191~192页。

[3] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 124.

[4] 《德国民法典》第205条规定：“债务人基于约定有权暂时对债权人拒绝给付的，消灭时效中止。”类似规定在其他立法例中是很少见的，但学理上通常也采用相同观点。不过，这种约定的抗辩权在实务中较少，为清偿的给付是其中一例。

[5] BGH NJW 1969, 1846; JZ 1978, 313.

[6] 《瑞士债法典》第86条第2款、《法国民法典》第1255条、《日本民法典》第488条第2款规定债务人未指定的，首先由债权人指定，债权人未指定的，才适用法定抵充的规定。

[7] 《中华民国民法典》第321条规定到期时间在先的优先抵充，其他则与德国相同。

[8] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 128.

[9] 类似规定参见《德国民法典》第373条，该条规定虽然仅提及“对待给付”而未提及《德国民法典》第283条规定的留置权，但有学者认为应当类推适用，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第203页。

[10] BGHZ 94, 132, 135.

[11] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第364页。

[12] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第365页。

[13] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第376页。

[14] BGHZ 14, 61.

[15] BGHZ 92, 316.

[16] RGZ 123, 7.

[17] 相同观点参见NJW 1981, 735.

[18] BGHZ 123, 49.

[19] NJW 1987, 2997.

[20] 参见《德国民法典》第1276条。

[21] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529~530页。

[22] 朱岩编译：《德国新债法条文和官方解释》，法律出版社2003年版，第168页。

[23] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 153.

[24] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 159.

[25] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 160.

王希胜律师

民法债 第五章 消费者的保护
第五章 消费者的保护
一、概述
       在当代商业活动中，经营者和消费者事实上处于不平等地位，因此，有必要通过立法，对经营者和消费者之间的关系作出特别规定，以保护消费者。这里的经营者与消费者的概念，是很不明确的。《德国民法典》第13条规定：“消费者是任何以这样的目的实施法律行为的人，该目的既不属于营业活动也不属于独立职业活动。”《德国民法典》第14条规定：“经营者是这样的自然人、法人与有权利能力的人合公司，它在进行营业活动或独立职业活动时实施法律行为。有权利能力的人合公司是指能够享有权利承担义务的人合公司。”该定义是在欧共体指令[1]中反复出现的[2]。而我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”与欧共体指令相比，范围要狭窄，它把非营利的组织，例如非营利中介机构排除在外。根据我国《消费者权益保护法》第2条，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。范围也比欧共体指令中的规定狭窄，为了自己非独立职业而实施法律行为的，例如受雇于学校的教师为了教学而自己购买粉笔，不是消费者。事实上，将消费者限于“为了生活需要”是毫无意义的，为自己使用而购买粉笔和为了在学校教学而购买粉笔相比，购买者的地位并没有什么差别；后者的地位与前者相比，没有任何不同（例如他不可能因为粉笔有瑕疵而从学校取得赔偿），对其不予特别保护是毫无道理的。

目前，我国虽然有一部《消费者权益保护法》，然而它几乎都是在重复其他法律规范，而没有对消费者的特别规定；只有《消费者权益保护法》第49条被称为“惩罚性赔偿”的规定属于对消费者的特别规定。因此，我国立法可以说几乎不肯对消费者作出任何特别保护，以下只能对几种经营者与消费者之间常见交易，结合其他立法例的规定，作简单介绍。

二、特殊的销售形式
1、寄送未预订的物
       寄送未预订的物，为实物要约，依照交易习惯，受要约人的承诺无需向要约人作出，只需要打开包装或者使用，即构成承诺；但是，未经承诺的，有必要对消费者进行保护。《德国民法典》第241a条规定：“经营者对消费者提供未预订的物或者实施未预订的其他给付，不产生对消费者的请求权。给付不是给受领人的或者因对预订的错误认识而给付的，而受领人知道或者尽交易上必要的注意应当知道的，法定请求权不排除。向消费者提供预订以外的质量和价格上同等的给付，并提示其无接受义务，也不负担寄回费用的，不是未预订的给付。”这是根据欧共体指令97/7/EG而制定的保护消费者的规定，它不仅排出了缔约过错、合同的请求权，也排出了侵权行为、不当得利、所有权返还等请求权。与之相比，《中华民国消费者保护法》第20条的规定则较为缓和：“未经消费者要约而对之邮寄或投递之商品，消费者不负保管义务。前项物品之寄送人，经消费者定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后逾一个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。”我国对向消费者寄送未预订的物，缺乏法律规定；实务中，应当认为消费者不负保管义务，也不负缔约过错责任；另外，我认为，考虑到该物未经预定而寄送，对保管义务的排除同样及于侵权行为，因此，除故意和重大过失，消费者也不负侵权行为的赔偿责任。

2、房门交易
       房门交易（Haustürgeschäft）俗称推销，德国法上关于房门交易的规定来源于欧共体指令85/577/EG。根据《德国民法典》第312条，对于房门交易，消费者享有撤回权，该撤回权的要件是：（1）消费者作出有偿合同的要约或者承诺，买卖、租赁、有偿的消费借贷均包括在内，另外，依照学者解释，消费者作为保证人的保证合同业包括在内；（2）消费者在不可预期的德状态下作出意思表示，法条列举了三种类型：第一，在工作地点或个人住所通过口头磋商，个人住所包括房屋、庭院、走廊等，顾客拜访经营者的住所而订立合同，自然不在其内，工作地点也包括附属的职工餐厅和通道等。第二，通过经营者或者为经营者利益的第三人举行的休闲活动，依照德国判例，休闲活动组织者和出卖人共同组织，使顾客由于休闲互动的广告和举行，受到休闲的快乐气氛的影响，从而很难避免实施该法律行为[3]；消费者举办地展览自然不属于此。第三，在交通工具或公共交通地点范围内突然交谈，如在咖啡厅、电影院中交谈。不过以上三种情形仅是例示，其他不可预料的合同谈判也应当构成房门交易[4]。（3）不存在撤回权被排除的情形。包括：第一，在工作地点或个人住所的口头磋商因消费者的事先预订而进行，不过，如果消费者仅为某种特定理由而邀请经营者的，经营者借机订立其他合同的，不属于这种情形，因为这对消费者仍然是不可预料的。第二，磋商结束后立即支付价款并履行，且价金不超过40欧元；同时订立多个同类合同，每个合同价金不超过40欧元，而总额超过40欧元的，属于规避法律，根据《德国民法典》第312f条第2款同样存在撤回权。第三，消费者的意思表示经过公证。第四，保险合同不适用，此条来源于欧共体指令85/577/EG第3条第2款d项，但是，在法律中将保险合同排除在外是没有正当理由的，很多学者认为此条违反了《德国基本法》第3条关于平等权的规定[5]；不过，《德国保险合同法》第8条第4款规定，只要投保人不是商人，那么对于长于一年的保险合同，他可以在14日内撤回，这在一定程度上可以缓和该规定。

3、远程合同
       远程合同（Fernabsatzvertrag）的相关内容规定在《德国民法典》第312b至第312d条当中，这主要是对欧共体指令97/7/EG的转化。为了转化欧共体指令2002/65/EG，2004年12月2日公布，2004年12月8日生效的《关于金融服务的远程合同规定的修正法》对其作了修改。

       关于远程合同的适用范围，规定在《德国民法典》第312b条：远程合同是经营者和消费者之间专门使用远程通讯工具订立的提供商品和服务包括金融服务的合同，但合同的订立并非在为该远程交易而组织的销售或服务系统产生的除外。远程通讯系统是无需当事人同时在场而用于开始谈判或者订立合同的通讯工具。自动售货机合同以及使用电话订立的以公共电话通讯为标的的合同，向消费者提供日用品、不动产合同不适用远程合同的规定，除此之外，保险合同、远程授课合同、部分时间居住权合同由于另有法律规定，也不适用远程合同的规定。另外，《德国民法典》第312b条第4款特别规定：“对于这样的合同关系，它包括一个最初的约定和与之相关的互相跟随的事件或者与之相关的一系列可分离具有时间上的关联性的同类事件，那么关于远程合同的规定仅适用于第一个约定。如果这些互相跟随的同类事件没有第一个约定，那么经营者的告知义务仅存在于第一个事件。一年以上未出现同类事件的，下一个事件被作为第2句意义上的一个新系列的第一个事件。”这是《关于金融服务的远程合同规定的修正法》新增加的内容，主要适用于金融合同，例如对于存款合同中的第一个约定（开户）和以后继续存取款所发生的一系列法律关系，就应当适用此款，仅对开户时的合同，适用远程合同的规定。

       根据《德国民法典》第312c条，经营者应当在作出意思表示的同时告知合同的目的和其他相关信息，即告知义务（Informationspflicht）。违反告知义务将根据《德国民法典》第311条第2款和第280条第1款，负缔约过错的损害赔偿责任。

       根据《德国民法典》第312d条，对于远程合同，消费者有撤回权，但是，为消费者特被定制或者容易腐烂的物的合同，视听物和软件已经被拆封的，报纸杂志和图片，博采服务，拍卖订立的合同和一部分金融服务合同除外。另外，该撤回权的期间还有特别规定，特别是在经营者履行告知义务之前，期间不开始计算。

4、电子交易
       关于电子交易，规定在《德国民法典》第312e条。它主要包括经营者确保有效的技术有段、告知必要信息、对顾客预定表示的到达进行确认、创造可重复储存合同条款的机会等规定，违反这些规定，也负缔约过错责任。

四、消费者的撤回权
1、撤回权的行使
       消费者在某些合同中，往往不能慎重考虑与订立合同相关的情形，因此，赋予消费者撤回权（Widerrufsrecht）至关重要。行使撤回权的方法是向对方作出意思表示，只要具有了使合同无效的意思即可，而无须使用撤回字样[6]。撤回的意思表示，应当以文本形式或者以寄回商品的形式作出。对于寄回商品，商品的运输途中丢失的，撤回的意思表示仍然有效。除远程合同和分时居住权合同对消费者的撤回权作出特别规定外，通常情形下，撤回权为2星期，合同订立后消费者才被告知撤回权的，为1个月，而且订立书面合同的，此时从事后被告知撤回权开始计算。撤回权期间最晚在合同订立后6个月消灭，该期间在收到货物之前不开始计算，但是，未正常告知撤回权的，对于金融服务合同，未履行告知义务的，撤回权不消灭[7]。只要在规定期间内发出意思表示，即可。

2、返还权
       根据《德国民法典》第356条，在法律有规定的情形下，可以以返还权（Rückgaberecht）代替撤回权。返还权需要三个要件：（1）法律规定可以用返还权代替撤回权，如长期的房门交易、远程合同、分期付款合同中有这样的规定。（2）返还权必须在广告中说明，并且消费者能够在经营者不在场的情形下获得广告的内容。（3）合同中约定了返还权。返还权可以通过寄回标的物，或者在无法回寄时要求回收（文本形式）来行使，在规定时间内发出意思表示即可。

3、撤回权或者返还权的效力
行使撤回权后，其法律后果适用解除合同的规定，另外有特别规定：（1）撤回权的意思表示发出后30日，债务人陷入迟延（《德国民法典》第286条第3款的特别规定）；（2）经营者承担寄回的费用和风险，但40欧元以下的物品可以约定消费者负担费用，但交付有瑕疵的物除外；（3）告知正常使用会造成价值减损以及防止此种法律后果的方式的，消费者应当赔偿正常使用的价值减损，例如新车初次使用后价值会减损20%[8]，但检验标的物的价值减损除外，如试穿衣服造成的价值减损；（4）消费者知道撤回权存在的，对一切物的损毁、灭失均负赔偿责任；（5）其他对消费者的任何请求权均被排除，如债不履行的损害赔偿请求权，侵权行为的损害赔偿请求权，不当得利等，但依照学者解释，违背善良风俗的侵权行为的损害赔偿请求权不被排除[9]。返还权行使的效力与撤回权相同。

4、撤回关联和抗辩关联
（1）撤回关联
       消费者为了履行某一接受商品或服务的合同，往往需要订立金钱的消费借贷合同，如果经营者自己提供借贷，或者与经营者共同发挥作用的第三人提供借贷，或者两个合同存在其他经济上的密切联系，被视为经济上一体性的，被称为关联合同（Verbundene Verträge）。为了保护消费者的利益，《德国民法典》第358条和第359条分别规定了撤回关联和抗辩关联。

       根据《德国民法典》第358条第1款的规定，消费者撤回提供商品和服务的合同，则消费借贷合同也发生撤回的效力。根据《德国民法典》第358条第2款的规定，仅在可以撤回提供商品和服务的合同时，才可以撤回消费借贷合同（即《德国民法典》第495条第1款不适用），而且撤回消费借贷合同时，提供商品和服务的合同也发生撤回的效力。该内容必须包含在消费者撤回权的告知中，而且，撤回合同后，提供借贷的人对于消费者，负有与经营者相同的义务。

（2）抗辩关联
       根据《德国民法典》第359条，消费者对经营者享有抗辩权的，则他可以拒绝偿还贷款。但贷款低于200欧元或者抗辩权根据贷款后变更的合同产生的除外。消费者可以请求后续履行的，仅在后续履行未实现时，才可拒绝。




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[1] 对欧盟组织不太熟悉的人常常将其称为“欧盟指令”。这无疑是错误的，欧盟（EU）与欧共体（EG）必须严格区分，欧盟是不具有国际法主体资格的国家间合作机构，而欧共体则是欧盟框架下的国际组织。制定指令的是欧共体而不是欧盟。

[2] 如85/577/EG指令、97/7/EG指令等。

[3] BGH NJW 2004, 362.

[4] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 168. 另外从《德国民法典》第312f条第2句也可以得出这一结论。

[5] NJW 1986, 1131, 1147; ZRP 1990, 412.

[6] BGH NJW 1993, 128; NJW 1996, 1964, 1965.

[7] 2002年1月1日生效的《德国民法典》第355条第3款中没有此规定，因此被欧共体法院判决违反欧共体法（EuGH NJW\ 2002, 281），因此后来修改《德国民法典》时增加了此规定。

[8] BT-Drs. 14/4060, S. 199.

[9] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 179.

王希胜律师

民法债 第六章 债务人的归责
第六章 债务人的归责
一、概述
       债务人何时应当对其债不履行的行为负责，在两大法系中采用了不同的规定。大陆法系从债务人的主观心理状态出发，采用过错原则，但与侵权行为不同，考虑到债的当事人之间具有紧密关系，因此采用过错推定，即由债务人证明自己没有过错，仅在例外的情形下，债务人负无过错责任；而英美法系则采用了严格责任，债务人仅在存在一系列免责事由的情形下才可以免除责任。

       在理解我国法律规定之前，有必要对两大法系的规定作一比较。大陆法系中，债务人仅在有过错的时候，才负债不履行责任，这里的过错是债务人主观的心理状态（法国法中的过错，则是将主观心理状态与违法性结合起来，但这仍然包含了主观的心理状态），但实际上，债务人主观心理状态如何，只能通过一系列客观的事实予以判断，由于采用过错推定，债务人只能通过主张并证明一系列相关事实，才能证明自己没有过错。英美法系中，不存在纯粹作为主观心理状态的“过错”这一概念，它们虽然也有过错这个概念，但基本上属于一种客观事实而不包含主观的东西，含义与大陆法系不同，在英美法系中，严格责任与过错责任是相对立的概念，对于过错责任，债权人应当证明对方有过错（即证明属于过错这一范畴的一些事实），而债务履行责任采用严格责任，也就是说，债权人不需要证明对方有过错，债务人只有在证明存在一些免责事由的情形下，才能免除责任。将两大法系作一对比，我们发现，这实现了殊途同归的结果：在大陆法系，债务人必须证明自己“无过错”的相关事实，而英美法系长期判例所发展出来的免责事由，与大陆法系中“无过错”的相关事实基本一致。也就是说，两大法系在债务人的归责方面，虽然采用了完全不同的规定，但最终的结果是相似的。

       在理解我国法律中规定的债不履行责任的时候，首先必须指出，我国法律中，不存在英美法意义上的“过错”，因此也不存在英美法意义上的“严格责任”这一概念。在我国法律中，只有过错责任和无过错责任两种归责原则——很简单，如果过错作为债不履行责任的构成的要件，则为过错责任，否则就是无过错责任，无论有多少免责事由，都是无过错责任。在过错责任中，根据过错这一要件的举证责任的不同，又可以进一步分为普通的过错责任和过错推定责任。我国《合同法》究竟采用了何种归责原则，在条文里并没有明确规定。但是，应当认为，对于债不履行责任，在一般情形下，应当采用过错责任原则。之所以不能采用无过错责任原则，有如下理由：第一，债务人为过错负责，是当代大陆法系民法中的基本原则，仅在存在特别理由的时候，才应当负无过错责任，将无过错责任作为债不履行责任的一般归责原则，显然不存在这样的理由。第二，有人认为英美法系的规定不考虑债务人的过错，我国也可以采纳，但实际上，如上所述，英美法系中对于债不履行责任存在很多归责原则，而且很容易通过判例不断发展，从而达到了与大陆法系的过错推定原则殊途同归的结果，而如果认为我国的债不履行责任也采用无过错责任，那么在法律条文中只有不可抗力等少数免责事由是远远不够的，其结果与英美法系也是大相径庭的。第三，认为债不履行责任应当采用无过错责任，乃至干脆使用“严格责任”一词的观点，实际上是将继续履行、后续履行（合同法原文作“采取补救措施”）都当成债不履行责任内容的结果；正因为把继续履行、后续履行和损害赔偿混为一谈，所以才会认为，不能因为债务人无过错就免除了继续履行的“责任”，所以必须采用无过错责任或者“严格责任”原则，但实际上，继续履行和后续履行，只是原来债的关系的内容，并不是因为债不履行才发生的，它们当然与债务人是否具有过错无关；只有损害赔偿，才是债不履行责任的内容，通常债务人只有有过错时，才负损害赔偿责任。

       因此应当认为，我国的债不履行责任，采用了过错责任原则，在举证责任上，由于债务人和债权人原本就具有债的关系，因此，应当对债务人课以更高的注意义务，即采用过错推定责任原则。

二、对自己的过错负责
       过错（Verschulden）可以分为故意（Vorsatz）和过失（Fahrlässigkeit）两种。与过错紧密联系的两个概念是违反义务（Pflichtwidrigkeit）和责任能力：过错是针对违反义务的行为的主观心理状态，而责任能力（Verschuldensfähigkeit）则是过错的前提。通常，责任能力可以分为无责任能力、限制责任能力和完全责任能力，对于债不履行责任中责任能力，适用与侵权行为相同的规定，关于违法性的内容，将在侵权行为中谈到。

       对于故意，有认识说、希望说、容忍说、动机说等，我国采用了容忍说，也就是，故意是认识到自己的行为符合某构成要件而希望或者放任这种事实发生，它可以分为直接故意和间接故意。违法性意识（Bewußtsein der Rechtwidrigkeit）是否应当作为故意的范围，是存在争论的。在刑法上，我国通说否认这一点，但同时又认为应当认识到社会危害性，实际上社会危害性就是对违法性的一般认识，因此实际上采用了积极说。我认为积极说是妥当的；即便采用消极说的学者，也有人认为，违法性意识应当作为故意和过失之外的另一个责任要件[1]。

应当预见自己的行为可能符合构成要件，而由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，但构成要件却发生的，为过失。过失的本质是违反注意义务，这里的注意义务包括预见义务和回避义务，违反预见义务，构成无认识的过失，违反回避义务，构成有认识的过失根据注意义务的不同标准，过失可以分为重大过失、具体轻过失和抽象轻过失，我国法律目前尚未承认具体轻过失，而将抽象轻过失称为一般过失，但是，实际上法律规定中的某些“重大过失”（如《合同法》第374条和第406条）实际上应当被解释为具体轻过失，这在后面在详细讨论。重大过失是严重违反交易上的必要的注意，也就是未注意到任何一般人能够注意到的内容；具体轻过失是指未尽与处理自己事务的同样注意，抽象轻过失是指未尽交易上的必要的注意。另外，应当对具体轻过失负责时，对重大过失也应负责，也就是在特殊情形下，某行为人处理自己事务一贯的注意程度低于重大过失的注意程度标准，这一规定具有意义。

根据《合同法》第53条，故意和重大过失的责任不得预先免除，这是因为，预先免除故意和重大过失责任，等于允许债务人故意不履行（重大过失与故意实际上很接近）债务，有违债的本旨；而预先免除故意侵权行为的责任，有违善良风俗，因此也是无效的。另外，关于《合同法》第53条第（一）项的规定，是极不合理的，因为在很多情形下，如手术、体育运动等，必须对人身损害的赔偿责任进行限制，所以很多学者认为《合同法》第53条第（一）项应当作限缩解释，仅故意和重大过失造成的人身损害赔偿责任不得限制[2]；但是，对于一般交易条款，则不得限制人身损害赔偿责任[3]。

三、对他人的过错负责
       《德国民法典》第278条规定，债务人应对履行辅助人和法定代理人的过错负责。履行辅助人（Erfüllungshilfe）和法定代理人（gesetzliche Vertreter）统称为辅助人（Hilfsperson）。我国法律虽无明确规定，但是，我国学者大都认为，《合同法》第121条规定中的“第三人”，包括这里的辅助人。也就是说，为辅助人过错负责的规定，属于《合同法》第12条的范围内。但是，除了辅助人以外，《合同法》第121条是否还包含其它内容呢？我认为，对于履行辅助人以外的第三人，这一条规定并非规定债务人应对一切人的过错负责，而只是对债的相对性的解释性规定，即第三人行为造成债不履行时，《合同法》第121条的目的是强调第三人不直接对债的关系当事人负债不履行赔偿责任，而债务人是否负赔偿责任仍应依照其有无过错而定。

       债务人为他人过错负责的要件是：（1）债的关系存在，这里既包括给付义务，也包括保护义务（附随义务）。（2）辅助人。这里的法定代理人是指一切依照其身份而成为代理人的人，既包括未成年人的父母、为弥补自然人行为能力不足而设置的监护人、失踪人的财产代管人，也包括破产管理人、清算人、遗嘱执行人等。履行辅助人是指辅助债务人履行义务的人，也就是受债务人指派履行义务的人，但债务人和履行辅助人之间无需存在债的关系，只要存在一定的社会联系即可。为给付作准备的行为是否属于这里的辅助人，存在争论，梅迪库斯教授讨论了以下三种情形：第一，出卖人不为制造人的过错负责，因为通常商人在合同上都清楚的表明，自己只负担交付而与制造无关；第二，建筑承包人不为砖瓦、钉子、建筑机械制造人的过错负责，因为一般人都会认识到，建筑承包人不可能自己生产这些东西；第三，医生由于出租车司机的过错而延误，他应当为出租车司机的过错负责，因为在出诊时，乘车到病人那里是医生应负责的事情[4]。（3）辅助人履行债的关系的义务。债务人在何种范围内对辅助人的行为负责，德国通说及判例认为致害行为必须与辅助人所承担的职责具有事实上的联系[5]。辅助人利用履行的机会损害债权人，例如负有修理义务的承揽人指派的受雇人在修理过程中盗窃，承揽人是否对其负责，是有争论的，德国通说尚采否定说[6]，但布劳克斯教授等采肯定说[7]。我认为，假如承揽人自己盗窃，自然属于对保护义务（附随义务）的违反，那么既然违反保护义务的行为也属于这里的履行行为，那么承揽人对受雇人利用履行的机会实施的盗窃行为负责是理所当然的，但受雇人没有利用履行的机会所实施的行为，例如在修理完毕后将债权人停在屋外的自行车盗走，债务人无须负责。（4）辅助人有过错。这里要分履行辅助人和法定代理人不同情形讨论。履行辅助人本身并不对债权人负任何义务，因此，债务人对履行辅助人的行为负替代责任，也就是履行辅助人的行为应当作为债务人的行为，其过错的注意程度和责任能力也以债务人为准，履行辅助人有无责任能力，在所不问，例如债务人指派某儿童交付某物，那么只要该儿童未尽交易上必要注意从而实施违反义务的行为，那么就属于有过错，而不问儿童自己是否能够认识其行为，特别是，具体轻过失（即与处理自己事务同一注意）的标准，也应当以债务人为准。而法定代理人则不同，此时责任能力、注意义务的标准都应当以法定代理人为准。

       对于履行辅助人故意和重大过失的责任，可以通过约定排除，但法定代理人故意和重大过失的责任，不得通过约定排除[8]。

四、无过错责任
       如上所述，过错责任是债不履行责任的基本原则，而无过错责任是例外，仅在约定或者法律规定的情形下，债务人才负无过错责任。特别应当注意，通过一般交易条件约定相对人负无过错责任的，根据《合同法》第40条，是无效的。

       根据约定负无过错责任的，主要有担保（Garantie）和承担获得风险（Beschaffungsrisiko）等情形。所谓担保，就是债务人保证在任何情形下结果都能发生，担保是否存在，应当通过合同解释确定。所谓承担获得风险，也就是债务人保证排除一切获得某一结果的障碍，这一应当根据合同解释确定。




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[1] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 187.

[2] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第481页。

[3] 参见《德国民法典》第309条第7项a部分。

[4] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第255~257页。

[5] RGZ 63, 341, 343; BGHZ 23, 323; 31, 366.

[6] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第258页。

[7] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 193.

[8] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第261页。

王希胜律师

民法债 第七章 债的关系的障碍
第七章 债的关系中的障碍
第一节 概述
       根据债的关系，债务人对债权人负给付义务，同时，当事人之间还相互负保护义务。如果当事人正确履行这些义务，从而使债的关系消灭，那不会产生任何其他的法律关系。但是，在很多情形下，当事人未能正确履行这些义务，这样，债的关系就产生了障碍（Störung）。

       虽然在现实生活中，绝大多数债的关系都得以正确履行，产生障碍的只是一少部分，但是，法律没有必要对正确履行的情形作过多的规定，但是，债的关系的障碍却是纠纷的源泉，因此法律必须作出详细的规定。

       债的关系的障碍存在各种类型，在立法时，可以考虑两种不同的模式，一种是对债的关系的障碍作出分类，然后对于不同的类型作出不同的规定；一种是对债的关系的障碍作出统一的规定，然后再对各种类型作出特别规定。2002年以前的《德国民法典》基本采用了前一种立法模式，法律对给付不能、给付迟延、受领迟延分别作出了规定，而不适当给付、违反附随义务、交易基础丧失等规定，则是随着判例和学说不断发展出来。2002年1月1日生效《德国民法典》对债的关系的障碍作了重大修订之后，采用了统一的立法模式，也就是说，立法中首先以一般规定对损害赔偿和合同解除作了规定，然后对于给付不能、给付迟延、受领迟延、交易基础丧失等作了特别规定。我国关于债的关系的障碍主要规定在《合同法》第107条至第122条，基本采用了后一种立法例，也就是首先作出统一的规定，然后再对各种类型作出特别规定。

       虽然我国《合同法》中有一些统一的规定，但是，对于不同类型的债的关系的障碍，在统一规定中的构成要件还是有一些差别的，因此在讨论的时候，仍应对各种类型分别叙述。

第二节 给付不能
一、对原给付义务的效力
1、因不能而排除给付
（1）概述

       给付不能（Unmöchlichkeit der Leistung）有广义和狭义之分，狭义的给付不能是指给付对债务人（主观不能）或者对任何人（客观不能）均成为不可能，广义的给付不能还包括给付严重困难，也就是虽然给付是可能的，但债务人存在严重困难（包括费用过巨的给付和不可期待的专属人身的给付二类）的情形。由于狭义的给付不能与给付严重困难的效力相似，因此广义的给付不能将二者均包括在内。另外，如上所述，目的实现和目的不存，也适用与给付不能完全相同的规定，因此在此没有必要特别论述。此处所说的不能是狭义的给付不能，而给付严重困难的情形将在下面谈到。

       《德国民法典》第275条第1款规定，当给付对债务人或任何人成为不能的时候，给付请求权被排除，我国《合同法》第110条第（一）项也规定法律上或者事实上不能履行的时候，不得请求履行，这都是对给付不能的规定。

（2）给付不能的分类

给付不能是指在任何情形下都不能实现，它可以分为客观不能（objektive Unmöglichkeit）和主观不能（subjektive Unmöglichkeit）。

客观不能是指给付对任何人都不能实现，它可能由于自然原因，如标的物不存在，也可能由于法律原因，即给付行为违法；对于种类之债，在特定化之前，只要该种类的物存在，就不存在客观不能。原则上，迟延的履行不会导致给付不能，但是，对于绝对的定期行为（absolutes Fixgeschäft），也就是依照债的性质，对于某些给付，只能在特定时间给付的，那么在该期间未履行就导致给付不能，例如负有拍摄某节日庆典录像的义务，在节日过去后未履行的，构成给付不能。

主观不能是指虽然第三人给付尚为可能，但对债务人不可能。应当注意，仅在债务人理论上不能清除给付障碍的情形下，例如给付标的物被盗，才存在主观不能，反之，债务人能够重新取得给付能力的情形下，不存在主观不能，例如对于种类之债，尽管债务人准备交付的大米被盗，但他仍能从其他地方买入，因此不存在主观不能。另外，仅仅财政上的困难，不能成为主观不能的原因，因此金钱之债不存在给付不能的情形。对于专属人身的给付，如果债务人处于不能给付的情形下，那么不仅属于主观不能，也属于客观不能。

给付不能还可以分为自始不能（anfängliche Unmöglichkeit; ursprüngliche Unmöglichkeit）和嗣后不能（nachträgliche Unmöglichkeit）。自始不能是指债的关系成立时即给付不能，而嗣后不能是指债的关系成立后才发生给付不能。过去《德国民法典》第306条曾经规定自始不能的合同无效，现在由于这样的规定已经废除，因此区分自始不能和嗣后不能的意义变得很小，不过，对于自始不能，在债务人的归责方面仍存在特殊规定。

给付不能还可以分为部分不能（teilweise Unmöglichkeit）和全部不能（vollständige Unmöglichkeit）；不过在这里特别要提到的是品质不能（qualitative Unmöglichkeit），也就是给付物的瑕疵不能被除去，这适用与全部不能相同的规定。

给付不能还可以分为一时不能（vorübergehende Unmöglichkeit）和永久不能（dauernde Unmöglichkeit）。对一时不能，《德国民法典》中无明确规定，而是将这个问题交给判例和学说解决[1]。通说认为，对于一时不能，在不能期间，给付是被排除的，对待给付在该期间也相应被排除，除此之外，一时不能的事由可归责于债务人时，属于给付迟延；依照诚实信用原则，考虑双方当事人的利益，维持合同不可期待时，对于暂时不能适用与永久不能同样的规定[2]。《澳门民法典》第781条规定：“给付之不能属暂时不能者，债务人无须对履行之迟延负责。仅在有关给付于债权人仍具利益之期间，给付之不能方视为暂时不能；判断债权人是否仍具利益系从债之目的予以考虑。”这与德国学说及判例相似。

最后应当注意，我国《合同法》第94条第（二）项和第108条中所谓的“以自己的行为表明不履行主要债务”，是指在履行期之前造成给付不能事由的情形[3]；事实上，法律对此无需特别规定，因为给付不能的规定，在履行期之前和之后，都可以适用。

2、实际不能
       根据《德国民法典》第275条第2款，考虑诚实信用原则和债的内容，债务人需要花费巨大费用才能完成给付，所花费的费用与债权人利益（既包括经济利益，又包括观念利益）显不相当的，债务人可以拒绝给付。在考虑是否不相当时，应当考虑债务人对该情形的发生是否有过错。我国《合同法》第110条第（二）项后段作了类似规定。这又被称为“实际不能（faktische Unmöglichkeit）”。实际不能难与“交易基础丧失”类型之一“显著的给付困难”竞合时，《德国民法典》立法理由中认为，《德国民法典》第275条优先于第313条的适用，即只有在根据《德国民法典》第275条没有被免除义务的情形下，才能适用第313条交易基础丧失的规定对合同进行调整[4]。另外应当注意，《德国民法典》第439条第3款和第635条第3款中，对于买卖合同和承揽合同的“实际不能”作了特别规定，对于买卖合同和承揽合同的后续履行，债务人可以拒绝给付的范围更广，不过，我国法律中没有这样的规定。

       对于实际不能的情形，德国法上规定债务人享有抗辩权，我国法律虽无规定，但是，应当认为债务人不行使抗辩权而愿意花费巨大费用履行，法律自无禁止的必要。其他法律效果与狭义的给付不能没有区别。

3、因不可期待而排除专属人身的给付
       《德国民法典》第275条第3款规定对于专属人身的给付，考虑到债务人的障碍和债权人的利益，给付对债务人不可期待时，债务人可以拒绝给付。这被称为“人身不能”，也就是债务人个人事由使给付严重困难的情形，其中也包括道德不能（moralische Unmöglichkeit）的情形，例如准备出席演唱会的歌手的妻子突然死亡，就不能期待歌手再去参加演唱会。出于良知而无法提供劳务，《德国民法典》立法理由认为应当适用交易基础丧失的规定[5]，而布劳克斯教授认为这种区别是毫无道理的，此时仍应适用给付不能的规定[6]。

       最后还应当提到《合同法》第110条第（二）项前段“债务的标的不适于强制履行”，有人将其解释为专属人身的给付或者提供服务的合同等[7]，这简直是荒唐。事实上，除法律特别规定的不得强制执行的债之外（如德国法上的赌债、婚姻居间合同的报酬、婚约等），其他的债都可以强制执行，《民事诉讼法》第231条规定这类债的强制执行方法有替代履行和处怠金等，虽然实务中这种强制执行对债权人来说往往不如直接请求损害赔偿代替履行更方便，但也不排除债权人出于特别的利益得到这种给付的情形；我国法律并未明文规定不得强制执行的“不完全债务”，只有做出限制人格权同意的义务不得强制执行（在上面关于人格权的规定中已经讨论过）。但是，《合同法》第110条第（二）项前段绝不是想规定这种“不完全债务”，这样的法律条文及学者的上述解释，纯粹是出于对诉讼法的无知。

4、代偿请求权
       债务人因给付不能而免除给付义务的情形下，如果他同时取得了债的标的的赔偿或者赔偿请求权，那么这部分利益自然应当移转给债权人，否则，债务人将双重受益，因此，《德国民法典》第285条第1款规定：“债务人因第275条第1款至第3款无须给付的事由而取得的对债的标的的赔偿或者赔偿请求权，债权人可以请求交付所收到的赔偿或者让予赔偿请求权。”债权人请求交付赔偿或让与赔偿请求权的请求权，被称为代偿请求权（Der Anspruch auf das Surrogat）。

我国法律对此无明文规定，有人认为，《合同法》第121条的规定可以取代代偿请求权，因此在我国不适用代偿请求权的规定。关于《合同法》第121条的解释在前面已经提到了，在给付不能不可归责于债务人的情形下，《合同法》第121条即无适用余地，因此至少在这种情形下，代偿请求权是应当适用的。但是，在给付不能可归责于债务人的情形下，是否适用代偿请求权的规定，则存在不同的规定，《中华民国民法典》第225条第1款规定代偿请求权仅适用于给付不能不可归责于债务人的情形，《德国民法典》第285条和《澳门民法典》第792条则规定给付不能可规则于债务人时，也适用代偿请求权的规定。后一种规定是合理的，即使在债务人负有损害赔偿义务时，他获得的赔偿额或者赔偿请求权的价值仍可能比标的物的市价要高，如约定的保险价值高于市价或者出卖人将标的物以高于市价的价格卖于他人；此时，不应让可归责的债务人处于比不可归责的债务人更加有利的地位，所以在给付不能可归责于债务人时，也应适用代偿请求权的规定。

代偿请求权的标的包括对第三人的赔偿金、对第三人的赔偿请求权、保险金等，另外也包括处分标的物所得对价[8]，这在一物二卖的情形下特别有意义，即出卖人在订立买卖合同后将标的物以高于市价的价值让于第三人，则前一个买受人可以请求出卖人对第三人所得价金移转给自己。

5、对待给付义务的免除
       在双务合同中，债务人因给付不能免除义务的，对待给付是否免除，是值得研究的。在此，可以考虑自动免除和通过解除合同免除两种立法例，《德国民法典》第326条第1款规定对待给付自动免除，我国法律对此无明文规定，但《合同法》第142条既然规定价金风险在交付前由出卖人承担，交付后才由买受人承担，也就是说，对待给付原则上自动免除，仅在法律对价金风险另有特别规定时例外。所以，我国法律也采用了自动免除的立法例。

       给付不能可归责于债务人的情形下，对待给付是否自动免除，2002年修改前的《德国民法典》第323条曾规定此时对待给付不能自动免除，但判例[9]认为，如果对待给付尚未履行，债权人可以拒绝给付只按照差额说请求损害赔偿；如果对待给付已经履行，那么只有解除合同才能请求返还已经履行的对待给付，《中华民国民法典》第266条第1款、《澳门民法典》第784条第1款采用了相同规定。但2002年修改后的《德国民法典》第326条第1款则规定不论是否可归责于债务人，对待给付均自动免除；我认为后者是合理的，没有理由让可归责的债务人处于更有利的位置。

       对待给付自动免除需要有下列要件：（1）双务合同，且双方的给付义务具有对价性；（2）一方当事人因给付不能而免除义务。部分给付不能的，对待给付按比例免除；给付一时不能的，除上面讲到的依照城市信用原则视为永久不能的以外，对待给付只暂时延缓。

但下列情形下，对待给付不能免除：（1）不适当给付时，如果品质瑕疵不可补正，也就是后续履行义务给付不能时，是否免除对待给付，可以考虑不同的立法例，一种是按照部分给付的规定，对待给付自动按照瑕疵物和无瑕疵物的价值比例减少，另一种是对不适当给付作出特别规定，也就是对待给付不自动减少，债权人只能通过解除合同来免除对待给付，若要保留瑕疵物则可以通过减少对待给付来实现；《德国民法典》第326条第1款第2句规定对待给付义务不能自动免除，而减少对待给付保留瑕疵物仅在买卖合同和承揽合同中作出了规定。我国《合同法》第111条将减少价款或者报酬规定于总则，因此应当认为，不适当给付时，后续履行义务被免除的，对待给付不受影响。（2）由于可归责于债权人的事由或者主要归责于债权人的事由（这里的标准是，债务人的过错，在与有过错的规定中达不到减少赔偿数额的程度，如债权人重大过失，而债务人仅有一般过失）造成给付不能，此时对待给付当然不能减少，我国法律虽无规定，但作这样的解释是合理的。此时，《德国民法典》第326条第2款第3句规定，债务人因免除给付义务而节省的费用或者将劳动力挪作他用取得的利益，以及恶意不取得的利益应当在对待给付中予以扣除，例如标的物的灭失可归责于买受人，出卖人因灭失而节省的运输费用，或者承揽合同标的因可归责于债权人的事由而给付不能，承揽人在此期间内接受其他人的承揽任务而取得的对价或者恶意不接受承揽任务而本应取得的对价，均属于此；我国法律虽无规定，但在损益相抵的原则下，将债务人所得利益扣除是合理的。（3）在债务人和债权人对给付不能的事由均有过错的情形下，德国学说认为，对待给付类推适用与有过错的规定，按照相应比例减少[10]。我国法律对此无规定，但将与有过错适用于此是合理的。而且，债务人因免除给付义务而节省的费用或者将劳动力挪作他用取得的利益，以及恶意不取得的利益，也应当在对待给付中，按照对待给付减少的比例，作相应扣除。（4）给付不能的事由发生在债权人受领迟延中，而且他没有故意和重大过失的时候，根据《德国民法典》第326条第2款第1句后段，对待给付不受影响。我国法律对此无规定，不过，若债权人没有受领迟延，给付本来是可能的，因此对待给付自然不应受影响。债务人因免除给付义务所取得的利益或者恶意不取得的利益，同样应当扣除。（5）债权人行使代偿请求权时，对待给付不自动免除。但是，代偿请求权不足原给付价值的，对待给付按照不足的比例免除。（6）在买卖合同中，根据《合同法》第142条和第143条价金风险由买受人承担的时候，对待给付当然也不免除。

对待给付免除或者减少的，多给付的部分返还时适用解除权的效果。

二、损害赔偿代替履行
1、构成要件
       给付不能时，债权人可以请求损害赔偿代替履行。此时的构成要件是：（1）债的关系存在。（2）债务人违反义务。而且，依照给付不能的一般规定，此时债务人本来就可以免除给付义务，而且损害赔偿针对的并不是债务人造成给付不能的行为，而是未给付的行为；因此，这里的违反义务并不是指债务人未实施了依照法律应当实施的行为，而是指债务人没有依照债的关系中的债务实施给付行为。（3）债务人有过错。《合同法》第117条将不可抗力作为免责事由，不过如上所述，对于损害赔偿我们应当采用过错原则，因此《合同法》第117条应当类推适用于其他债务人无过错的情形，虽然这与立法者的本意不同，但却是公平合理的解释。债务人的过错是推定的，在《合同法》第118条已经表明了这一点。对于嗣后不能，债务人故意或者过失导致给付不能发生的，为有过错。对于自始不能，债务人在合同成立时知道或者由于过失而不知给付不能的，为有过错。（4）债务人因给付不能免除义务。

       最后应当注意，损害赔偿代替履行的请求权是原请求权是同一个请求权，因此在消灭时效上，按照原请求权的消灭时效继续计算。

2、赔偿内容
       此时赔偿的是履行利益的损害，也就是债务人依照债的内容给付时，债权人所应得的利益。由于给付不能，因此不存在回复原状的可能，因此这里的损害赔偿指的是金钱赔偿。

       在互负对待给付的双务合同中，对于赔偿的方法，有差额说（Differenztheorie）和代位说（Surrogationstheorie; Austauschtheorie）两种。差额说是指债权人免除自己的对待给付义务，而请求赔偿债务人不履行的损害数额和对待给付的差额；代位说是指债权人不免除自己的对待给付义务，而请求赔偿债务人不履行的损害数额。在绝大多数情形下，债务人的对待给付是金钱之债，因此二种方法没有差别；但在对待给付不是金钱之债的时候，则存在差别。由于在给付不能时，对待给付义务消灭，那么在任何情形下，债权人都可以请求依照差额说赔偿损害；但是，德国通说认为，尽管债务人不得请求对待给付，但是债权人也可以履行对待给付，而依照代位说请求赔偿[11]。

       在部分不能的情形下，还存在小损害赔偿和大损害赔偿的区分，前者是指保留取得的部分履行，而请求损害赔偿代替其余部分的履行；后者是指请求损害赔偿代替全部履行。仅在部分履行对债权人没有利益的情形下，债权人才可以请求大损害赔偿，此时如果已经受领部分给付的，应当适用解除权的规定返还。债权人请求大损害赔偿时，履行请求权消灭。

       《德国民法典》第284条还规定，债务人可以请求赔偿信赖债务人会履行而支出的公平的费用，代替损害赔偿，但即使债务人没有违反义务也不能实现目的的费用除外。这一规定是在以前德国学说的基础上发展出来的。2002年以前的《德国民法典》中只有履行利益赔偿的规定，但是，对于可得利益的赔偿，债权人常常存在举证困难，而且有时可得利益的举证涉及商业秘密，使债权人处于两难境地。为此，德国判例发展出了盈利推定的学说，也就是债权人只要证明自己为履行支出了费用，就推定为他可以获得相当于该费用的利润，这一推定是可以反驳的，在债权人非营利活动中就会存在问题，但是，在新法中，债权人可以直接请求赔偿费用支出，因此是不可反驳的[12]。我国法律尚无这一规定，因此只能采纳盈利推定的学说，以弥补债权人举证困难的缺点。

三、解除合同
       对于双务合同，给付不能时，债权人可以解除合同；因不可抗力而给付不能，规定在《合同法》第94条第（一）项中，因其他原因而给付不能，则规定在《合同法》第94条第（四）项后段中（原文中规定了“不能实现合同目的”，不过，给付不能的情形下，合同目的当然不能实现）。不过应当注意，在对待给付不消灭的情形下，即使债务人给付不能，债权人也不可以解除合同。实际上，由于对待给付义务自动免除，因此解除合同的意义不大，但是，在下述两种情形下，是具有意义的：第一，部分给付不能的，债权人原则上只能就该部分解除合同，但在部分给付对债权人无利益的时候，可以解除全部合同，由于部分不能只能导致债权人按照比例部分免除对待给付义务，因此解除合同是具有意义的；第二，债权人不知道是否存在给付不能的事由时，他可以先催告经过相当期间后再解除合同，此时，他无论如何都能免除对待给付义务。

第三节 给付迟延
一、迟延损害的赔偿
1、构成要件
       迟延损害的赔偿规定在《合同法》第112条，必须具有下列构成要件：

（1）债的关系存在。

（2）债务人以迟延的方式违反义务。此时必须具备下列要件：第一，给付义务的有效性，也就是不存在抗辩，即不存在权利消灭抗辩和权利阻碍抗辩。第二，债可诉请履行，也就是债到期并且债务人不存在抗辩权。第三，债务人没有给付。

（3）存在产生给付迟延的特殊要件。

根据《合同法》第62条第（四）项，陷入履行迟延原则上必须催告（原文作“要求履行”），催告可以在诉讼外进行，也可以通过诉讼程序进行，如果通过诉讼程序进行，那么起诉状副本送达被告之时发生催告的效力。通过约定免除催告是允许的，不过，通过一般交易条款免除催告，必须接受内容控制的检验，《德国民法典》第309条第4项规定这种一般交易条款无效。催告是单方的准法律行为，其内容是要求债务人履行某一债务，仅仅通知债务存在是不够的。另外，应当注意，只有债务到期后的催告才发生效力；从《合同法》第62条第（四）项的原文来看，似乎债务人仅在经过必要准备时间后未给付才发生给付迟延，但这样的规定是有问题的，因为债没有履行期限的情形下，债务人从债成立时就负有给付义务，即使债权人没有催告，债务人也应当做好给付准备；仅在债务人没有准备时间的情形下，例如合同成立后数小时后即催告，仅因为债务人无过错而不陷入履行迟延，因此，这里《合同法》第62条第（四）项应当理解为对过错的规定，而且，这里的“必要的准备时间”是指只要从债成立时债务人有足够的准备时间已足，而不是从催告后再经过必要的准备时间，换句话说，债成立后，经过相当时间债权人催告的，应当认为此时已经经过了“必要的准备时间”，因此债务人立即陷入给付迟延。

在例外情形下，无需催告，即发生给付迟延的效果，包括：第一，根据《合同法》第62条第（四）项，有明确的履行期限的债，无需催告。这里应当认为，“明确的履行期限”是指：按照日历确定的期限，或者在某一事件发生后按照日历计算的期限[13]，因为如果期限太不明确，例如约定某一事件发生后立即给付或者一小时后给付，那么让债务人在毫无准备的情形下立即陷入给付迟延，是不公平的，因此此时仍需催告后才能陷入给付迟延。第二，债务人拒绝履行，这种拒绝必须是严肃而最终的[14]，也就是说债务人明示在任何时候都不会履行债务；仅仅出于对债务是否存在的怀疑而表示不履行，不构成拒绝履行。我国法律对此虽无明文规定，但既然债务人已经拒绝履行，那么催告当然是不必要的，立即发生给付迟延的效果是理所当然的。第三，其他无需催告的情形。这在《德国民法典》第286条第2款第4项中有规定，也就是在考虑到双方当事人利益，出于特别理由，有必要让给付迟延立即发生的。这主要是指债的履行对债权人十分紧张的情形，我国法律虽无规定，但债的履行既然如此紧张，那么债务人自然应当立即履行而不应等待催告，此时例外的不适用《合同法》第62条第（四）项，而让给付迟延效果立即发生，是符合诚实信用原则的。债务人妨碍催告的，也属于这种情形[15]。除此之外，《澳门民法典》第794条第2款b项规定侵权行为的损害赔偿请求权，无需催告即陷入给付迟延，这被称为“盗者常在迟延”。不过，这样的规定是毫无意义的，由于侵权行为的损害赔偿之债的特殊性，不论债务人是否陷入给付迟延，都发生同样的效力：债务人应当对侵权行为产生的一切损害负责，而他只要对侵权行为的发生有过错即可，而不论他对这些损害是否有过错，因此不需要迟延损害的特别规定；侵权行为的损害赔偿之债不存在解除合同的问题；侵权行为产生的债本来就是损害赔偿，因此没有“损害赔偿代替履行”的问题。因此，认为侵权行为发生时债务人就陷入给付迟延，是没有必要的。

（4）债务人对给付迟延的发生有过错。

2、法律效果
       对于迟延损害的赔偿，应当恢复到若无给付迟延的应用状态。在给付迟延需要催告的情形下，由于催告才导致给付迟延，因此催告的费用不属于迟延损害，但在给付迟延不需要催告的情形下，债务人未履行，债权人去进行催告的费用，属于迟延损害。

       金钱之债给付迟延的，应当支付迟延利息（Verzugszinsin），迟延利息被视为最低损害赔偿额，此时债权人无需证明损害的发生。在德国法上，迟延利息要比法定利息高的多，为5%加上基础利率（Basiszinssatz），非消费者之间的迟延利息则是8%加上基础利率。基础利率规定在《德国民法典》第247条第1款，德意志联邦银行每年1月1日和7月1日各公布一次，其数值为前一天欧洲中央银行最新的主导再贴现利率（Hauptrefinanzierungsoperation），目前的基础利率是2005年1月1日公布的，为1.21%。我国法律中，迟延利息按照法定利率计算，除迟延利息外，其他损害赔偿请求权不受影响，例如金钱消费借贷合同中，约定利率高于法定利率的，则可以依照约定利率请求赔偿迟延损害。不过，对于利息无需支付迟延利息，这是也属于复利禁止的规定。

       应当注意，迟延损害的赔偿是原来的给付请求权的从请求权，因此，原来的给付请求权消灭时效完成的，迟延损害的赔偿请求权消灭时效也完成。

二、损害赔偿代替履行
1、构成要件
       损害赔偿代替履行的要件是：

（1）存在债的关系。

（2）以迟延的方式违反义务，这一要件与上面相同。

（3）存在可以损害赔偿代替履行的其他要件。

债务人陷入履行迟延，在何种情形下债权人可以请求以损害赔偿代替履行，在我国法律中没有明确规定，因此必须结合相关条文，作出合理的解释。单纯从《合同法》第110条第（三）项看，似乎我国法律是这样规定的：债权人在债务人履行迟延时，在合理的时间内，可以请求履行，也可以请求损害赔偿代替履行，超过此期间，只能请求损害赔偿代替履行。尽管这种解释被很多学者赞同[16]，然而这却是荒唐的，债务人根据债的关系负有实施一定行为的义务，只要债的关系存在，这种义务就存在，除非消灭时效完成，债权人始终可以请求履行该义务。王利明教授甚至认为，合同当事人对于债务人的某种行为义务可以约定“一方违约时，另一方只能要求其承担违约金和损害赔偿责任，而不得要求强制履行[17]”；倘若有这样规定，那么债务人根本不负履行的义务，因此实际上当事人根本没有设定以那种行为义务为标的债的关系，而约定“不履行时支付违约金”，属于前面讲过的独立违约金，而约定的损害赔偿，也是一种附条件的以损害赔偿之债。这种约定是以间接的方式强制债务人实施某种行为，根据合同自由的原则当然是允许的，但是，其性质绝不是这些人所想象的那种“排除了实际履行”的债。所以，《合同法》第110条第（三）项规定债权人只能在合理期间内请求履行，是非常奇怪的，因此唯一的合理解释是，这里的“合理期间”是指消灭时效期间。

不过，这样的解释并不能解决何时才可以请求损害赔偿代替履行的问题。债务人陷入履行迟延的情形下，债权人是否可以立即请求损害赔偿代替履行，是一个值得研究的问题。在大陆法系各立法例都认为在给付迟延时，还必须具备一定的条件，才能请求损害赔偿代替履行，如《德国民法典》第281条、《澳门民法典》第797条。这主要是给陷入给付迟延的债务人最后一个机会，使他可以通过给付来免除损害赔偿代替履行的义务，因为毕竟债务人可能为给付做了一定的准备，如果债权人可以直接请求损害赔偿代替履行，对债务人也是不合理的。

在《德国民法典》第281条中，原则上债权人需要在催告的同时指定一个适当的期间，在该期间内债务人未履行则可以请求损害赔偿代替履行。从我国《合同法》第94条关于合同解除的类似规定看，我国法律并未要求债权人指定期间，而只需要催告后债务人在合理期间内未履行即可，应当注意，此时催告可以在债务履行期之前做出，只要该合理期间届满发生在债务履行期之后即可[18]。另外通过约定免除催告是可以的，不过根据一般交易条款免除因此，这里请求损害赔偿代替履行的其他要件是：（1）债权人催告；（2）债务人在合理期间内未履行，债务人在该期间仅部分履行的，债权人仍可请求损害赔偿代替履行，此时关于大损害赔偿和小损害赔偿的问题，将在下面谈到。不过，在特殊情形下，无需催告：（1）债权人拒绝给付；（2）其他无需催告的情形，也就是在考虑到双方当事人利益，出于特别理由，有必要让损害赔偿代替履行立即发生的，这里主要包括债务人继续履行对债权人没有利益的情形。另外通过约定免除催告是可以的，不过根据一般交易条款免除使用人的催告，应当接受内容控制的检验，《德国民法典》第309条第4项规定这样的内容无效，另外对于商人之间则根据《德国民法典》第307条无效[19]。

对于不作为的义务，当债权人违反该不作为义务时，显然性质上不可能适用指定期间的规定，因此《德国民法典》第281条第3款规定此时以警告（Abmahnung）代替指定期间。在我国法律中，对于不作为的义务，应当认为，债权人警告后债务人就应该停止作为，即债权人仅需要警告即可，若警告后债务人若未停止违反义务的作为，则债权人可以请求损害赔偿代替履行。

（4）债务人有过错。

履行期之前就显然存在债不履行的情形的，在英美法系被称为“预期违约”。目前，大陆法系很多立法例也开始采纳了英美法系的“预期违约”制度，《德国民法典》第323条第4款规定：“显然出现解除合同的前提的，债权人可以在履行期到来之前解除合同。”目前德国法上，将“预期违约”制度限于解除合同的情形，只有解除合同后，债权人才能在履行期前请求损害赔偿代替履行。但是，我国《合同法》第108条和第94条第（二）项则规定履行期之前的拒绝的效力既包括损害赔偿代替履行，也包括解除合同。

我国法律规定的履行期前显然存在债不履行的情形，仅包括债务人履行期之前明示自己到期不履行和以自己的行为表明不履行。以自己的行为表明不履行是指债务人在履行期前造成给付不能状态的情形，这在给付不能中已经讨论过了。而债权人在履行期之前拒绝履行，是指他严肃最终的表示拒绝在履行期到来后给付，仅仅出于对债的关系是否存在的怀疑而表示不履行是不够的。至于其他履行期前显然存在债不履行的情形的，实际上是很罕见的，不过，虽然我国法律无明文规定，但解释上应当类推适用《合同法》第108条和第94条第（二）项的规定。

因此，我国《合同法》第108条实际上规定，显然存在损害赔偿代替履行的前提的，债权人可以在履行期前请求损害赔偿代替履行。当然，他也可以不请求，但事后损害赔偿代替履行的要件不存在的，他就不可以再请求损害赔偿代替履行。例如，债务人拒绝履行后，如果债权人没有请求损害赔偿代替履行也没有解除合同，那么在给付迟延的效果发生前（即履行期前），可以随时撤回自己的拒绝[20]，债务人撤回自己的拒绝后，损害赔偿代替履行的要件自然不存在。

2、法律效果
       债权人请求损害赔偿代替履行的，应当恢复到若债务人履行应有的状态，此时回复原状的赔偿方法显然不适用（因为回复原状就意味着债务人履行），只能进行金钱赔偿。债务人仅部分履行的，债权人原则上只能就未履行部分请求赔偿（小损害赔偿），但部分履行对债权人无利益的，债权人可以对全部履行请求大损害赔偿，已经给付的部分应当根据解除权的效果返还。

       债权人请求损害赔偿代替履行的，原来的履行请求权消灭。

       对于双务合同，在损害赔偿计算方面，也存在差额说和代位说两种方法。由于给付迟延不会导致对待给付自动免除，因此债权人如果已经履行对待给付，那么他只能按照代位说请求赔偿，债权人未履行的，则他可以在代位说和差额说之间进行选择。当然，若债权人已经解除合同，则他只能按照差额说请求赔偿。

       德国民法中请求赔偿支出的费用在前面已经讨论过了，我国只能适用盈利推定的学说。

三、解除合同
       解除合同的主要意义是免除债权人的对待给付。虽然差额说也可以免除对待给付，但是，当债权人已经履行对待给付或者债务人没有过错时，差额说就不再适用，此时只能考虑解除合同。

       解除合同的要件是：（1）互负对待给付的双务合同。（2）债务人以迟延的方式违反义务。（3）债权人催告后，债务人经过合理期间仍未履行，这规定在《合同法》第94条第（三）项，这与损害赔偿代替履行基本相同。在下列情形下，无需催告：第一，债务人拒绝履行，既然债务人已经拒绝了履行，自然无需催告；第二，债务人再履行对债权人已经没有利益，这规定在《合同法》第94条第（四）项，也就是“不能实现合同目的”；第三，考虑到双方当事人利益，出于特别理由，有必要无需催告立即解除合同的，如债务人逃避催告。（4）不存在排除解除权的事由。对此我国法律无明文规定，《德国民法典》第323条第6款规定，债权人对解除合同的情形负单独或者主要责任的（该主要责任依照与有过错的规定确定，前面已经讨论过），或者解除合同的事由在受领迟延期间出现而债权人不负责任的，排除解除权。我国法律虽无规定，但在这两种情形下，债权人自然应当对发生的事由负责，因此应当认为，解除合同的权利被排除。

       对于不作为的义务，与损害赔偿代替履行相似，《德国民法典》第323条第3款规定以警告代替指定期间，在我国法律中，由于不作为义务的特殊性，债权人警告后债务人就应当停止作为，因此适用《合同法》第94条第（四）项而不是第（三）项，也就是无需经过合理期间，就可以解除合同。

       债务人仅履行部分给付，其余部分未给付的，债权人仅可部分解除合同，但当部分给付对债权人无利益的情形下，债权人可以全部解除合同，这与部分给付不能的规定相同。

我国《合同法》第94条第（三）项规定了“主要债务”一词，这种规定对于部分迟延的情形不具有意义，因为即如债务人未履行的部分很少，仍应当按照部分给付的规定，考虑部分给付对债权人有无利益，来确定债权人只能部分解除合同还是可以全部解除合同，而不是说未履行“次要债务”就不可以解除合同。因此应当认为，这里的“主要债务”是针对不适当给付的情形而言的，也就是瑕疵微不足道时，不得解除合同，对于不适当给付，在后面还会提到。

       在履行期前就显然存在解除合同的事由的，《德国民法典》第323条第4款规定债权人可以立即解除合同，我国《合同法》第94条第（二）项如果进行扩大解释的话，那么实际上作出了相同的规定。具体的问题，在损害赔偿代替履行中已经讨论过了，此处不再提。

四、给付迟延的其他效果
       根据我国《合同法》第117条第1款的规定，给付迟延（此处的给付迟延是指可归责于债务人的迟延）的情形下，债务人应当对一切事由负责。

       《德国民法典》第290条规定，给付迟延期间发生需要价值赔偿的事由时，自确定价值时起，债务人应当赔偿迟延利息；这属于金钱之债的迟延利息的规定。我国法律虽无规定，但自应作相同解释。

       《德国民法典》第291条规定，金钱债务（利息之债除外）从诉讼系属时起，债务人负有支付迟延利息的规定（一般情形下，债权人不得提起将来给付之诉，根据《德国民事诉讼法典》第257条可以提起将来给付之诉的情形中，迟延利息自然应从诉讼系属中，债务到期时起算）；交付特定标的物的债务从诉讼系属时起，债务人和债权人之间，适用返还所有物请求权的规定，但债的关系中的其他规定不受影响。这样规定的意义主要是保障债权人的利益，因为诉讼可能需要很长时间，所以尽可能使债权人在诉讼系属开始时就处于几乎相当于债权已经实现的地位。但是，我国法律对诉讼系属中的债的关系，没有特别规定。

第四节 不适当给付
一、损害赔偿代替履行
1、构成要件
（1）瑕疵可补正

       在不适当给付（Schlechtleistung）的情形下，如果瑕疵可补正，那么债务人负有补正瑕疵的义务，这就是后续履行，后续履行主要形式在我国《合同法》第111条中规定为修理、重做、更换，也就是说，后续履行有两种：第一，债务人重新履行与债的内容相同的给付，而债权人此时有义务返还有瑕疵的给付，返还适用解除权的规定；第二，债务人将给付标的物的瑕疵除去。但是，依照债的性质，瑕疵可能仅能通过一种方式补正，例如给付非可替代物的特定之债，只能通过除去瑕疵的方式补正。究竟采用何种方式补正瑕疵，根据《合同法》第111条，债权人享有选择权。

此时，损害赔偿代替履行（即代替后续履行）的要件是：（1）债的关系存在。（2）以不适当给付的方式违反义务，也就是，第一，债务到期而且没有抗辩；第二，债务人的给付不符合债的内容。（3）债务人有过错。（4）债权人催告后债务人在合理期间内未补正瑕疵，在例外情形下不需要催告。在履行期之前，债务人不适当给付的，如果显然存在损害赔偿代替履行的要件，那么债权人可以在履行期之前请求损害赔偿代替履行，这规定在《合同法》第108条中。

       在德国法上，根据《德国民法典》第434条第3款和第633条第2款，买卖合同和承揽合同中的不足量的给付属于不适当给付而不是部分给付。应该说，将不足量的给付作为不适当给付，也就是作为物的瑕疵，是历史原因造成的。在原来的《德国民法典》中，债的关系的障碍的一般规定很不完善，而买卖合同和承揽合同却存在“瑕疵担保”的另一种体系。虽然2002年以后《德国民法典》中的瑕疵担保基本被纳入债的关系的障碍一般规定的体系中，仅在消灭时效上和减少价金两方面保留特别规定，而不足量给付作为瑕疵担保，则继续保留下来。不足量给付继续适用瑕疵担保的规定，从而也适用消灭时效的特别规定，是具有一定意义的；不过，在损害赔偿代替履行则存在不同规定，因为，根据《德国民法典》第281条第2款第2句，部分给付仅在该部分对债权人无利益时即可请求大损害赔偿，而根据第3句只要瑕疵并非微不足道，债权人即可请求大损害赔偿。我认为，在买卖合同中将不足量给付作为物的瑕疵，过度保护了债权人的利益，是不合理的。我国法律中，对于买卖合同和承揽合同中瑕疵担保的法律效果，并没有特别规定，而是一般的适用债的关系的障碍的规定，因此，对不足量给付仍然适用部分给付的规定，也就是对未给付的部分，依照不同情形，适用给付不能或者给付迟延的规定。

       在履行期前显然存在损害赔偿代替履行的事由时，适用《合同法》第108条的规定，无须等到履行期，债权人即可请求损害赔偿代替履行。

（2）瑕疵不可补正

       瑕疵不可补正的，后续履行因给付不能而免除。此时，如果债务人由于过错导致瑕疵不可补正，那么债权人可以请求损害赔偿代替履行。与给付不能类似，在瑕疵的补正自始不能的情形下，债务人知道或者应当知道自始不能的，即属于有过错。

2、法律效果
       不适当给付的损害赔偿代替履行，同样存在大损害赔偿和小损害赔偿的区别，小损害赔偿是债权人保留受领的给付，而请求赔偿不适当给付与正常的给付之间的差额，大损害赔偿是债权人返还受领的给付，而请求全部赔偿。由于瑕疵的给付并非债的关系中的内容，因此，与部分给付相比，债权人的权限要大得多，仅在不适当给付的瑕疵微不足道时，债权人只能请求小损害赔偿，其它情形下，债权人可以选择请求大损害赔偿和小损害赔偿。债权人请求大损害赔偿的，受领的瑕疵给付，应当依照解除权的法律效果返还。

二、不适当给付造成的损害的赔偿
       不适当给付给债权人造成的其它损害（损害赔偿代替履行中的“损害”之外的其他损害），被称为瑕疵后果损害（Nabgekfikgeschaden）。如果债务人有过错，那么债权人可以请求赔偿该损害。与迟延损害的赔偿请求权类似，它是原来的给付请求权的从请求权，因此，原来的给付请求权消灭时效完成的，瑕疵后果损害的赔偿请求权消灭时效也完成。

三、解除合同
1、瑕疵可补正
       对于可补正的瑕疵，不适当给付解除合同规定在《合同法》第94条第（三）项和第（四）项，这里应当把条文中“迟延履行”理解为后续履行的迟延，因此解除合同的要件是：（1）互负对待给付义务的双务合同；（2）债的关系到期且债务人不存在抗辩；（3）债务人不适当给付；（4）债权人催告债务人补正瑕疵，而债务人经过合理期间未补正。不需要经过合理期间的情形与给付迟延的规定相同，此处不再提。对于不作为义务，适用《合同法》第94条第（四）项，同样只需要警告，而不需要经过合理期间。（5）不存在排除解除权的事由，包括：第一，给付的瑕疵微不足道时，不得解除合同，这是《合同法》第94条第（三）项“主要债务”和第（四）项“不能实现合同目的”一词所要表达的含义；第二，债权人对解除合同的情形负单独或者主要责任的（该主要责任依照与有过错的规定确定，前面已经讨论过），或者解除合同的事由在受领迟延期间出现而债权人不负责任的，排除解除权。这与给付迟延的情形类似。

       在履行期前显然存在解除合同的事由时，适用《合同法》第94条第（二）项的规定，无须等到履行期，债权人即可请求损害赔偿代替履行。

2、瑕疵不可补正
       对于不可补正的瑕疵，因不可抗力造成瑕疵不可补正，适用《合同法》第94条第（一）项，其他原因造成瑕疵不可补正，适用《合同法》第94条第（四）项后段。总之，与给付不能的情形相似，债权人可以解除合同。其构成要件是：（1）互负对待给付义务的双务合同；（2）债的关系到期且债务人不存在抗辩；（3）债务人不适当给付；（4）瑕疵不可补正；（5）不存在排除解除权的事由，这与可补正的瑕疵类似。

四、减少对待给付
       减少对待给付规定在《合同法》第111条，这也是一种形成权。在德国法上，对于不适当给付，减少对待给付，在不同合同中有不同的规定，例如租赁合同中，租赁物有瑕疵时，租金自动减少，买卖和承揽合同中，标的物有瑕疵时，买受人享有对待给付的形成权。但我国法律中，直接将减少对待给付规定为形成权，适用于各种双务合同。

       减少对待给付既然是一种形成权，那么与解除合同类似，它的适用必须符合一定的条件，而不是债务人一旦不适当给付债权人就可以减少对待给付。对于减少对待给付的前提，应当类推适用《合同法》第94条的规定，因此前述解除合同的前提都适用于减少对待给付，不过，瑕疵即使微不足道，债权人也可以减少对待给付。

       对待给付应当按照有瑕疵的给付和无瑕疵的给付之间的比例减少，减少后的对待给付不足已经履行的对待给付的，多余的部分按照解除权的效果返还。

第五节 违反保护义务
一、违反附随义务
1、违反附随义务的损害赔偿
       保护义务在我国法律中可以分为两类：由债的关系中的给付义务所产生的保护义务，在我国被称为“附随义务”；不存在债的关系的给付义务，而是由于缔约接触而产生的保护义务，在我国被称为“先合同义务”。这里首先谈到的是违反附随义务的情形。

       债务人由于过错，违反附随义务，给债权人造成的损害，债权人根据《合同法》第107条可以请求赔偿。

2、损害赔偿代替履行
       债务人由于过错违反附随义务，如果债权人不能期待债务人继续履行，那么他可以请求损害赔偿代替履行。这里的“不能期待债务人继续履行”应当考虑各种相关情形予以判断，特别是违反附随义务的程度、经常性、未来继续违反附随义务的危险，应当成为考虑的主要因素。违反附随义务而请求损害赔偿代替履行，是不需要催告的。

3、解除合同
       对于互负给付义务的双务合同，违反附随义务而解除合同的规定是《合同法》第94条第（四）项后段。也就是说，所谓“不能实现合同目的”，是指不能期待债务人继续履行时，债权人可以解除合同。

四、违反先合同义务
1、违反先合同义务的损害赔偿
       先合同义务的产生，在前面已经谈过了，此处不再讨论。一方当事人由于过错违反先合同义务，给对方当事人造成损害，应当负赔偿责任，这被称为“缔约过错”。

       缔约过错中的损害可以分为三类：

（1）与合同是否成立和生效无关的人身和财产损害，例如被职员放置的地毯砸伤[21]、踩到商场菜叶滑倒[22]、购车者试车时造成汽车毁损等。此时的损害赔偿范围，与侵权行为或者债不履行的损害赔偿没有什么不同，而且，很多情形下，与侵权行为损害赔偿请求权产生竞合。

（2）合同不成立或者无效造成的损害[23]，可分为两类情形：第一，连合同的形式都不存在的情形，例如当事人无正当理由终止合同谈判或者非以订约为目的，恶意进行合同谈判。通常情形下，当事人可以自由的拒绝订立合同，因此仅应当赔偿信赖利益的损害，也就是恢复到未进行合同磋商的应有状态。仅在当事人负有订立合同的义务的时候，可以请求履行利益的赔偿[24]。第二，存在合同的形式，但合同实际不成立或者无效。此时应当赔偿信赖利益的损害，并且不超过履行利益的范围，但受害人知道或者应当知道不成立或无效的原因时，排除请求权。因一方当事人的欺诈时另一方误信不需要一定形式的情形下，正如在民法总则部分讨论过的，对方可以选择主张合同有效或者无效。德国个别判例曾认为此时只能请求履行利益金钱赔偿而不能请求履行合同，因为这样就规避了法律行为的形势要求[25]，但多数判例还是采取了相反见解[26]。

（3）合同生效造成的损害，此时可以分为两类：第一，一方当事人若不违反先合同义务，对方根本不会订约，由于应当恢复到若无违反义务行为的应有状态，因此，该损害赔偿的内容是解除合同。关于解除合同与欺诈、胁迫的关系，德国判例认为二者互不影响[27]，对它的批评在前面已经谈过；对于缔约过错与物的瑕疵担保的请求权发生竞合时，德国判例认为应当适用物的瑕疵担保的请求权，而排除缔约过错的适用[28]；这是合理的，而且瑕疵担保也赋予当事人解除权，对受害人的保护是充分的。第二，违反先合同义务，使对方在不利条件下订立了合同，德国通说认为应当对合同进行调整[29]。因为若不违反先合同义务，双方将会按照其他内容订立合同，因此这种调整是合理的；此时应当按照若不违反先合同义务，双方可以推知的意思表示变更合同的内容。

2、损害赔偿代替履行
       在合同生效的情形下，由于债务人先合同义务，使债权人不能期待债务人继续履行合同的，如果债务人有过错，债权人可以请求损害赔偿代替履行。这仅在违反先合同义务的行为与合同成立后债的内容有密切关系的情形下才可能发生，实务中较少发生，例如在行纪合同中，出于节省费用的考虑，委托人先交付了一部分货物才进行合同磋商，行纪人在合同进行磋商的过程中由于严重的过错使货物毁损，而债权人订立合同时后才知道此情形，则他不可能期待行纪人继续履行合同，则他不仅可以按照缔约过错请求损害赔偿，而且对于所订立的行纪合同，可以请求损害赔偿代替履行。

3、违反先合同义务的损害赔偿
       在合同生效的情形下，由于债务人先合同义务导致继续履行对债权人不能期待的，债权人可以请求损害赔偿代替履行；它直接适用《合同法》第94条第（四）项后段的规定，不考虑债务人是否有过错。在上面的例子中，委托人可以解除合同。

第六节 受领迟延
一、构成要件
       债的给付在很多情形下需要债权人的行为才能实现，这种行为通常被称为受领（Annahme）。但是，债权人是否负有受领的义务，则是一个值得争论的问题。在德国法上，债权人原则上没有受领的行为的义务，仅在买卖合同和承揽合同中，法律规定买受人和定作人有此义务，在此种情形下，债权人拒绝受领将产生债不履行得效果。在我国法律上，未规定债权人负有受领义务，因此应当认为债权人不负受领义务；在某些情形下，债权人的受领属于附随义务的内容，但是，绝大多数情形下债权人拒绝受领不损害债务人的利益，因此不属于附随义务。

       但是，不论债权人是否负有受领义务，都可发生受领迟延（Annahmeverzug）的效果。有人认为，一般性的人为债权人负有受领的义务，就无须对受领迟延作特别规定[30]；但是，债权人无过错而受领迟延时，不通过受领迟延的特别制度来减轻债务人的责任，是不合理的。因此，虽然我国法律对受领迟延缺乏系统的规定，但是应当根据有关条文进行解释。

       受领迟延的构成要件是：

（1）债务人有权给付；不得给付的情形也就是债权人可以拒绝受领的情形，《合同法》第71条和第72条的规定均为不得给付的情形，另外不享有销除权的第三人在债务人异议时，债权人也可以拒绝受领。

（2）债务人能够给付，在给付不能的情形下当然不存在受领迟延的问题。

（3）债务人提出给付。原则上债务人应当提出现实的给付（tatsächliches Angebot），也就是在正确的时间、地点，提出符合债的内容的给付。债务人的行为必须达到使债权人除了拿取和受领给付外，什么都不用做的程度[31]。在提出现实的给付时，通常必须使债权人知情，才能构成受领迟延；但当事人约定在特定时间和特定地点给付的，债权人在该时间没有来到给付地点的，在债权人不知情的情形下，也可以构成受领迟延。下列情形下可以口头提出给付（wörterliches Angebot）：第一，债权人预先表示拒绝受领；第二，给付需要债权人的协助行为，例如往取之债。另外，债权人的协助行为应当在特定日期实施，或者在一定时间发生后按照日期计算的时间实施（这与给付迟延不需要催稿类似），而没有实施的，不需要提出给付。

（4）债权人没有受领。对于同时履行的给付，债权人仅仅准备受领而没有提出对待给付的，同样构成受领迟延。债权人暂时不能受领的，不构成受领迟延，但债务人已经事先预告给付的除外。

二、法律效果
       受领迟延产生下列法律效果：（1）债务人仅对故意和重大过失负责。（2）对于种类之债，给付风险移转给债权人。（3）双务合同中对待给付风险移转给债权人，这在《合同法》第146条作了规定，而且前面给付不能中也提到过。（4）债务人可以抛弃不动产的占有，对于需要登记的船舶和航空器，自然也可抛弃占有。我国法律规定不动产可以提存，是否有必要抛弃占有是值得讨论的。我认为这样的规定还是有必要的，因为尽管不动产可以提存，但提存费用很高，即使拍卖后提存价金的程序所需费用也较高，而且不动产不会因为先占而取得所有权，所以允许债务人抛弃占有是有必要的。（5）金钱之债停止支付利息。（6）债务人应当交付孳息或者赔偿使用利益的（即交付用益），仅需要交付实际取得的用益。（7）债务人可以请求债权人赔偿保管费用。

第七节 交易基础丧失
一、概述
       订立合同时，有些情形当事人尽管未将其作为合同内容，但却作为订立合同的基础，也就是说，如果不存在这些情形，当事人就不会订立合同。一旦当事人设想的情形事后不存在或者当事人设想的情形与事实不符，那么就产生交易基础丧失（Störung der Geschäftsgrundlage）的问题。

       交易基础丧失可以分为主观的交易基础丧失和客观的交易基础丧失，主观的交易基础丧失又称双方动机错误，客观的交易基础丧失又称情事变更。第一次世界大战后的德国，当时法院根据诚实信用原则对物价飞涨状态下的合同进行调整，交易基础丧失的理论由此产生。目前，《德国民法典》第313条明确规定了交易基础丧失，《中华民国民法典》第227条之二也对交易基础丧失做了规定。

       值得注意的是，《中华民国民法典》第227条之二第2款规定：“前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”立法理由认为：“情事变更原则，适用于契约之情形最多。惟非因契约所发生之债，例如无因管理、不当得利等，遇有情事变更时，亦宜准用，爰增订第二项规定，俾符公允。”然而，这种理解是存在严重问题的，这是因为，法定之债的内容是法律直接规定的而不是当事人约定的，不可能出现因情事变更丧失公平的情形，例如不当得利偿还之债，无论客观情形如何变更，债务人只要偿还所得利益即可；再例如侵权行为的损害赔偿之债应当恢复当事人未受损害的状态，无论客观情形如何变更，都不可能丧失公平；即使对于以定期金方式支付的损害赔偿，如果因物价原因导致原来数额不合理，那么，若法律对定期金数额的调整有规定，则当事人可依照法律规定调整定期金数额，如我国《最高人民法院关于审理人参损害赔偿适用法律若干问题的解释》第34条，这不是交易基础丧失的问题；若法律无此规定，那么当事人应当就因物价原因新发生的损害另外起诉，这也与交易基础丧失无关。

我国法律未规定交易基础丧失，我国学者通常只提到客观的交易基础丧失，即情事变更，而没有提到主观的交易基础丧失。但是，在双方动机错误的情形下，依照当事人可推知的意思对合同进行调整，也是诚实信用原则的要求。

二、构成要件
       客观的交易基础丧失又称情事变更，其构成要件是：（1）作为合同基础的情形在合同订立后发生重大变化。所谓“作为合同基础”，是指一方将该情形作为合同订立的本质前提，而另一方应当善意的考虑该情形[32]。（2）该情形不属于合同内容。（3）若预见到该情形则不会订立合同或者订立其他内容的合同。（4）考虑相关情形特别是风险承担的分配，继续坚持该合同对当事人不可期待，这主要包括三种情形，即显著的给付困难、目的丧失、公平性破坏。通常，情势的变更在合同订立时可以预见到时，不适用交易基础丧失的规定；情势变更可归责于当事人的，如果是因情势变更不利的一方过错造成，那么他应当自己承担该不利后果；如果是因情势变更而得利一方过错造成，那么对方可以请求赔偿损害，因此，交易基础丧失的规定也无适用余地。

       主观的交易基础丧失又称双方动机错误，也就是双方一致将某情形作为订立合同的基础，而该情形在订立合同时并不存在。它与客观的交易基础丧失相比，除上面第（1）个要件外，其他第（2）至（4）个要件是相同的。

三、法律效果
       当事人可以请求调整合同，请求合同的权利有形成权和请求权二说。中华民国民法采用了形成权说（只能通过诉讼行使），而2002年修改的《德国民法典》第313条则采用了请求权说，但是，即使采用请求权说，由于请求权的内容（即调整后合同的内容）是不确定的，发生争议时仍需要法院判决，《德国民法典》立法理由认为，当事人可以直接提起调整后的给付之诉[33]。因此这两种立法例基本没有什么区别。我认为，采用形成权说更为简洁，是合理的，即存在交易基础丧失时，当事人应当请求法院对合同进行调整。

       在合同无法调整的情形下，受损害的一方可以解除合同；对于持续性债的关系，以重大事由的终止权取代解除权。


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[1] BT-Drs. 14/6857, S. 11; 14/7052, S. 185.

[2] BGHZ 87, 197, 200f.

[3] 有人将“以自己的行为表示不履行”与不安抗辩权中的“信用丧失”混为一谈，参见王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第506页。这显然是不合理的，因为不安抗辩权中已经有了一套完整的制度，因此，只能理解为，债务人在履行期前以自己的行为造成了给付不能的状态。

[4] 朱岩编译：《德国新债法条文和官方解释》，法律出版社2003年版，第144页。

[5] BT-Drs. 14/4060, S.130.

[6] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 213.

[7] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第578页。

[8] BGHZ 46, 264; BGH NJW 1983, 930.

[9] NJW 1983, 1605.

[10] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 217.

[11] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 224.

[12] 杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2003年版，第64~65页。

[13] 参见《德国民法典》第286条第2款第1项和第2项。

[14] 有人认为，债务人故意造成给付不能的事由，也属于拒绝履行，参见王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第495页，但是，这属于给付不能的问题，与此无关。

[15] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 224. 另外参见《澳门民法典》第794条第2款c项。

[16] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第580页。

[17] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第580页。

[18] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 246.

[19] BGH NJW 1986, 842, 843.

[20] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第506页。

[21] RGZ 78, 239.

[22] BGHZ 66, 51.

[23] 我国有很多学者认为缔约过错产生的是信赖利益赔偿，参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第314~316页；但事实上，仅在此类损害中，才适用信赖利益的赔偿，另外两类损害，不存在信赖利益的问题。

[24] BGHZ 139, 259.

[25] NJW 1965, 812.

[26] BGHZ 29, 10; 48, 398; BGH NJW 1978, 102; DB 1990, 878.

[27] NJW 1998, 302.

[28] BGHZ 60, 319.

[29] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 278.

[30] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第522页

[31] RGZ 109, 324.

[32] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 287.

[33] BT-Drs. 14/6040, S. 176.

王希胜律师

民法债 第八章 损害赔偿
第八章 损害赔偿
第一节 损害赔偿的前提
       当一个人的权利或法益非自愿的丧失时，并且有他人对该情形负责的，就产生损害赔偿之债。损害赔偿之债通常要具备下列要件：（1）构成要件符合性（Tatbestand），又称该当性。通常需要有某种行为，这种行为可以是作为，也可以是不作为。不作为仅在负有作为义务时，才能成立，这种义务产生于法律规定、合同约定或者先行行为。德国的交易上的安全义务理论在此具有重要意义，这一理论也为我国接受，在侵权行为中还会仔细谈到。（2）违法性。一般来讲，具备了构成要件的符合性，就具备了违法性，除非存在阻却违法的特别事由，包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自损行为、劳动争议行为、被害人同意、被害人可推定的同意、医疗行为、自助行为、义务冲突等。安乐死、尊严死的合法性是存在争论的，我认为其合法性应当赞同，只是在实施安乐死和尊严死的条件上值得仔细研究，不过这已经超过民法研究的范围，因此不再讨论。但是，有时候即使合法行为给他人造成损害，法律也规定行为人需要负损害赔偿责任，例如攻击性紧急避险产生的损害赔偿责任，这在前面已经讨论过了。（3）有责性。民法以过错责任为原则，无过错责任为例外，因此通常需要行为人有过错。但是应当注意，在刑法上，犯罪结果属于认识因素的范围，但在民法上，损害是独立于该当性的另一个要件，行为人故意和过失中的认识因素只限于该当性、违法性和有责性即可，也就是说，他只需要认识到自己的行为对法益的侵害，而不需要认识到损害，损害赔偿的范围主要是因果关系所需要解决的问题，与行为人的过错无关；换句话说，即使某种重大损害是行为人无法预料到的，除法律特别规定外（如《合同法》第113条），行为人依旧要对其负赔偿责任。（4）损害。

第二节 损害和受害人
一、损害
       损害是法益的非自愿丧失，与损害相对的概念是费用（Aufwendung），它是指自愿的牺牲[1]。损害可以分为有形损害（materieller Schaden）和无形损害（immaterieller Schaden）。

有形损害又称财产损害（Vermögensschaden），也就是财产价值的减少，在有形损害中，值得争论的是，物的使用暂时被剥夺属于财产损害还是非财产损害。德国联邦最高法院的立场经过多次反复后，最终认为，当一个具有普遍性重要意义的经济财产，该财产在个人经济生活方面具有典型的独立作用的时候，剥夺使用利益的损害应当被考虑；它认为，不仅财产的组成，而且财产包含的用于实现生活目的的可能性，能够产生应当保护的独立价值[2]。因此，房屋出卖人未及时交付房屋，如果该房屋对买受人的生活具有重要意义，并且他准备自己居住，那么可以请求丧失使用利益的赔偿[3]。对这个问题，我认为，将使用被剥夺作为财产损害的原因主要是：第一，物的使用利益可以通过市场上的租金衡量，可以以财产价值计算；第二，非财产损害的赔偿范围是很有限的，使用利益虽然不直接导致总财产价值的减少，却常常有必要赔偿，因此应当将其视为财产损害。而将使用利益的剥夺限于主要用于生活的财产，其原因也是可想而知的：对用于经营的财产，其使用转化为利润，如果这些财产的使用被剥夺，受害人可以请求赔偿利润损失；但是对用于生活的财产，其使用不直接转化为其他财产，因此应必要直接请求赔偿使用利益的剥夺。因此，我赞同目前德国判例的见解。

财产损害，原则上应当以受害人若无损害的总财产和发生损害的总财产的差额为准，即差额说（Differenzhypothese）。但在某些情形下，虽然某一财产的丧失被其他利益所补偿，但这种补偿不应被考虑，此时就不能考虑总财产的差额，而将具体所丧失的财产作为损害，这种损害被称为“规范损害（normativer Schaden）。例如已经投保的物灭失，受害人虽然获得保险金，总财产的差额被保险金所抵消，但该物灭失的规范损害仍然存在，因此损害赔偿的数额仍以所丧失的物的价值为准，不过支付的保险金数额范围内损害赔偿，只能由保险人代位求偿。规范损害的存在有两个要件：（1）受害人的损害以其他方式获得补偿；（2）依照法律的价值判断，侵害人的责任不应当因这种补偿而免除。

无形损害又称非财产损害，也就是不属于财产价值减少的损害。很多人将非财产损害称谓精神损害或精神损失，这种用语是很不恰当的，因为使用精神损害一词很容易使人望文生义，认为精神损害就是受害人心理上（或称“精神上”）的痛苦[4]，由此甚至认为法人没有精神损害，按照这种逻辑，我们还可以得出婴儿没有精神损害、神志不清的人没有精神损害等荒谬结论。其实，非财产损害来源于社会观念，而不是受害人的心理活动，例如身体的残疾、名誉的降低本身都是损害，而受害人是否能够认识到这一点，是否因此而产生精神上的痛苦，在所不问。所以我坚持认为应当使用非财产损害或者无形损害的用语，而不应使用“精神损害”一词。

非财产损害的范围常常很广，因此以金钱方式赔偿非财产损害，应当进行限制。目前，大陆法系各国的基本立场是，仅在法律有规定的一些情形中，允许以金钱方式赔偿非财产损害。在德国法上，根据《德国民法典》第253条和相关判例中，允许以金钱方式赔偿非财产损害的范围是：（1）人格法益受到侵害，包括身体、健康、自由、性自我决定、一般人格权；（2）法律规定的其他情形，例如在建立雇用合同的过程中受到歧视时，根据《德国民法典》第611a条，可以请求以金钱赔偿非财产损害。是否可以以金钱方式赔偿非财产损害，与请求权基础无关，也就是说，不论根据侵权行为、债不履行还是其他规定请求损害赔偿，在上述范围内，均可请求以金钱方式赔偿非财产损害。

我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中将以金钱方式赔偿非财产损害限于侵权行为的损害赔偿请求权，而且仅在下列情形才可以请求：（1）自然人的人格权受到侵害。（2）已经去世的近亲属的人格受到侵害。（3）近亲属因侵权行为死亡。（4）自然人人格象征意义的物品灭失或毁损，这时必须注意，只有物品所有人同时是非财产损害的受害人时，才可以请求赔偿；若负责婚礼录像的承揽人，在录制好录像带后，交付给定作人之前因第三人过失导致录像带灭失，则不论定作人还是承揽人均不得请求赔偿非财产损害。另外，法人人格权受到侵害，不得请求以金钱方式赔偿非财产损害。确定金钱数额的时候，应当考虑：（1）侵权人过错程度，但负无过错责任时，侵权人无过错的除外；（2）侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。

对我国司法解释现行规定，我认为存在下列问题：（1）将金钱方式赔偿非财产损害限于侵权行为，是沿袭早期德国民法和中华民国民法的做法；这种做法对不同请求权基础的差别对待，是不合理的，在请求权竞合时也产生了不同请求权赔偿范围大相径庭的结果，因此现在德国和中华民国均已不再考虑请求权基础的种类；我国法律也不应当考虑请求权基础的种类。（2）将非财产损害误以为是受害人的心理痛苦，从而认为法人人格权受到侵害时，不存在所谓“精神损害”。这也是不合理的，如上所述，非财产损害产生于社会观点，而非受害人心理活动，法人同样存在非财产损害，也应当允许它请求以金钱方式赔偿。（3）以受诉法院所在地平均生活水平作为赔偿数额的因素是不合理的，因为它与侵权行为的相关事实没有关系，在不同法院诉讼获得不同数额的赔偿是毫无道理的。由于前面已经考虑过侵权人的经济能力，因此最后一个因素应当以受害人的生活水平为准。

最后应当特别注意，上述限制，仅仅是对非财产损害的金钱赔偿的限制，以回复原状的方法赔偿非财产损害，是没有限制的。

与法律行为有关的损害，可以分为履行利益的损害（Erfüllungsschaden）和信赖利益的损害（Vertrauensschaden）。履行利益的损害又被称为积极利益（positives Interesse），它是指法律行为所产生的债获得履行时所得利益。信赖利益的损害又被称为消极利益（negatives Interesse），它是指信赖法律行为效力所受到的损害，赔偿信赖利益应当恢复到受害人未听说过法律行为的应有状态。如上所述，在有些情形下（主要是法律行为成立但无效的情形），赔偿信赖利益的时候，不得超过履行利益。

损害可以分为直接损害（unmittelbarer Schaden）和间接损害（mittelbarer Schaden）。前者是指受到侵害的法益本身，后者是指受到侵害的法益以外的结果损害。

二、受害人
法益受到侵害的人是直接受害人，因与直接受害人的关系而受害的其他人是间接受害人。原则上，只有直接受害人才可以请求赔偿。这里值得研究的是第三人损害清算（Drittschadensliquidation）的问题。

在某些情形下，由于直接受害人与第三人之间的关系，直接受害人受到的损害被转给了第三人，这样就出现赔偿请求权和损害相分离的情形。此时，如果通过法律价值判断，认为加害人不应因为直接受害人和第三人之间的关系而免责，那么，就产生了第三人损害清算的学说，也就是说，在这种情形下，允许损害赔偿请求权人将第三人的损害作为自己的损害请求赔偿，这个赔偿请求权或者他所取得的赔偿依照他与第三人的内部关系移转给第三人。

目前，清算第三人损害学说为德国通说，但它的适用范围必须严格限制，仅存在于下列情形：（1）第三人承担对待给付风险，最常见的是标的物需要运输的买卖合同；无对待给付的情形下，第三人承担给付风险，如赠与物因第三人侵权行为而灭失；对于德国法上的遗赠也发生同样情形，但我国法律规定的“遗赠”与德国法含义不同，在继承法中再进一步讨论。（2）受害人以自己名义实施法律行为，而效果间接的归第三人的情形，即所谓“间接代理”。（3）当事人负有保护第三人的物的义务，此时，第三人对加害人也享有侵权行为的损害赔偿请求权的，是否可以适用清算第三人损害的规定是存在争论的，德国判例才肯定说[5]。（4）受害人与第三人存在信托关系。（5）当事人约定可以清算第三人损害，这主要发生在一方为第三人利益而订立合同的情形下；但是，由于第三人利益合同可以更方便的实现这一结果，因此这样的约定意义不大。对于连续买卖的合同，德国通说及判例[6]否认清算第三人损害的适用，也就是说，产品的中间出卖人不得向生产者请求清算消费者的损害，消费者只能依照侵权行为请求出卖人赔偿。

第三节 因果关系
一、概述
       通常情形下，损害赔偿的前提是，行为与损害具有因果关系。关于因果关系的理论很多，其中需要研究的问题也不少，但是我国学者对因果关系研究很不够，常常只能泛泛的介绍国外关于因果关系的几种学说，却无法通过取舍，建立一种完善的因果关系理论体系，在具体问题上就发生与理论脱节的现象，仅能通过个人偏好确定有无因果关系，是很没有说服力的。正因为如此，在此我打算仅就目前德国学说和判例中的通行理论作一番介绍。

二、自然意义上的因果关系
       我们知道，现在德国的因果关系理论分为两步：自然意义上的因果关系（Kausalität; Verursachung）和归属关系（Zurechnung）；在判断时，要先判断自然意义上的因果关系是否存在，然后判断归属关系是否存在。对于因果关系，采用等价说（Äquivalenztheorie），即只要某一事件以必要的方式导致另一事件，则存在自然意义上的因果关系（Kausalität; Verursachung），也就是说，一切条件都是必不可少的，没有它结果就不会发生。这种将所有引起损害的条件同等看待的观点，被称为等价说[7]。

       对于作为，只要行为人若无此作为则结果不会发生，因果关系就存在；对于不作为，只要行为人若行为依照作为义务行为则结果不会发生，因果关系就存在。

       因果关系可以分为责任产生的因果关系（haftungsbegründende Kausalität）和责任范围的因果关系（haftungsausfüllende Kausalität），前者是指人的行为与法益侵害之间的因果关系，后者是指法益侵害与损害之间的因果关系。

三、归属关系
1、概述
       仅考虑自然意义上的因果关系的话，将导致损害范围漫无边际，因此，有必要在自然意义上的因果关系中做出必要的限制，这就是归属关系所要解决的问题。

2、相当说
       相当说（Adäquanztheorie）认为，结果可归属于行为，仅在它造成的条件在一般的，并非仅在完全特殊的，完全不可能的，在一般的事物发展过程中不应加以考虑的情形下，能够引起某一结果[8]。在判断的时候，应当以最佳观察者所认识以及行为人已经认识到的情形为准[9]。在因果链条中，只要连续存在这种关系，那么就应当认为相当因果关系存在，例如行为致人受伤，受害人受伤后丧失劳动能力；行为导致事故，事故的发生导致受害人被截肢等等；只要有一个环节不存在相当性，那么相当因果关系关系就不存在，例如身体受伤——住院——受感染——住院时间延长——钱包被护士盗走——未能及时清偿债务——受到起诉而负担诉讼费用这一个因果关系链条中，一直到受感染和住院时间延长为止，都存在相当因果关系，因为在医院时受到感染，并未超出一般可能性范围。而钱包被盗则不具有典型性，因此从这里开始，与身体受伤害就不存在相当因果关系[10]。

3、规范保护目的说
       在存在相当因果关系的时候，在某些情形下仍然不应被作为加害人的赔偿范围，这样就产生了规范保护目的说。这种学说认为，任何义务和任何法律规范都涉及一定的利益范围，行为人只对保护范围内的侵害负责；责任的前提是，损害在保护的利益范围内[11]。因此，某一损害除与行为具有相当因果关系外，还必须在规范保护范围内，加害人才对其负责。

合同义务的保护范围应当根据合同的内容和目的确定，例如医疗合同的保护范围包括病毒感染，而雇佣合同则不包括，因此，病人在医院受到传染病感染时，应当认为具有因果关系，雇员在劳动场所受到传染病感染时，则不具有因果关系。法律规范的保护范围应当从其目的确定，例如伤害他人身体，受害人因就医时检查出的其它疾病而提早退休，自然不在法律规范的保护范围之内。

4、合法的替代行为
       某一损害，即使行为人依照合法的方式实施行为，仍会发生的，即使该损害具有相当因果关系，也处在规范保护范围内，行为人对该损害仍无需负责，这就是合法的替代行为（rechtmäßiges Alternativverhalten）。因为，法律规范的目的是防止某一结果发生，虽然遵守该规范通常可以阻止该结果发生，但在具体情形下无法阻止该规范发生的，那么行为人当然不需要对损害负责。

       然而，在某些情形下，当法律规范除了防止损害，还具有其它目的的时候，则存在例外，如医生未告知手术的必要情形，他不能因即使告知了该情形患者仍会同意而免除责任，因为医生的告知义务的目的是保护患者的决定自由。同样，警察未取得许可而拆除违章建筑，他不能因为本来可以取得许可而免责，因为法律的目的就是使警察依照合法的程序行为[12]。

5、假设的因果关系
       与合法的替代行为应当区别的是假设的因果关系（hyupothetische Kausalität），也就是，即使行为人未实施该行为，损害仍会因为行为时已经存在和事后出现的其它情形而发生。假设的因果关系与合法的替代行为的区别是，假设的因果关系中，能够引起损害的其它因素是真实存在的，而合法的替代行为中，能够引起损害的“合法行为”是不存在的。

       是否考虑假设的因果关系，应当根据具体情形分别考虑：（1）法律规定需要考虑假设的因果关系的时候，应当考虑。例如德国法上规定在下列情形下需要考虑假设的因果关系：第一，债务人承担无过错责任的时候（危险责任除外），例如债务人迟延中，所发生的损害，即使债务人不迟延仍可以其它方式发生，则无需负责；解除合同时，应返还的物在对方那里仍可能灭失的，无须赔偿；第二，可得利益的赔偿，应当考虑假设的因果关系，即受害人的可得利益若无加害人行为仍不能取得的，加害人自然无需赔偿。这些在我国法律中虽无明文规定，但应当做相同解释。（2）行为时已经存在的可能造成损害的事由，应当考虑。例如故意将他人生病的狗打死，即使行为人未实施该行为，该狗不久也将因病而死，因此赔偿数额应当以病狗的价值为准。（3）行为后才出现的可能造成损害的事由，不予考虑，例如将他人房屋烧毁，而若无此行为，房屋亦将在事后被他人烧毁或者被森林大火烧毁。但是，该事由是长期作用的自然规律造成的除外，例如伤害他人造成其残疾，赔偿未来收入丧失的时候，应当以其可能的工作年限为准。

6、被害人和第三人的行为
       损害是被害人或者第三人行为造成的，在考虑是否具有因果关系的时候，德国判例认为，应当看加害人的行为引发被害人和第三人作出这样的决定，还是被害人或第三人可以感觉到以自己选择的方式引发这样的决定[13]，也就是说，当第三人或者被害人在根本上具有合理价值的动机[14]。这是因为，加害人仅应对他所增加的风险负责，而不对一般生活风险负责。例如警察为了追捕轻罪犯人而从8米高的窗户跳出，这种风险与追求的结果不成比例，因此犯人无需为警察的受伤负责；反之，追捕重罪犯人时，犯人应当对警察的伤害负责[15]。再比如，在他人挥舞棍棒打来之际，慌乱中从二层窗户跳出而受伤[16]，他人行为与损害有因果关系。反之，因交通事故导致道路阻塞，路人和车辆从旁绕过，践踏了他人草地时，草地的损害则与造成交通事故的行为无因果关系[17]。

第四节 损害赔偿的方式和范围
一、损害赔偿的方式
       损害赔偿有两种方式，回复原状（Naturalherstellung）和金钱赔偿。回复原状是指恢复到若无损害发生的自然状态，例如物损坏时，将其修理；可替代物灭失时，提供同样的物；名誉受损害时，在相同范围内恢复名誉等等。《德国民法典》第249条第2款规定人身受伤害和物件受损害，可以请求赔偿回复原状的费用，这也是回复原状的一种方法；我国法律虽无规定，但实务中是承认的（如赔偿修理费、医疗费等）。金钱赔偿，对于财产损害，是指依照财产因损害减少的价值支付金钱，对于非财产损害，则是考虑各种因素，支付适当数额的金钱，该数额所应考虑的因素在我国司法解释中有规定，前面已谈过，这里不再提。

在两种损害赔偿方式的关系上，各立法例态度不一致。日本、法国采用金钱赔偿为原则，回复原状为例外；德国、中华民国采用回复原状为原则，金钱赔偿为例外；《瑞士债法典》第43条第1款则规定由法官根据情形确定损害赔偿的方式。事实上，回复原状和金钱赔偿两种方式各有优点，回复原状可以直接消除损害，恢复到损害未发生的应有状态，但回复原状的请求权在强制执行时，只能通过间接强制的方法，通常是替代履行；金钱赔偿完全以金钱数额确定，较为简单，强制执行也很方便，但缺点是除损害本身是金钱丧失以外，受害人必须以取得的赔偿金再进行一定的交易，才能恢复到损害未发生的应有状态，而且，有些损害是无法用金钱完全赔偿，如名誉的丧失，仅用金钱赔偿往往不够，必须请求加害人以恢复名誉的方法赔偿。

       我国《民法通则》第134条将回复原状和金钱赔偿（原文作“赔偿损失”）并列规定，因此两种赔偿方式地位相同。当然，实务中，由于金钱可以灵活支配，而且容易强制执行，所以绝大多数情形下，受害人都请求以金钱赔偿。即时在德国，虽然以回复原状为原则，金钱赔偿为例外；但是第250条规定，债权人指定相当期间而债务人未回复原状的，债权人可以请求金钱损害代替赔偿，因此实务中绝大多数案件债权人是可以请求金钱赔偿的。另外《德国民法典》第249条第2款规定可以请求赔偿回复原状的费用，也使得回复原状在很大程度上以支付金钱的形式表现出来。

       在我国，由于法律将回复原状和金钱赔偿并列规定，因此应当认为，债权人对此有选择权，他可以请求回复原状，也可以请求金钱赔偿；当然也可以请求对部分损害金钱赔偿，对其他部分损害回复原状；如上所述，对于人身或者物的损害，在请求回复原状时，除可以请求加害人以行为回复原状外，也可以请求加害人支付回复原状的费用，赔偿费用不以费用实际支出或者将要支出为要件[18]，另外，《德国民法典》第249条第2款第2句规定，对回复原状的费用中的商业税（相当于我国的增值税和营业税），只有在实际发生的情形下才可以请求，但在我国商业中，并不将商业税单独标价，因此应当认为这样的规定在我国没有可适用的余地。但是，在具体情形下，对他的选择权应当进行限制：（1）不能回复原状的，债权人只能请求金钱赔偿；（2）回复原状后仍不足以补偿债权人损害的，就其余部分，债权人只能请求金钱赔偿；（3）回复原状费用与债权人所得利益不相当的，义务人可以拒绝回复原状，此时债权人只能请求金钱赔偿，应当注意，从保护动物的角度出发，治疗动物的费用即时超过动物本身价值，也不得认为不相当。

       对于非财产损害，通常以回复原状是无法补偿全部损害的，例如伤害他人，即使将其治疗到健康状态，受伤期间的非财产损害仍无法补偿，因此，在法律有规定的情形下，可以请求以金钱方式赔偿非财产损害；法律无规定的，则该部分就得不到赔偿。

二、损害赔偿的计算
1、所失利益
       对于财产上利益的丧失，应当财产价值计算。财产的价值分为三类：（1）客观价值（objektiver Wert），是指丧失的财产对任何人都具有的价值；对于受害人来讲，总是可以依照客观价值请求赔偿，某些情形下，法律规定只能按照客观价值赔偿，例如对于运输合同，运输物损毁、灭失的损害数额，《德国商法典》第429条第3款、《中华民国民法典》第638条第1款[19]、我国《合同法》第312条均规定只能赔偿客观价值。在运输合同中只能赔偿客观价值，依照曾世雄先生的见解，其理由主要在于：第一，对于加重责任之制衡，第二，公益上的理由，因为运送人乃一人对众人而缔约[20]。（2）主观价值（subjktiver Wert），也就是丧失的财产对受害人的价值，当权利人请求按照主观价值计算时，应当赔偿主观价值。例如一套物品中的一个，对于权利人来讲，它的丧失将同时使整套中的其他物品价值下降，因此它的主观价值超过客观价值。（3）记忆价值（Liebhaberwert; Erinnerungswert），也就是受害人对所丧失的财产的特殊感情而产生的价值，一般认为，记忆价值属于非财产损害，是否赔偿依法律是否有明文规定的而定。在德国和中华民国，目前绝对不赔偿记忆价值；在瑞士，2003年修正的《瑞士债法典》第43条第2款规定造成动物伤害或死亡的，应赔偿记忆价值；我国司法解释则规定人格象征物品永久灭失，应赔偿记忆价值。

2、可得利益
       可得利益是指若无损害本应取得的利益。实务中，想要证明可得利益确实能够取得，是十分困难的，为了减轻受害人的证明程度，《德国民法典》第252条第1款第2句规定：“可得利益是依事物通常进程，或者依特殊情形，特别是依已采取的措施或者准备，可预期取得的利益。”学者解释认为，这种规定属于法律上的推定[21]，因此，受害人只要证明该利益“依照事物通常进程或者特殊情形，可预期取得”，即被推定为可得利益，这个推定是可以反证的[22]，对方如果能够证明即使没有造成损害的事实，该利益也不能取得，那么就不属于可得利益。我国法律虽无规定，但实务中也应当这样做。

       合同之债不履行的可得利益的赔偿，依照《合同法》第113条，限于不履行一方合同订立时预见到和应当预见到的损害。这是因为，当事人在订立合同时已经对不履行的风险作了合理的考虑，因此使之仅在预见范围内赔偿，有利于促进交易[23]。《法国民法典》第1150条对此作了相似的规定，但是，该条规定债务人的“欺诈行为”不适用可预见性规则，根据判例解释，故意不履行或者严重过错，都属于“欺诈行为”[24]，这里的严重过错，大体相当于我国的重大过失，不过]，根本性义务不履行，也属于“严重过错”[25]；对于为我国《合同法》第113条，也应当作限缩解释，行为人故意或者重大过失不履行合同之债，不适用可预见性的规则。

3、具体计算和抽象计算
       损害赔偿通常应当依照具体情形计算，被称为具体计算；在法律有特别规定的情形下，应当按照事物通常进程计算，即抽象计算。规定抽象计算的目的，即可能有利于受害人，也可能有利于加害人，规定只能赔偿客观价值的情形，同时实际上就规定了对损害赔偿只能抽象计算，这是有利于加害人的规定，其目的如上所述：第一，对于加重责任之制衡，第二，公益上的理由，因为运送人乃一人对众人而缔约。而有利于受害人的规定，则主要是为了减轻其举证负担，例如金钱之债迟延利息的规定，就是一种抽象计算，因为受害人因金钱给付的迟延而丧失的利益，是很难具体计算的。在人身损害中，我国司法解释规定了大量的抽象计算的内容，但是有些抽象计算规定的合理性是值得怀疑的。

4、损益相抵
       损益相抵（Vorteilausgleichung），是指受害人因造成损害的事实取得利益的时候，在计算损害时，应当扣除该利益。受害人所取得的利益，必须与造成损害的事实具有相当因果关系[26]；同时，扣除这种损害必须符合损害赔偿法律规范的目的，也就是说，扣除损害不能使加害人不公平的得利[27]，因此，下列情形中，所取得的利益不予考虑：（1）造成他人死亡或者丧失劳动能力，进而使被抚养人丧失抚养来源，此时，即使有他人对其提供扶养的，该利益仍不予考虑；（2）在丧失劳动能力期间所取得的劳动报酬，不予考虑，因为这属于对劳动者的特别保护，而不保护加害人；（3）因社会保险取得的给付不予考虑；（4）因财产保险取得的赔偿不予考虑，不过此时保险人取得代位求偿权；（5）因人身保险取得的赔偿不予考虑，不过，赔偿具有补偿财产损害性质的，如医疗费的赔偿，保险人可以取得代位求偿权；（6）第三人的自愿给付，不予考虑。

       损益相抵的一种特殊情形是，物或者权利丧失时，赔偿义务人可以请求受害人将基于物的所有权或者基于丧失的权利而对第三人享有的请求权让与自己。例如保管人因自己的过错导致保管物被盗走，寄存人请求他赔偿物的价值的时候，他可以请求寄存人将物的所有权让与自己。另外，此时应当适用同时履行抗辩权的规定。

5、以新代旧
       以回复原状的方法进行损害赔偿的时候，为了赔偿旧物的丧失，而给付新物的时候，受害人所获得的增值利益，是否应当向加害人补偿，是值得争论的。德国判例认为，首先应当考虑，修理旧物还是给付新物是对受害人可期待的，如果只有给付新物对受害人才是可以期待的，那么应当他应当向加害人返还增值部分[28]；但例外情形下，受害人不能够利用到这种增值时，无需返还增值部分。

6、预备费用的赔偿
       预备费用（Vorsorgekosten）的赔偿是一个有争论的问题。布劳克斯教授认为[29]：为了避免或者减少损害的费用，因为支出这些费用对加害人也有利，所以加害人应当赔偿该费用，但该费用的赔偿不得超过因预备费用的支出所避免或者减少的损害大小[30]，例如电车公司在电车损坏时使用备用电车，那么可以请求赔偿该期间内使用备用电车支出的费用[31]，我国《合同法》第119条第2款对此也有明确规定；为了计算和清理损害的费用，则不得请求赔偿，例如商店为监督盗窃事件而支出的费用[32]。应该说，这种观点是值得赞同的。

7、人身损害赔偿的计算
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，人身损害赔偿的计算方法如下：（1）医疗费，包括医药费、住院费等，采用具体计算方法，根据实际支出计算。（2）误工费，采用具体计算和抽象计算结合的方式，原则上根据误工时间和收入状况确定；受害人伤残的，误工费计算到定残日前一天。受害人有固定收入，按照实际减少的收入计算；无固定收入，按照最近三年平均收入计算；不能确定的，按照受诉法院地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，应该说，这种抽象计算为了减轻受害人的举证负担，是合理的，但是，以受诉法院地的工资为准则是不正确的，因为受害人并不在受诉法院地居住，他的收入数额与受诉法院地无关，因此应当以受害人住所地为准。（3）护理费，按照护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员无收入的或者雇用护工的，参照当地护工从事的同等级别护理的劳务报酬标准计算，这种抽象计算也是为了减轻受害人举证负担；护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有其它明确意见的除外。护理期限计算到受害人恢复生活自理能力，无法恢复的，司法解释规定根据年龄和健康状况等因素确定合理的期间，最长20年。（4）交通费按照受害人及必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用为准。（5）住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。（6）在外地治疗不能住院的，受害人的陪护人员的合理的住宿费和伙食费也可以请求赔偿。（7）残疾赔偿金是赔偿受害人丧失劳动能力时未来收入的减少。司法解释纯粹采用抽象计算的方式，根据受害人丧失劳动能力程度和伤残等级，按照受诉法院地（赔偿权利人住所地或经常居住地数额更高的，他可以主张以此为准）上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为准计算；赔偿时间为定残之日后20年，60岁以上则计算道80岁，75岁以上为5年。这种抽象计算是毫无道理的，正确的做法应当根据受害人预期收入的减少来计算，这一数额应当根据受害人实际收入确定。根据城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，看似以平均值为准，但实际上，受害人通常具有一定的经济能力才会考虑诉讼，收入高的人诉讼数量要多，因此总体来看，受害人实际收入水平要高于这一平均值，因此这样抽象计算的结果通常是受害人无法得到全部补偿，是不合理的。（8）残疾辅助器具费按照普通适用器具合理费用计算。（9）丧葬费在受害人死亡时应当赔偿给继承人，尽管受害人一定会死亡，丧葬费一定会支出，但如上所述，这一假设的因果关系不应考虑，因此丧葬费仍然要赔偿；但是，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，6个月的总额作为丧葬费则是非常奇怪的规定，应当按照合理支出计算。（10）扶养费是赔偿扶养人丧失劳动能力时或者死亡时被扶养人的扶养费丧失。被扶养人是指承担抚养义务的未成年人和丧失劳动能力无其他生活来源的成年近亲属，之所以对成年近亲属没有规定“法定扶养义务”，是因为《婚姻法》中缺少这样的规定。被抚养人是为未成年人计算到18周岁，其他情形计算年限与残疾赔偿金相同；扶养费标准以受诉法院地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。不过，我认为这种抽象计算也是没有道理的，应当根据实际的扶养费数额作具体计算，此时应当考虑扶养人和被扶养人的生活水平等因素。关于抚养费的标准在家庭法中再详细论述；至于成年被扶养人的扶养年限，也应当根据扶养人和被扶养人二者的年龄计算，而不应只考虑被扶养人。另外，规定扶养费最长支付20年是不合理的，应当支付到预期死亡时间；关于预期死亡时间的确定，我认为应当根据全国平均余命表计算，但我国尚无此类统计[33]。（11）死亡赔偿金是赔偿受害人死亡时未来收入的减少，应当赔偿给继承人，计算方法与残疾赔偿金相同。（12）受害人死亡的，受害人近亲属可以请求赔偿以金钱赔偿非财产损害；受害人受到伤害的，可以请求以金钱方式赔偿赔偿非财产损害。

司法解释还规定，超过护理期限、辅助器具费给付期限或残疾赔偿金给付期限，受害人仍需继续护理、配置辅助器具或者无劳动能力和生活来源的，可以再请求支付5至10年；我认为，对此，应当解释为允许受害人期满后还可以不断请求给付，才能全部赔偿。

这里还存在几个问题：（1）我国目前规定残疾赔偿金和死亡赔偿金应当赔偿到受害人预期死亡时间（定期金则赔偿到实际死亡时间），但我认为，正确的做法是按照预期工作年限赔偿，例如按照公务员一般的退休年龄，男子赔偿到60周岁，女子赔偿到55周岁；受害人超过此年龄的，则不予赔偿。定期金的给付也应当如此。（2）对于残疾赔偿金等一次给付时，应当扣除法定利息，但我国现在没有这样的规定。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33条规定了定期金赔偿，也就是，对于残疾赔偿金、扶养费、残疾辅助器具费，赔偿义务人可以以定期金方式赔偿，但应提供适当担保，但是一审辩论终结前的费用应当一次支付。相关统计数字发生变化时，定期数额的相应调整。定期金和一次赔偿各有利弊，定期金赔偿最接近实际损害数额，但给加害人造成长期负担，对受害人则存在加害人事后丧失支付能力或者逃匿的危险，但提供足够的担保，可以在一定程度上消除这一危险；因此，定期进赔偿对加害人的不利要大于对受害人的不利。在德国法上，根据《德国民法典》第843条至第845条，丧失劳动能力或者增加生活上需要的赔偿、扶养费的赔偿和丧失劳务的赔偿，以定期金赔偿为原则，以一次赔偿为例外，仅在出于重大原因时，受害人才可以请求一次赔偿。中华民国则以一次赔偿为原则，定期金为例外，《中华民国民法典》第193条规定对于扶养费，当事人双方均可请求定期金赔偿。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定只有加害人才可以请求定期进赔偿，而实际上，加害人通常是不愿意以定期金赔偿的，因此使这一规定的意义大打折扣。

三、与有过错
       与有过错（mitwirkendes Verschulden des Geschädigten）又称混合过错、过错相抵，是指因被害人的过错而造成损害的发生或者扩大，而减少或者免除加害人赔偿责任的制度。如下所述，对于受害人的行为属于无过错责任的情形，受害人即使无过错也要适用“与有过错”的规定，因此这一名词是不合理的，我认为使用“与有责任”或者“责任相抵”一词，更为合理，但这里仍然使用传统的表述。我国《民法通则》第131条对此作了一般规定，而《合同法》第119条则进一步对“造成损害扩大”的情形作了规定。关于与有过错的构成要件，存在两种观点，第一种被称为假设的他人损害说（hypothetische Fremdschadensperspektive），认为当受害人对他人造成的损害应当负责时，则他同样情形下对给自己造成的损害应自己负责；第二种则认为，应当独立考虑扣除损害的构成要件，它认为，只要受害人实施了客观的过错行为，就应当对其负责，换句话说，不考虑受害人责任能力问题[34]。目前，德国判例与通说均支持第一种观点，我也赞同这种观点。

与有过错适用于如下三类情形：（1）受害人对损害的发生有过错，这里的过错行为既包括作为，如被车撞伤的行人由于过错实施了违反了交通法规的行为，也包括不作为，不作为当中，《德国民法典》第254条第2款第1句规定了特别重要的两种情形：加害人的行为可能引起非通常的很高的损害，而他不知道也不应知道，受害人没有提醒其注意的，为与有过错；受害人由于过错没有减少或者避免损害，为与有过错。除另有约定外，受害人应当对抽象轻过失负责。我国《合同法》第119条第1款仅对造成损害扩大作了规定，但对于未提醒其注意的情形，根据诚实信用原则，也应作同样解释。对于与有过错，责任能力的规定也是适用的，即仅在受害人有责任能力时，才减轻或者免除加害人的赔偿责任。德国判例认为，《德国民法典》第829条“公平责任”的规定也适用，也就是说，对于无责任能力人的过错，加害人无法从第三人处得到救济的，对无责任能力人的行为，适当的适用与有过错的规定，减轻加害人的赔偿责任[35]；这种观点是值得赞同的。最后还应该注意，如果受害人的行为属于过错推定责任的情形，那么在适用与有过错时，举证责任也适用过错推定的规定，这与下面讲的无过错责任，受害人即使无过错也要适用“与有过错”的规定出于同样的考虑。（2）被害人应对其行为承担无过错责任的时候，他即使没有过错，也应当适用与有过错的规定。对此是存在争论的，德国法上采用了第一种观点，因此在此种情形下也应当适用与有过错的规定，例如狗咬狗的情形下，尽管受害人无过错，但也要减少加害人的赔偿数额；或者行人由于过错造成行使中的机动车损坏，机动车驾驶员即时没有过错，则也适用与有过错的规定。对此，《德国道路交通法》第17条第1款第2句和《德国责任法》第13条第地1款第2句有明确规定，通说将其扩大到其它危险责任的情形[36]。（3）被害人自甘冒险，例如被害人明知加害人驾驶技术很差仍搭车，结果因加害人过错而受伤；德国判例对此持肯定态度[37]，我认为是应当赞同的。

在与有过错中，受害人是否承担第三人的过错，是存在争论的。目前德国通说认为[38]：对于债不履行的损害赔偿，受害人应当对履行辅助人和法定代理人的过错负责；对于侵权行为的损害赔偿，受害人应当根据侵权行为对受雇人行为的替代责任的规定，对其过错行为负责，而不对法定代理人过错负责。特别是在法定代理人有过错的情形下，不应适用过错相抵的规定，而应当由加害人和法定代理人负连带责任，加害人履行部分超过应负担部分的，可以向法定代理人追偿[39]。这是符合“假设的他人损害说”观点的。

最后还应当注意，在造成人身伤害，赔偿被扶养人抚养费、近亲属死亡赔偿金的时候，不但赔偿请求权人自己的过错，而且受到人身伤害的人的过错，也应当适用与有过错的规定[40]。

在过错相抵的情形下，对于受害人引起损害发生的部分，其法律效果可能有三种：（1）不减轻和免除加害人的赔偿责任：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条，加害人故意或者重大过失，而受害人仅有“一般过失”，即不具有故意或重大过失，不减轻或免除加害人的赔偿责任。这德国判例相似，德国判例认为加害人有故意而受害人仅有抽象轻过失的时候，不减轻和免除加害人的赔偿责任[41]。第2款规定，加害人负无过错责任，而受害人具有重大过失，可以减轻加害人的责任。很多学者认为，对于无过错责任，仅在受害人有重大过失时才适用与有过错的规定，因为“对于特殊侵权行为，受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位[42]”，这一理由显然是不成立的，加害人负无过错责任是出于某些原因（例如危险责任中加害人制造的危险的来源），加重其注意义务，而没有任何理由减轻受害人的注意义务，相反，在加害人制造了危险的来源因而负无过错责任的时候，受害人同样应当小心谨慎，例如远离高压设备，在道路上注意往来车辆等，而不能因为加害人负无过错责任就可以轻率从事，所以，第2款的反对解释是不能成立的，也就是说，即使受害人仅具有一般过失，仍应使用与有过错的规定。除上述情形外，根据加害人和受害人过错比例以及造成损害的原因力比例，加害人负绝大多部分责任，例如双方均为一般过失，但加害人行为的原因力比例极大，也不减轻和免除加害人的赔偿责任。（2）免除加害人的赔偿责任，这与第一种情形恰好颠倒，即在下列情形下免除加害人的赔偿责任：第一，加害人不具有故意或重大过失，而受害人具有故意或重大过失；第二，根据加害人和受害人过错比例以及造成损害的原因力比例，受害人负绝大多部分责任。（3）在其它情形下，根据加害人和受害人过错比例以及造成损害的原因力比例，减轻加害人的赔偿责任。




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[1] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 300.

[2] BGHZ 98, 212, 214f.

[3] BGHZ 117, 260.

[4] 事实上，有人就是这么理解非财产损害的本质，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第294页，然而这显然是不正确的。

[5] NJW 1985, 2411.

[6] BGHZ 40, 91, 100; 51, 91, 93.

[7] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 313.

[8] RGZ 133, 126; BGH NJW 2002, 2232, 2233.

[9] BGHZ 3, 261.

[10] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 317.

[11] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 318.

[12] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第211页。

[13] BGH ZIP 2001, 338, 339f.

[14] BGH NJW 2002, 2232, 2233; NJW 1978, 421; 1987, 2926.

[15] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 324.

[16] BGH NJW 2002, 2232, 2233.

[17] BGHZ 58, 162.

[18] BGHZ 99, 81; BGH NJW 1989, 3009;1997, 2879, 2880.

[19] 《中华民国民法典》第638条第1款还规定迟延损害也只能按照客观价值赔偿，但这是被学者批评的，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第182~183页。具体问题在运输合同中再讨论。

[20]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第180~181页。

[21] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 331.

[22] BGHZ 29, 393.

[23] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。

[24] 法国最高法院第一民事庭，1969年2月4日；法国最高法院第一民事庭，1993年2月24日。

[25] 法国最高法院第一民事庭，1984年1月18日；法国最高法院第一民事庭，1997年12月2日。

[26] BGHZ 49, 61; 81, 275.

[27] BGHZ 10, 107; 91, 210.

[28] BGHZ 30, 29.

[29] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 338.

[30] BGHZ 32, 284; 70, 199.

[31] BGHZ 32, 284.

[32] BGHZ 75, 230.

[33] 参见中华民国1968年台上字第2572号判决。

[34] 参见Prof. Dr. Helmut Rüßmann, Schadensrecht des BGB (Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1980 bzw. 1979), http://ruessmann.jura.uni-sb.de/rw20/akbgb/schaden/254-3.htm.

[35] BGHZ 37, 102.

[36] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年，第517页。

[37] BGHZ 34, 355.

[38] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 343.

[39] 相同观点参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第94~96页。

[40] 参见《德国民法典》第846条。

[41] BGH NJW 1982, 1756; BGH NJW 2002, 1335.

[42] 杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第67页。

王希胜律师

民法债 第九章 债与第三人的关系
第九章 债与第三人的关系
第一节 利益第三人合同
       约定债务人向第三人给付，而且第三人取得请求权的，为利益第三人合同（Vertrag zu Gunsten Dritter）。如果第三人不享有请求权，那么被称为非真正利益第三人合同（unechter Vertrag zu Gunsten Dritter），它并没有什么特别之处，因此不是这里讨论的范围。不过，区分利益第三人合同和非真正利益第三人合同，第三人的权利何时产生，以及第三人的权利是否可以根据当事人之间的约定废除或变更，必须对当事人意思表示作出解释。《德国民法典》第329条至第331条规定了三条解释规则，即一方表示对另一方负清偿其债务的义务，但没有表示承担债务，那么在发生疑问时，应当认为债权人不取得请求权，履行承担多发生在当事人有雇用关系的情形下，这时不应让内部关系对外发生效力；人寿保险合同、终身定期金合同、赠与合同在发生疑问时，应当认为第三人取得请求权；约定取得物或者财产一方向第三人履行一项补偿目的的给付，也应认为第三人取得请求权；约定债权人死亡后向第三人履行给付的，发生疑问时，应当认为第三人的请求权在债务人死亡时产生；如果债权人在第三人出生前死亡，那么仅在已保留的情形下，才可以废除或者变更第三人的权利；债权人保留不经债务人同意指定他人代替第三人的，发生疑问时，应当认为可以通过死因处分进行。

       在债务人和债权人（这里所讲的债权人，是指债务人在合同中的相对人）之间存在补偿关系（Deckungsverhältnis），这一关系根据债权人和债务人的约定而确定。授益关系需要一定形式的，作为补偿关系的合同仍不需要任何形式。根据补偿关系，第三人直接取得请求权，除另有约定外，债权人也有请求向第三人给付的权利。债权人和第三人之间的关系被称为授益关系（Zuwendungsverhältnis），又称对价关系（Valutaverhältnis）。授益关系不存在时，债权人可以根据不当得利的规定请求第三人返还所受利益。另外，应当特别注意，在利益第三人合同中，如果补偿关系不存在，因为债务人直接向第三人给付，那么债务人可以请求第三人依照不当得利的规定返还所受利益；王泽鉴教授认为应当向债权人请求返还的观点，显然是错误的；至于他所举的涉及合同解除的2000年台上字地1769号判决，由于合同解除采用清算说，因此与不当得利无关，也不能支持他的见解[1]。

       第三人向债务人表示拒绝享有合同权利的，视为自始未取得该权利。债务人可以以合同中产生的抗辩对抗第三人。债务人向第三人撤销合同的规定在民法总则已经说过了，这里不再提。

       发生给付的障碍时，第三人享有损害赔偿请求权，债权人除享有请求向第三人赔偿损害的权利外，对于自己的损害，也可以请求赔偿；但仅合同当事人享有才解除权。第三人受领迟延，对债权人也发生效力[2]。另外，后续履行的选择权如何适用时存在争论的，我认为，由于债务人可以主张合同关系中的一切抗辩，因此债权人的选择权的行使，对第三人也发生效力。第三人请求损害赔偿，对于债权人的过错，适用与有过错的规定，而债权人请求损害赔偿时，第三人的过错，也适用与有过错的规定。

第二节 附保护第三人作用的债的关系
       原则上，债的关系仅在当事人之间发生效力，但是，与债的当事人有密切关系的人因合同受到损害的，如果不使他享有与债的当事人相似的地位，是不合理的，因此，德国判例根据合同解释和诚实信用原则第三人合同的规定，建立了附保护第三人作用的债的关系（Schuldverhältnis mit Scutywirkung für Dritte）这一制度；虽然附保护第三人作用的债的关系，还没有以法律条文的形式表现出来，但是，对于缔约过错的规定，《德国民法典》第311条第3款的规定，包含了保护第三人的内容。在我国，也应该采纳这种制度。

       附保护第三人作用的债的关系的构成要件是：（1）第三人与给付有紧密关系（Leistungsnähe），也就是第三人以某种方式受到债的关系的与债权人相同的危险[3]，并且存在紧密而且可预见的人身关系，例如，承租人的儿子存在紧密关系，而承租人的朋友则不存在；经营场所的承租人所购买的用于生产的保留所有权的物品，或者设定让与担保的物品，所有权人具有这种紧密关系[4]。判例还认为，女子是医疗合同的当事人的，对于告知避孕信息的义务，与之未结婚的后来怀孕的胎儿的父亲，不具有这种紧密关系[5]。（2）债权人的保护利益，也就是债权人对于保护第三人具有正当利益。早期的德国判例认为债权人由于具备人身法上特性的法律关系而对第三人的幸福和痛苦共同负责（即债权人对第三人有照顾义务）[6]，如父亲与子女，因为亲属法上有照顾义务；订立医疗保险合同时检查被保险人身体的医疗合同中的投保人和保险人，因为医疗合同中被保险人检查身体的结果与医疗保险合同的内容有关[7]。现在德国判例认为，即使缺少照顾义务，如果合同中承诺的给付在合同相对人看来作为第三人作出具有特别财产法上后果的处置的基础，并且第三人处于信赖给付而作出处置，那么存在保护利益[8]。如买受人根据出卖人聘请的鉴定人的结论而订立合同，他就在出卖人和鉴定人的合同中处于受保护的第三人的地位。（3）债务人在债的关系成立时，能够知道上述两个要件存在[9]。（4）第三人值得保护，也就是说，如果第三人能够通过其他方式获得与主张债的关系中的请求权同样的保护（如侵权行为），那么他无须通过附保护第三人作用的债的关系获得保护[10]。对此，有学者存在反对意见。

       根据附保护第三人作用的债的关系，债务人由于过错违反保护义务的，第三人可以请求债务人赔偿损害。判例后来又认为，第三人也享有损害赔偿代替履行的请求权[11]。同时，债务人可以主张合同中的抗辩[12]，特别是合同中的免责约定[13]；不过第三人的侵权行为的损害赔偿请求权不受免责约定的影响。债权人有过错时，第三人的损害赔偿请求权，也适用与有过错的规定。

第三节 债权让与
       通过法律行为实施债权让与（Forderungsabtretung）的，为不要式的处分行为。债权让与生效的条件是：（1）对债权让与达成合意；（2）债权存在，但债权无需在实施债权让与行为时存在，让与将来的债权，在债权成立时发生让与的效力，不过，让与将来一段时间全部债权的约定，因违反善良风俗而无效；（3）不存在不得让与的事由。不得让与的事由有：（1）性质上不得让与的债权，也就是让与就改变了债权的内容，这通常是具有人身属性的债权，主要包括：第一，亲属法的请求权，如抚养请求权；第二，以特定债权人为基础的债权，例如给特定的人授课；第三，基于债权人和债务人之间特殊信任所产生的债权；第四，只能向具备特定关系的人给付的债权，如禁止营业竞争的债权，它只能在营业移转时一并移转；第五，大多数不作为债权不得让与，这实际上大部分属于上面第四类[14]。（2）约定不得让与。《中华民国民法典》第294条第2款规定，不得让与的约定不得对抗善意第三人；德国民法则无此规定。我国法律无类似规定，因为债权本来就没有公示手段，因此善意第三人无特别保护的必要，解释上应当认为我国系采德国立法例。让与约定不得让与的债权的，让与行为并非绝对无效，而是效力待定，其的效力依赖于债务人的同意[15]。（3）不得扣押之债不得让与，《德国民法典》第400条和《中华民国民法典》第294条第1款第3项均有此规定，我国法律对此无规定，但由于不得扣押之债不得让与的规定是为了保护债权人基本生活需要，因此解释上应当认为亦不得让与；但如果相对人已经支付了相当对价，那么对债权人基本生活需要不构成损害，因此此时让与有效[16]。

       债权让与对债务人的效力，依照《德国民法典》第407条和第408条，以债务人知情作为对其发生效力的要件；《中华民国民法典》第297条则规定以通知债务人作为对其发生效力的要件。我国《合同法》第80条系采中华民国立法例，规定：债权让与只有通知受让人才能发生效力。通知是准法律行为，让与人和受让人均可通知。对于让与人的通知，债务人受表见让与的保护；但是受让人的通知则存在问题，往往使债务人陷于不确定状态，这是中华民国民法中的不合理之处。因此我认为，应当采用与前面讲过的代理人的单方法律行为同样的法理，解释为受让人未出示相关债权文书的，如果债务人立即提出异议，通知不生效力。让与人通知的，即使债权未让与，对债务人也发生债权让与的效力，这被称为“表见让与”。《合同法》第80条第2款应当认为属于表见让与的情形，此时未经表见受让人同意，让与人不得撤回通知。此时，如果表见受让人与让与人有合同关系，根据合同中的附随义务，他负有同意的义务；如果没有合同关系，根据不当得利的规定，表见受让人负有同意的义务[17]。

       如果债权让与未通知债务人，那么债务人可以依照其选择，主张债权让与或者债权未让与的法律效果。因未通知债务人所产生的法律效果有：债务人向原债权人给付或者与之实施的对债权的处分有效；债务人在未受通知前被原债权人起诉，判决对新债权人也发生效力。

特别是，原债权人二重让与的时候，如果第一次让与未通知债务人，那么债务人与第二次受让的受让人之间实施的处分仍然有效。第二次让与的通知在先，而第一次让与的通知在后的，如果第二次让与的通知是受让人通知的，则债务人在收到第一次让与的通知后，与第二次让与的受让人之间实施的处分行为不再有效；但是，如果第二次让与通知是债权人通知的，则构成表见让与，在撤回前一直有效，债务人即使收到第一次让与的通知，仍可与第二次让与的受让人实施对债权的处分。对于表见让与，即使债务人明知让与行为不成立或无效，也受其保护[18]，这是因为，债权让与无公示性，即使债务人明知让与行为不成立或无效，但让与人和受让人仍可能事后再次实施让与行为，因此债务人仍有保护的必要。

       债权让与发生下列效力：（1）受让人成为新债权人；（2）从权利，如利息债权（除另有约定外，包括已发生未支付的利息[19]）、债权的担保等，移转给新债权人；（3）债权的相关文书所有权直接移转给新债权人；（4）债务人接到通知前对原债权人享有的抗辩，可以向新债务人主张；此时，应当对《合同法》第82条作扩大解释，只要抗辩的原因发生在通知之前即可，而不需要债务人在接到通知时即享有抗辩[20]。（5）债务人接到通知前对原债权人享有的债权，可以向新债权人主张抵消；但债务人的债权比所让与的债权后到期的并且在通知后才到期（《合同法》第83条应当进行扩大解释，在债务人的债权于通知时已经到期的情形下，不再考虑哪个债权先到期，对此，《德国民法典》第406条作了相同的规定）的除外。也就是说，债务人的债权在通知时成立即可，而不需要通知时就发生抵消适状，但是，债务人的债权到期晚于让与的债权时，并且在通知后才到期的，则他没有对抵消的信赖，因此不得主张抵消。

       法定的债权让与，适用与上面相同的规定。

第四节 债务承担
       债务承担可以分为免责的债务承担（befreiende Schuldübernahme）和并存的债务承担（kumulative Schuldübernahme），免责的债务承担是指新债务人取代原债务人承担债务；并存的债务承担又称债的加入（Schuldbeitritt），是指原债务人仍承担债务的情形下，新债务人加入与原债务人成为连带债务人。

       免责的债务承担可以通过两种方式：

（1）债权人和新债务人订立合同；原债权的设定需要一定形式的，该合同也需要相应的形式。该行为是处分行为，在分离原则下，与原因行为相分离。

（2）原债务人和新债务人订立合同，该合同只有经过债权人同意，才发生免责的债务承担的效力。该同意可以事先作出，也可以事后作出，可以向原债务人和新债务人任何一方表示；同意作出前，原债务人和新债务人可以变更或者废除合同；法律虽然未规定，但是，为了使法律关系明确，原债务人和新债务人均可指定相当期限（与无权代理和限制行为能力人订立的合同不同，这里未规定1个月，因此应当作此解释）催告债权人同意，期满不同意的，视为拒绝；债权人未表示同意的，除当事人另有约定外，新债务人对原债务人仍负有为其履行的义务，即“履行承担”。原债权的设定需要一定形式的，债务承担的合同需要以该形式作出，但债权人的同意不需要具备该形式。债务承担合同也是处分行为，在分离原则下，它与原因行为分离。

对于原债务人和新债务人订立的合同的性质，有“处分说（或称无权处分说）”和“要约说（或称合同说）”两种，目前德国判例及通说是处分说[21]；二者的主要区别在于，处分行为存在于原债务人和新债务人之间（处分说），还是原债务人、新债务人和债权人之间（要约说），如果采用处分说，那么新债务人受旧债务人欺诈而订立债务承担合同，那么他可以撤销该合同，使债务承担不生效力，如果采用要约说，那么新债务人受旧债务人欺诈而订立债务承担合同，仅仅是对债权人的要约，因此只有债权人知道或者应当知道时，新债务人才可以撤销。

免责的债务承担发生下列效果：（1）新债务人取代旧债务人；（2）新债务人可以主张债务承担时，旧债务人对债权人存在的抗辩，但不得以旧债务人的债权主张抵消，《德国民法典》第417条第2款基于无因原则，规定新债务人不得因他与旧债务人之间因承担债务所产生的法律关系对抗债权人，但是，如果我国采用要因原则，则不是这样，新债务人与旧债务人不存在原因关系的，处分行为也无效；（3）新债务人同时承担从债务；（4）债的担保消灭，但保证人或者担保物权的标的物的所有人同意继续担保的除外。

并存在债务承担可以由债权人与新债务人通过合同实现，也可以由旧债务人与新债务人通过合同实现，此时不需要债权人同意；实务中，第三人与债务人在合同中表示承担“连带责任”的，在发生疑问时，应当解释为并存的债务承担。并存的债务承担的效力是：（1）新债务人和旧债务人作为连带债务人；（2）新债务人可以主张债务承担时，旧债务人对债权人存在的抗辩，此后新产生的抗辩，则适用连带之债的规定；（3）新债务人同时承担从债务。

法定的并存的债务承担，适用与上面相同的规定。

第五节 代位权
1、概述
       传统民法中所称的代位权是指债务人怠于行使权利时，债权人为了确保其债权能够实现，而以自己的名义行使其权利的制度，它使债的保全制度中的一种。债务人怠于行使的权利通常是对他人的债权，因此，在法律对执行对第三人债权作出详细规定的情形下，这一制度的存在意义不大；因此，德国、瑞士等立法例均无代位权的规定。代位权制度创始于法国，后来日本、西班牙、中华民国、澳门均予以接受。

       我国《合同法》第73条中也规定了“代位权”，虽然我国法律中规定的代位权与传统民法中的代位权在成立条件上有相似之处，但存在根本区别：我国法律中规定的代位权行使的结果是第三债务人直接向债权人清偿，因此，它是债权的实现方式，而不是保全方式，进而，在我国法律中，代位权只能以诉讼方式行使，而且代位权的客体只能是债务人对第三人的债权。很多学者在讨论我国法律中的代位权时，照搬中华民国或者日本的理论，使代位权制度显得十分混乱。实际上，我国的代位权的本质是执行债务人对第三人债权的一种方法，它是诉讼上的权利而不是实体上的权利。在讨论时，必须从我国代位权的性质出发，跳出中华民国和日本理论的窠臼，才能正确认识代位权制度。因此下面我将从代位权的这个性质出发，为我国的代位权制度建立一个理论体系。

2、代位权的要件
       行使代位权的要件是：（1）债权人对债务人的债权存在并且到期，而且债务人不存在抗辩，不过该债权不需要有可执行名义。另外债权人的债权必须是金钱债权或者是已经转化为金钱债权的债权（如债不履行的损害赔偿），因为只有此时才能执行债务人对第三人的债权。（2）债务人怠于行使债权，也就是债务人可以行使但不行使债权，他是否有过错，在所不问；所谓行使债权，是指通过诉讼、仲裁或者其他类似方式向第三债务人请求给付；债务人的债权也必须存在并且到期，并且第三债务人不存在抗辩。（3）因债务人怠于行使到期债权，使债权人的债权无法实现。《中华民国民法典》第243条规定除保存行为外，债务人必须陷入履行迟延，我国法律无此规定；我认为，我国的代位权是实现债权的行为，而不是对债权的保全，因此只要债权可行使即可，而无需通过催告使债务人陷入迟延。所谓使债权人的债权无法实现，是指债权人的其他财产不足清偿债权。（4）债务人对次债务人的债权必须是可以扣押的金钱债权。由于代位权诉讼中不存在强制执行程序中对标的物变价的程序，因此只能对金钱债权行使代位权。《合同法解释（一）》第11条规定代位权的客体为“专属于债务人自身的债权”，第12条则解释为“基于抚养关系、继承关系产生的请求权，劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权”。不过，这一范围过于狭窄；既然代位权是强制执行债务人对第三人债权的一种方式，那么一切不得扣押的债权都不能作为代位权的客体。何谓不得扣押的债权，《德国民事诉讼法典》第850条至第852条规定的不得扣押的债权主要包括：第一，用于债权人基本生活的劳动报酬、社会保险给付、农户用于基本生活的经营收入、人身伤害赔偿的定期金等；第二，不得让与的债权，但性质不得让与或者约定的不得让与的债权，债权标的物可以扣押的除外；第三，特留分请求权、因穷困而撤销赠与的返还请求权（《德国民法典》第528条，我国没有这样的规定）、剩余共同制的补偿请求权未经合同承认或者诉讼系属的；第四，用于租赁物修缮的租金请求权或者使用该物的不当得利请求权，可以依申请撤销扣押。我国法律对此无明确规定，但从《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的基本原则来看，应当认为，用于债权人基本生活的劳动报酬、社会保险给付等债权不得扣押；对于不得让与的债权，也应当作出与《德国民事诉讼法典》第851条相同的解释；特留分请求权等因专属人身而不得扣押也是应当承认的；但是用于租赁物修缮的租金请求权，由于法律无类似规定，应当认为可以扣押。对于人身损害赔偿，《德国民事诉讼法典》第850b条仅限于定期金，但我国司法解释则规定一切人身损害赔偿均不得扣押，由于人身损害赔偿用于受害人健康的恢复以及受害人和被扶养人未来的生活，因此这也是合理的。最后应当注意，《德国民事诉讼法》中对不得扣押的债权大都有数额限制，而我国则不分数额，只要具有不可扣押的性质，都不得扣押。

3、代位权的诉讼
       行使代位权的方法是，债权人应当以次债务人为被告提起给付之诉，请求其对自己给付。依照《合同法解释（一）》第16条，债权人可以将债务人列为“第三人”；法院也可以将债务人追加为第三人。该“第三人”的身份是值得研究的。由于代位权同时解决债权人和债务人、债务人和次债务人之间两个债权的问题，所以债务人可能有两个身份：第一，债务人作为我国特有的“准独立第三人”，也就是被告型的第三人；若从处分原则出发，准独立第三人只能由原告申请列入，但《民事诉讼法》第56条第2款对此并无规定，我认为应当由原告申请后，法院“依职权”列为“第三人”，但这是民事诉讼法的问题，此处不讨论。将债务人列为第三人，实际上就是将“根据代位权的给付之诉”和“债权人的债权给付之诉”同时审理。由于债务人列为第三人实际上是债权人向债务人另外提起的给付之诉，因此如果债权人已经另外向债务人起诉，依照禁止二重系属的规定，债务人不再具有“准独立第三人”的身份；如果债权人对债务人已经有了执行名义，那么债务人也不具有“准独立第三人”的身份，因为债权人将债务人作为诉讼第三人，没有诉的利益。债权人对债务人提起的给付之诉，与代位权诉讼具有先决关系的，因此在债权人对债务人的给付之诉审理终结之前，代位权诉讼中止。债务人只有具备了准独立第三人的身份，才能适用《合同法解释（一）》第18条第2款的规定。第二，债务人作为无独立请求权的第三人，也就是大陆法系传统的辅助参加人，因为债权人胜诉能够实现债务人的债权从而对他有利，他作为债权人的辅助人。如果债权人请求将债务人列为第三人，债务人才具有准独立第三人的身份，但此时，债务人是否具有第二种身份，理论上应当依照《民事诉讼法》第56条第2款的规定由法院依债务人申请或者依职权，再次确认债务人无独立请求权第三人的身份，但实务中不可能区分这一点，因此只能认为债务人若具有第一种身份，则自动具有第二种身份。债权人与债务人之间的债已经有确定名义或者债权人正另外起诉的时候，债务人不具有准独立第三人的身份，此时法院应当依债务人申请或者依职权，将债务人列为无独立请求权的第三人。

4、代位权的效果
由于代位权是执行对第三人债权的一种方式，因此债权人提起代位权之诉开始，发生债务人对第三人的债权扣押的效力。也就是说，次债务人不得再向债务人给付，债务人也不得处分该债权。由于我国采用不得重复扣押的原则，因此一个债权人提起代位权之诉后，其他债权人虽然仍可提起代位权之诉，只能作为共同原告参与原来的代位权之诉，另外起诉应当以债权已被扣押为由驳回起诉（正如执行标的物被扣押时，其他债权人不得再次申请扣押，只能依不同情形，申请参与分配或者适用执行竞合的规定），也就是说，《合同法解释（一）》第16条第2款应当被解释为“必须”而不是“可以”。多个债权人共同起诉的，为普通共同诉讼，因为他们的诉讼请求均为向自己给付，诉讼标的不同。此时，应当根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条至第96条，依照债务人是否具有破产能力和是否支付不能，而分别适用“执行竞合（依照起诉在前的优先分配）”和“参与分配（按比例平均分配）”的规定。

       行使代位权具有下列法律效果：（1）如果代位权的要件存在，那么应当判决次债务人对债权人给付，该数额为债务人的债权和债权人的债权中数额较低的一个；也就是说，债权人取得对次债务人的执行名义，他可以直接执行次债务人的财产；如果代位权的其他要件存在，但债务人对次债务人的债权不存在或存在抗辩，则驳回诉讼请求；如果代位权的其他要件不存在，这样债权人连起诉的资格都没有，应当驳回起诉；（2）在债务人被列为准独立第三人的时候，如果债权人的债权存在，不论代位权的要件是否存在，都应当判决债务人向债权人给付，也就是说，债权人取得对债务人的执行名义；如果债权人的债权不存在，则驳回债权人对债务人的诉讼请求；（3）对债务人与次债务人之间的债的关系，如果代位权诉讼债权人胜诉或者被驳回诉讼请求，则发生既判力，该既判力适用诉讼担当的规定，对债务人也发生效力；如果代位权诉讼债权人被驳回起诉，则不发生既判力；（4）对债权人与债务人之间的债的关系，依照债务人是否被列为准独立第三人而定，如果债务人被列为准独立第三人，则对他们债的关系产生既判力，否则不产生既判力。

       诉讼终结时，如果债权人的代位权诉讼败诉或者被驳回起诉，那么债务人对次债务人债权的扣押被解除。债权人胜诉的，扣押显然不应被解除，应当对次债务人执行程序终结或者代位权要件不存在为止。如果在债权扣押过程中，次债务人破产，此时债权人应当在破产程序中行使对次债务人的权利。

第六节 撤销权
       债权人的撤销权（Anfechtungsrecht），是指债务人实施有害于债权人的行为，债权人在法定条件下，请求法院将债务人行为撤销的制度。破产法上的撤销权在这里不讨论，这里仅讨论破产程序外的撤销权。本来，仅在债务人支付不能的情形下，才会发生债权人受到损害的情形，因此撤销权的要件具备时，常常伴随着债务人破产。所以，破产程序中的撤销权是主要的，而破产程序外的撤销权则是例外。但是，我国具有破产能力的民事主体范围狭窄，而且破产程序又很难启动，因此破产程序外的撤销权在实务中反而变得十分重要。

       撤销权的要件是：

（1）债权人享有债权，该债权应当是金钱债权或者可转化为金钱债权的债权。债权是否到期是存在争论的，我国有学者采否定说[22]。根据《德国撤销法》第2条，债权必须到期；我认为债权应当到期，因为只有破产程序才能使债权提前到期，如果债权未到期，那么应当在债务人存在破产原因时启动破产程序，而不能在破产程序外行使撤销权。不过，依照《合同法》第74条，债权无需具有执行名义。

（2）债务人实施了损害债权人的行为。关于可撤销的行为，《合同法》第74条仅规定“放弃到期债权、无偿转让财产”的情形，但显然应当对此扩大解释。《德国撤销法》第1条规定可撤销的行为为“法律上行为（Rechtshandlung）”，依照学者解释，是指具有法律效果的意思行为，包括：第一，法律行为；第二，准法律行为；第三，诉讼行为；第四，实施行为，如加工、附合[23]；另外，根据《德国撤销法》第1条第2款，不作为也可撤销，如债务人未进行使他的第三债务人陷入给付迟延的催告。我认为将范围扩大到以上各种行为是合理的，只要它损害债权人的利益，均可撤销。给“债权人造成损害”，有支付不能和债务超过二说[24]，因为撤销权的目的仅仅满足个别债权，所以支付不能说是合理的；如果对债务人财产的强制执行未能完全满足债权人，或者可以认为将不能满足的，就属于有害于债权人[25]。

（3）具备撤销的其他要件。对于无偿行为，只要它损害债权人的利益，那么就可以撤销；但价值微小的通常的随意性赠与，不得撤销[26]，这是合理的，因为债务人因日常生活往来实施的赠与，如果一一撤销，需要极大的成本，而且由于这些赠与价值微小，对债权人意义不大。对于有偿行为，债务人是否需要有主观认识，是存在争论的；我认为，若债务人无损害债权人的认识，仍允许撤销其行为，是对债务人过度的干涉[27]，因此，债务人应当在行为是认识到对债权人的损害；而受益人也应当认识到此情形。

行使撤销权时，依照《合同法解释（一）》第24条规定债务人为被告，受益人可以列为无独立请求权的第三人。但这是不合理的，应当认为，撤销债务人的单方行为的，以债务人为被告，撤销债务人和受益人双方行为的，以二人为共同被告，这是必要共同诉讼。

对于撤销权的法律效果，德国法上有三种学说，第一，物权说（dingliche Theorie），即形成权说，被撤销的行为相对于债权人无效；第二，债权说（schuldrechtliche Theorie），即请求权说，这是德国通说[28]，也就是债权人享有恢复到若无被撤销的行为应有的状态；第三，责任说（haftungsrechtliche Theorie），也就是债务人通过被撤销的行为所移转的财产，直接作为债务人的责任财产。中华民国通说则采用物权说，并认为债务人的行为绝对无效而非相对无效，另外债权人还可以根据《中华民国民法典》第244条第3款请求回复原状。我国很多学者采用中华民国学说，认为撤销权导致被撤销的行为绝对无效[29]。对此，应当认为，撤销法律行为或者准法律行为的，法律行为绝对无效；而撤销事实行为的，如加工、附合，在当事人之间产生了依照不当得利的规定回复原状的法律关系；撤销不作为的，行为人之间自动发生债务人如果作为应出现的法律效果，如债务人未及时实施使他的第三债务人陷入给付迟延的催告，撤销后第三债务人溯及至债务人应当催告时，发生给付迟延的效果。

《德国撤销法》第11条规定：“根据可撤销的法律上行为从债务人财产中让与、取走、抛弃的财物，只要是满足债权所必须的，应当交给债权人。受领人知道无法律原因的不当得利的规定，相应适用。无偿给付的受领人仅在其因此得利的情形下才将其交给债权人。他知道或者依其情形已应当知道无偿给付损害债权人的除外。”我国法律并无这些规定，因此应当认为，债权人行使撤销权后，通常还需要再行使对债务人不当得利请求权的代位权或者执行债务人的不当得利请求权，才能实现其债权。


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[1] 王泽鉴：《债法原理（二）》，中国政法大学出版社2002年版，第98~99页。

[2] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 352~353.

[3] BGH 70, 239.

[4] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 356~357.

[5] BGH NJW 2002, 1489, 1490.

[6] BGHZ 56, 273.

[7] BGH NJW 2002, 2625, 2626.

[8] BGH NJW 2002, 3625, 3626; NJW 2001, 514, 516 u. 3114, 3116.

[9] BGHZ 75, 323; BGH NJW 1985, 2411.

[10] BGHZ 133, 168, 173.

[11] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 358~359.

[12] BGHZ 33, 247.

[13] BGHZ 56, 269, 272ff.

[14] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第715页。

[15] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 366.

[16] BGHZ 4, 163; 13, 360; 59, 109.

[17] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 374.

[18] 中华民国通说如此，但邱聪智教授对此有疑问，参见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，第427页。

[19] 参见《中华民国民法典》第295条第2款。

[20] BGHZ 25, 27; BGH NJW 1986, 920.

[21] BGHZ 31, 321.

[22] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第169页。

[23] Ulrich Foerste, Insolvenzrecht, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 290ff.

[24] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第486页。

[25] 参见《德国撤销法》第2条。

[26] 参见《德国撤销法》第4条第2款。

[27] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第177页。

[28] BGHZ 101, 266, 288.

[29] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第187~189页。


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民法债 第十章 多数债权人和债务人
第十章 多数债权人和债务人
第一节 可分之债
       可分之债又称按份之债，包括可分债务（Teilschuldnerschaft）和可分债权（Teilgläubigerschaft）。债的标的可分，并且多个债务人中，每人均仅对自己的部分向债权人负责的，为可分债务；债的标的可分，并且多个债权人中，每人均仅可对自己的部分请求给付的，为可分债权。无论是可分债务还是可分债权，各债务人或者债权人发生的事由，互不影响；但基于同一双务合同产生的可分债务或可分债权，则任何一方未获得另一方全部给付时，均可对另一方任何一人主张同时履行抗辩权。在发生疑问时，应当认为每个债务人或债权人的份额相等。

第二节 连带之债
1、连带债务
       连带之债是指每个债务人或者债权人在对外关系上均对整个债权承担义务或者行使权利的债的关系，它可以分为连带债务（Gesamtschuldnerschaft）和连带债权（Gesamtgläubigerschaft）。

       连带债务的产生原因主要有：（1）数人对同一损害负责。例如根据《德国民法典》第840条第1款的规定，数人根据侵权行为对同一损害负责时，为连带债务人；在我国法律中，没有这样的一般规定，而是规定共同侵权人为连带债务人、雇主和雇员为连带债务人等；对于这个问题，在后面还会提到。（2）根据合同约定，《德国民法典》第427条规定：“数人因合同对同一可分给付负共同义务的，在发生疑问时，应当作为连带债务人负责。”我国法律虽无规定，但是，在合同中没有约定各自份额的，让每个债务人都会全部给付义务负责，作为连带债务人是合理的。（3）数人共同负担不可分债务的，除另有约定外，也是连带债务人，这又被称为“不可分债务”。例如与数个医生订立医疗合同[1]，或者数个承租人负责租赁物的返还[2]等；应当注意，如果只有数个债务人协力才能给付的情形，例如与数人订立演出合同，而只能由该数人共同演出，不属于这里的“不可分债务”。

       连带债务的成立必须有法律的规定或者合同约定，还是只要符合连带债务的成立要件就视为连带债务人，这一问题是存在争论的。目前德国通说采用前一种学说，而中华民国通说则采用后一种学说，我国很多学者也采用后一种学说[3]。采用后一种学说，将产生大量的“不真正连带债务”，也就是数人对同一给付负责并且具有同顺序性，而任何一个人给付都会使其他给付消灭，但法律与合同又没有规定其为连带债务人的情形。“不真正连带债务”的存在，使法律关系复杂化，因此采用德国通说是合理的。

       目前德国通说认为，成立连带债务的要件是：（1）数人为同一债权人的债务人；（2）数人负有同一给付，这里并不是说各自给付义务的内容完全相同，而是说各自的给付为了满足债权人同样的利益，例如一人负有以回复原状的方式赔偿损害的义务，而另一人负有以金钱方式赔偿损害的义务[4]；（3）每个债务人对全部给付负责；（4）债权人仅有权请求给付一次[5]；（5）各债务具有同级别性。以前曾有学说认为，数债务应有共同原因；但是，数个保证人，除另有约定外，应当负连带债务，这与“共同原因”的学说相违背。后来判例曾认为各债务必须具有共同目的[6]，但是，只要具备了上面第（2）个要件，就应当认为有共同目的；最终，判例[7]认为，各债务具有同级别性，才是连带债务的最后一个要件，例如数个承揽人共同造成定作物有瑕疵的，各承揽人的清除瑕疵的义务为连带债务；但主债务人和保证人就没有同级别性，这里应当提到，在我国，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条当中规定了一种与连带保证人类似的“补充责任”，也不具有同级别性；损害赔偿由一方最终负责的，也不具有同级别性，例如保管人由于过错造成第三人损坏保管物的，保管人的赔偿义务和第三人的赔偿义务也没有同级别性，债权人请求保管人赔偿时，应当将对第三人的请求权让与保管人；再如财产保险中，保险事故由第三人造成的，保险人的赔偿义务和第三人的赔偿义务也没有同级别性。

       由此可见，目前在德国学说中，再也不存在不真正连带债务这一概念。原来被认为属于“不真正连带债务”的内容，都构成连带债务，这样大大减少了法律关系的复杂性，是值得赞同的。

       连带债务的对外效力，可以分为绝对效力事项和相对效力事项，其中相对效力为原则，绝对效力为例外。各国法律规定的发生绝对效力的事项范围不一，我国法律对此并没有详细的规定，因此应当认为，连带债务性质上必须具有绝对效力的事项以外，其他事项只有相对效力。也就是说，履行、代物清偿、提存、抵消具有绝对效力；免除由于没有法律规定，因此与《德国民法典》第423条不同，不能只向一个人做出意思表示而免除整个连带债务，但是，对一个人的免除，在其应负担部分，对所有人发生效力，这在下面还会讨论到；受领迟延应当发生绝对效力，因为债权人的受领阻碍了债的消灭，所以对其他债务人也应当发生效力。除此之外的其他事项，只有相对效力。

       连带债务的对内效力有：每个债务人应负担部分依照连带之债产生原因确定，发生疑问时，应当平均负担；因一个债务人无资力而不能负担的部分，应由其他债务人按照负担比例相应分担；每个债务人可以请求其他人在各自应负担范围内为自己免责。清偿部分超过其应负担部分的债务人，可以向其他债务人按照各自应负担比例追偿。

       存在责任免除或者责任限制的时候，对连带债务的效力是存在争论的。对此有三种学说，第一，债权人对未免除或限制责任的债务人的债权不受影响，其他债务人也不得请求责任被免除或限制得债务人分担；第二，债权人对未免除或限制责任的债务人的债权不受影响，其他债务人请求责任被免除或限制的债务人分担的请求权也不受影响；第三，债权人对其他债务人，也只能在他应当负担的范围内请求给付，换句话说，责任的免除和限制对其他债务人也发生效力，对此，德国通说认为应采用第三种方法，因为第一种方法增加了其他债务人应负担部分，而第二种方法导致被免责的债务人责任实际上没有被免除[8]。不过，对于法定的责任限制，例如一个债务人仅对具体轻过失负责，曾经存在争论，过去判例[9]采用了第二种解决方法，但现在判例[10]已经改变了这一观点，仍采用第三种方法。

       连带债务人对其他债务人享有追偿权时，债权人的债权在相应部分范围内移转给他，但他行使该权利不得损害债权人的利益，例如，债权所附的担保物权移转给有求偿权的连带债务人时，而债权人尚未获得全部清偿时，该债务人的担保物权在顺位上后于债权人。移转给请求权人的债权与求偿权人固有的请偿权之间的关系，在德国法上认为属于请求权竞合，不过二者在消灭时效上互不影响，例如移转给他的债权消灭时效完成后，求偿权的消灭时效未完成的，求偿权人仍可行使求偿权；这是合理的，不能因为债权人未向一个连带债务人主张债权导致消灭时效完成，而间接的增加其他连带债务人的负担部分。

2、连带债权
       连带债权（Gesamtgläubigerschaft）是指数个债权人中任何一人均可请求向自己履行全部给付，而债务人可以向任意一人给付的债的关系。这里应当注意，连带债权中，无论哪个债权人提出请求，债务人都可以向其他人给付而免责；德国实务中常见的夫妻共同银行帐户（Oder-Konto），与连带债权有一点差别，就是债务人没有选择权，只能向请求的人给付。连带债务的意义是最大限度的保障债权人利益的实现，但是连带债权则没有什么意义，在实务中及其罕见。我国法律并没有规定连带债权，只有通过约定，才能设定连带债权；在其他立法例中，法定的连带债权也很少，例如《德国民法典》第2151条第3款。

       连带债权的对外效力也以相对效力为原则，绝对效力为例外。我国法律同样未对其做出规定，因此，只有清偿、代物清偿、提存、混同（因为连带债权的债务人总是可以选择向自己给付，所以应当发生绝对效力；这与连带债务不同，因为连带债务中，债权人任意选择而请求其它人给付）、债权人迟延发生绝对效力，其它发生相对效力。

       连带债权人的内部关系上，应当按照约定享有相应份额，发生疑问时应当认为平均享有；债务人无资力的，则各债权人应享有份额按照无资力部分的比例减少。任何一人所取得给付超过应享有部分时，其他人可以按照各自应享有的比例请求将超过部分给付给自己。

第三节 其他多数之债
一、共同债务
       共同债务是指有数个债务人，但只能由全体共同给付（Schuldnergemeinschaft），如上面说过的与数人订立演出合同，只能由该数人共同演出的情形。

共同债务中十分重要的情形是共同共有债务，它是指以共同共有财产负责的债，如合伙债务（假如承认合伙的权利能力，则不再属于共同共有债务），夫妻共同债务，遗产债务。共同共有债务的特点是，债务人不仅以共同共有财产负责（对这一部分只能由全体共同给付），还以个人财产对债务负责。要强制执行共同共有财产，必须有对全体共有人的执行名义。

二、共同共有债权
       共同共有债权（Gesamthandsgläubigerschaft）是指属于共同共有财产的债权。对共同共有债权的管理和处分，应当根据共同共有的基础关系确定，例如，通常债务人只能向全体共同共有债权人给付，但其中一人对共同共有财产有处分权的（如执行合伙事务的代表人），则只需要向有管理权的人给付即可。

三、共有债权
       共有债权（Bruchteilsgläubigerschaft）在我国又被称为按份共有债权，对它的管理和处分，适用共有的规定。但在实务中，共有债权是十分少见的，如侵害共有财产所产生侵权行为损害赔偿请求权，为共有债权[11]。

四、不可分债权
       不可分债权是指对数人负有一个不可分的给付，而不属于连带债权的情形。此时，债务人只能向全体债权人给付，而任何一个债权人只能请求向全体给付。其他各种事项，仅发生相对效力。而各债权人的内部关系，除法律另有约定或者另有约定之外，适用共有的规定。




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[1] BGHZ 97, 273.

[2] NJW 515, 516.

[3] 王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第49页。

[4] BGHZ 43, 227.

[5] 以上要件规定在《德国民法典》第421条，为最低要件。

[6] BGHZ 43, 227; 58, 216; 59, 97.

[7] BGHZ 106, 319; 137, 77.

[8] 连带之债成立后的免除，参见《中华民国民法典》第276条第1款。

[9] BGHZ 35, 322.

[10] BGHZ, NJW 1988, 2667.

[11] Brox/Walker, Allgemeiners Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, S. 406.

王希胜律师

民法债 第十一章 让与财产的合同
第十一章 让与财产的合同
第一节 买卖合同
一、概述
       根据《合同法》第130条，买卖合同（Kaufvertrag）是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

买卖合同的要素包括标的和价金，只有就这两项内容达成合意，买卖合同才成立。有一种观点认为买卖合同即时没有约定价金也可成立，因为根据《合同法》第62条第（二）项，价金按照订立合同时履行地的市场价格履行；但我认为这种观点是不合理的，因为买卖双方未就价金达成合意，而直接解释为他们愿意按照订立合同时履行地的市场价格履行，往往是违背当事人意思的。因此，《合同法》第62条第（二）项应当限制解释为，仅在双方同意按照市场价格履行时，在发生疑问时，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。

买卖合同的标的可以是物、权利或者其它可交易的财产（如软件、商业秘密等），买卖合同的价金只能是金钱，否则就是互易合同。买卖合同原则不需要特定形式。

二、买卖合同当事人的义务
       对于物的买卖，出卖人负有下列主给付义务：（1）移转标的物所有权；（2）交付标的物，出卖人交付标的物的方法根据《合同法》第141条，需要运输的，为送付之债，不需要运输的，如果订立合同时知道标的物地点的，应当在该地点交付，否则为往取之债；（3）确保标的物没有物的瑕疵和权利瑕疵。对于权利买卖，出卖人负有下列主给付义务：（1）移转权利；（2）如果权利人有权占有一定的物，则负有交付该物的义务，例如让与设有质权担保的债权，出卖人负有交付质物的义务；（3）确保权利无瑕疵，权利在性质上只有权利瑕疵，没有物的瑕疵，但如果权利人有权占有一定的物，移转给买受人的物则可能存在物的瑕疵。

出卖人的从给付义务主要依照合同约定产生，有些则要通过合同解释来确定，例如包装、运输、保险等。出卖人的附随义务，则根据《合同法》第60条第2款，考虑合同内容并结合诚实信用原则来确定。

       买受人负有支付价金的义务，根据《合同法》第160条，除另有约定外，为赴偿之债，但约定了标的物交付地点的，应当在标的物交付地点交付；不过应当认为，这不适用于标的物需要运输的情形（《合同法》第141条第2款第（一）项）；出卖人告知买受人银行账号的，应当认为买受人可以通过转帐（即移转对银行的债权）的方式支付价金。如果约定了按照政府定价或者政府指导价执行，那么根据《合同法》第63条规定，标的物给付迟延时，价格上涨时，按照原价格执行；价格下跌时，按照原价格执行；标的物受领迟延或者价金给付迟延时，价格上涨时，按照新价格执行，价格下跌时，按照原价格执行。这里仅比较陷入给付迟延或者受领迟延之时的价格和给付或者受领时的价格，中间的其它价格不考虑。

买受人的从给付义务和附随义务，主要根据合同内容以及诚实信用原则确定。

依照《德国民法典》第433条，买受人还有接受标的物的义务，但我国法律无规定，因此买受人自然不负有该义务，但是，合同中若约定“买受人应与某时到某地取货”之类，则应认为买受人负有接受标的物的从给付义务。此外，在某些情形下，接受标的物对于出卖人具有重要利益的，例如若不接受标的物出卖人将支付很高的保管费用，则应当解释为，接受标的物属于附随义务。

       关于买卖费用的负担，我国《合同法》第62条第（六）项则规定费用由履行义务的一方负担费用，因此除接受标的物的费用外，其它费用均由出卖人负担；不过，如果约定标的物需要运输，那么在发生疑问时，应当根据交易习惯进行解释，认为这同时就约定了标的物运输费用由买受人负担，此时不适用《合同法》第62条第（六）项。

       根据《合同法》第163条，标的物的用益和负担，自交付时移转给买受人，这里的交付是指买受人取得占有，但是买受人仅取得间接占有，而出卖人为买受人的下级占有人时（占有改定），不是这里的交付，因为标的物还没有处在买受人控制之下。

《德国民法典》第447条第2款规定，买受人对运输方式有特别指示的，出卖人应当按照买受人的指示的方式运输标的物。由于原则上运输费用由买受人承担，而且自出卖人将标的物移转给买受人时，买受人就承担价金风险，因此应当允许买受人为了减少自己的风险和费用而指定运输方法，我国虽无规定，但也应当作相同解释。

三、出卖人违反移转所有权和交付标的物的义务
       出卖人违反移转所有权和交付标的物的义务，基本上使用债法总则的规定。这里特别需要注意的是价金风险的负担。

       依照《合同法》第142条，价金风险自交付时移转给买受人，这是风险与用益相一致思想的体现。这里交付的含义在前面已经谈过了。价金风险移转的效力是，在价金风险移转给买受人后，标的物因不可归责于双方的事由毁损、灭失，导致移转所有权的义务给付不能，买受人仍须支付全部价金。因此，价金风险的移转仅在所有权移转之前才有意义，所有权移转后，就不存在给付不能的问题，此后标的物的毁损、灭失，当然不影响价金的支付[1]。

       价金风险移转的例外有：（1）根据《合同法》第143条和《合同法》第146条，买受人受领迟延时，价金风险移转给买受人；（2）根据《合同法》第144条，买卖合同订立时，标的物已经在运输途中，价金风险自合同成立时移转给买受人；（3）根据《合同法》第145条，送交买卖中，出卖人将标的物交付给承运人时，价金风险移转给买受人。

       出卖人自己运输的时候，如果他负有自己运输的义务，那么属于赴偿之债，那么当然不适用《合同法》第144条和第145条的规定。如果他不负有自己运输的义务，那么仍属送交之债，对于风险移转，《合同法》第144条和第145条仍然适用[2]；出卖人或者他的履行辅助人在运输中由于过错导致标的物毁损、灭失的，应当认为出卖人违反了对买受人的附随义务，应当赔偿损害。

四、出卖人违反给付无瑕疵物的义务
1、物的瑕疵
       根据《合同法》第153条和第154条，出卖人负有确保物在危险移转时瑕疵的义务。

物的瑕疵（Sachmangel）是指物不具有应有的品质（Beschaffenheit），应有的品质可以分为主观的品质和客观的品质。存在主观的品质时，适用主观的品质；否则，适用客观的品质。

（1）主观的品质，也就是约定的品质，这规定在《合同法》第153条；这里品质的概念在前面已经提到过，是指一切影响物的价值的因素，它不仅包括务的自然属性，也包括物的事实与法律关系，这种关系必须是“植根于物的本身，持续性存在，对价值有影响”的关系[3]。价值本身不是物的性质，因为它主要依赖于市场；另外，判例认为，由于汽车产自意大利而导致的登记上的困难，这一事实也不是物的品质[4]。布劳克斯教授将其分为三类：第一，物的物理属性；第二，与物的环境有关但由于物事实上的品质，如一块土地因其地理位置，根据公法只能用于某种特定用途；第三，完全由环境产生，如企业的经营状况[5]。对品质的约定可以是明示的，也可以是默示的，《合同法》第153条特别规定，出卖人提供有关标的物质量说明的，应当视为默示的品质约定。

（2）客观的品质，也就是法定品质，对此，《合同法》第154条引用了第62条第（一）项。这里包括两个内容：第一，符合合同的目的，也就是要具备作为合同前提的用途。双方在合同订立时知道该用途的，有时可以被视为默示的品质约定，但即使不能被认为是默示的品质约定，根据《合同法》第154条属于法定的品质；在解释是不能拘泥于《合同法》第62条第（一）项原文，即使有了国家标准和行业标准，在存在作为合同前提的用途时，法定的品质仍应根据该用途确定，而不再适用国家标准和行业标准。第二，在不存在合同前提的用途的情形下，应当具有通常标准，也就是同类物通常的标准或买受人所能期待的用途，此时，有国家标准和行业标准时，该标准作为“通常标准”。特别是，在企业买卖中，企业的盈利情况，也是买受人所能期待的品质。

最后应当注意，在样品买卖中，根据《合同法》第168条，标的物应当具有样品的特征；但此时，根据《合同法》第169条，除具有样品的特征外，仍应具备上面主观的品质或客观的品质。

有争论的是，根据公开声明所期待的品质是否属于应有的品质。《德国民法典》第434条第1项第3句规定，根据出卖人、生产者及其辅助人（如广告发布者）公开声明所期待的品质，也是客观的品质，但出卖人对生产者的公开声明不知道也不应知道，或者公开声明对买受人的购买决定不产生影响的除外。目前我国相关司法解释[6]仅涉及出卖人公开声明的问题，由于这种公开声明往往可视为默示的品质约定[7]（司法解释也是这么规定的），因此，更为重要的生产者的公开声明却很少被提到。我认为，因为生产者的公开声明对买受人的购买决定往往起重要作用，因此在买受人知道或应当知道该公开声明的情形下，将其作为应有的品质是合理的。这里的“生产者”与产品责任中的生产者概念一致，因此在这里就不再讨论了，在产品责任中详细讨论生产者的定义。

另一个值得研究的问题是，安装过程中的瑕疵是否是物的瑕疵。如果出卖人负有安装的义务，一种观点是将安装过程中的瑕疵看成物的瑕疵，这是《德国民法典》第434条第2款的规定；另一种观点是出卖人负有安装义务时，为买卖与承揽的混合合同，安装过程中的瑕疵为承揽合同的定作物的瑕疵。二者的法律效果并没有多大差别，我国法律由于没有特别规定，因此自然采用后一种观点。

安装说明或者使用说明中的瑕疵，是否是物的瑕疵。在德国法上，根据《德国民法典》第434条第2款的规定，安装说明的瑕疵也是物的瑕疵，但物被正确安装的除外。但使用说明则不在物的瑕疵的范围内。我国法律对此无规定，因此提供安装说明和使用说明应被认为属于从给付义务的内容。

错误给付（Falschliferung）也是值得研究的。《德国民法典》第434条第3款规定错误给付也是物的瑕疵。但我国法律无此规定，因此不应视为物的瑕疵。对于错误给付，此时为给付不能或者给付迟延，而不适用不适当给付的规定；对于特定之债，出卖人给付标的物以外的其它物，属于错误给付；对于种类之债，应当看所给付的物与买卖合同中约定的标的物在性质上是否接近，以确定交付的其它物是否属于不适当给付。

少量给付（Zuwenigliferung）在《德国民法典》第434条第3款中也规定为物的瑕疵。它仅适用于买受人在接受时不知存在少量给付的情形，如果知道而接受，则属于部分给付；在德国法上，有一种观点认为少量给付在损害赔偿代替履行和解除合同时仍要适用部分给付的规定而不适用不适当给付的规定，但通说则予以否认，因为它不符合欧共体指令，也不符合《德国民法典》立法理由[8]；对于德国法，我认为前面那种少数观点是值得赞同的，没有必要对买受人知情和不知情的情形作区别对待。在我国法律中，由于对此无规定，因此应当认为，少量给付无论买受人是否知情，都适用部分给付的规定。

过多给付（Zuvielliferung）不是物的瑕疵。《合同法》第162条对过多给付作了规定。但是，这样的规定是极不合理的，过多给付出于出卖人的错误时，法律不应违反当事人意思而使合同发生变更。因此，应当限缩解释，只有在出卖人有意过多交付时，才能被视为实物要约，此时《合同法》第162条特别规定买受人的沉默被视为承诺，因为“买受人拒绝多交部分的，应当及时通知出卖人”。另外，《合同法》第162条仅适用于种类买卖的情形，而且多提供的物与约定的标的物为同一种类，但多提供的物有瑕疵的，并不妨碍实物要约的效力，而且要约的内容按照原合同约定的种类之债的标的确定。

2、权利瑕疵
       根据《合同法》第150条，出卖人负有确保第三人不向买受人就标的物主张任何权利的义务。当然，买卖合同中约定由买受人承担的第三人权利除外。这里的权利主要包括物权，不过也包括因标的物所有权移转而由买受人负担的的债的关系，如让与不破租赁或者共有人之间管理共有物的约定[9]。对标的物实施的公法上的处分，如强制执行中的扣押，也属于权利瑕疵。不过，公法上的负担和费用自然不属于权利瑕疵[10]。不动产登记簿上登记的权利，即使不存在，因为第三人有善意取得的可能，因此也属于权利瑕疵。

       《合同法》第152条是同时履行抗辩权的特别规定，也就是说，在存在权利瑕疵的时候，出卖人只要提供担保，就可以使买受人的同时履行抗辩权消灭；然而，此时限制同时履行抗辩权的特别规定是毫无理由的，这样的规定非常奇怪。

3、瑕疵所产生的权利的限制和排除
       瑕疵所产生的权利，可以通过合同约定而排除或者限制；但是应当认为，出卖人故意不告知瑕疵时，瑕疵所产生的权利不得约定排除；出卖人对某一品质作出保证的时候（也就是承担无过错责任的意思），不具有该品质产生的权利也不得约定排除或者限制；这是为了防止出卖人言行不一，不能一边保证无瑕疵，一边限制自己的权利。

       《合同法》第150条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道权利瑕疵的，权利瑕疵所产生的权利被排除。该条可以类推适用于物的瑕疵的情形。这里的“应当知道”应当被理解为有重大过失，因为在买卖时不能因为买受人有过失就排除他的权利。但是，出卖人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的，买受人的重大过失自然不排除他的权利。另外，《德国民法典》第442条第2款规定不动产登记簿上的权利瑕疵即使买受人知道也享有瑕疵产生的权利，我国法律无规定，因此《合同法》第150条仍应适用。买受人查阅了登记簿，自然就知道登记的权利的存在；而买受人未查阅登记簿的，为重大过失。

       在拍卖中，根据《拍卖法》第61条，我国法律对于瑕疵并没有作特别规定，而是采用了与普通的买卖相同的规定。

       根据《合同法》第158条，买受人应当对标的物进行检验，该期间如无约定，为2年，如有质量保证期，则适用质量保证期。买受人未在该期间将标的物通知出卖人的，视为不存在瑕疵。而且，不仅视为不存在瑕疵，也视为数量符合约定。但是，应当认为，这一条规定仅仅是有利于出卖人的，交付标的物数量过多地，即使买受人未通知，出卖人仍可以请求返还多交付的部分，或者在《合同法》第162条的规定下，请求支付价金。不过，出卖人知道或者应当知道存在瑕疵的，不适用上述规定。

3、标的物有瑕疵的法律效果
       我国法律并没有对瑕疵的法律效果作特别规定，应当适用《合同法》第111条不适当给付的规定。另外应当注意，根据《民法通则》第136条第（二）项，后续履行和损害赔偿的消灭时效均为1年，自买受人知道或者应当知道存在瑕疵（对损害赔偿请求权，还包括知道损害）起算。

五、买受人违反支付价金的义务
       买受人违反支付价金的义务，法律效果适用债的关系的障碍的一般规定，在此不再讨论。

六、违反从给付义务和附随义务
       违反从给付义务和附随义务，法律效果适用债的关系的障碍的一般规定，在此不再讨论。

七、特种买卖
1、所有权保留买卖
       根据同时履行抗辩权的规定，出卖人可以在买受人支付价金前拒绝交付标的物，但是，如果买受人需要分期或者延期支付价金，而又有必要立即使用标的物的，出卖人有需要获得担保，所有权保留买卖（Kauf unter Eigentumsvorbehalt）是可以选择的方式之一。《合同法》第134条规定了所有权保留买卖。通常，所有权保留买卖中，处分行为以以买受人支付价金为条件，在负担行为中，出卖人则负有实施附条件的处分行为的义务。

       以买受人履行对出卖人的其他债务为移转所有权的条件的，被称为扩大的所有权保留（erweiterer Eigentumsvorbehalt）；特别是以履行对出卖人在交易中所产生一切债务（也包括将来的债务）为条件的，被称为往来帐户所有权保留（Kontokorrenteigentumsvorbehalt）。对于扩大的所有权保留，如果对买受人过分不利，应当认为违反善良风俗而无效；一般交易条款中规定扩大的所有权保留，应当根据《合同法》第39条认为无效[11]。《德国民法典》第449条第3款还特别规定，所有权保留以支付一切对于与出卖人处于同一康采恩中的供货者的债务为条件的，也就是康采恩所与权保留（Konzerneigentumsvorbehalt），无效。

       当买受人不是最终使用者的时候，如果他将标的物让与善意第三人，所有权保留买卖可能无法发挥担保的功能。对此，通常可以约定，出卖人允许买受人处分标的物，但此时，买受人处分标的物对相对人所取得的对待给付债权应当以转给出卖人，出卖人授权买受人收取该债权，但当买受人迟延时，出卖人可以撤回授权；这被称为延长的所有权保留（verlängerte Eigentumsvorbehalt）。

       另外，在所有权保留买卖中还通常约定“加工条款（Verarbeitungsklausel）”，也就是买受人如果对标的物加工，是为出卖人所加工，因此加工后的物，所有权仍属于出卖人。

2、分期付款买卖
《合同法》第167条第1款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”本条参考了《中华民国民法典》第389条，因此不能被理解为任意法规定，而是单方强行性规定，也就是，买卖合同中约定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额未达到全部价款的五分之一（如1/6）出卖人就可以请求支付全部价款”的，该数额提高为1/5[12]；同时，对于解除合同，也仅在买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上，才能根据《合同法》第94条解除（即通常需要指定期间）。

3、试用买卖
       以买受人的承认为买卖合同生效条件的，为试用买卖。根据《合同法》第170条，除另有约定外，试用期由出卖人确定；根据《合同法》第171条，买受人在试用期未作表示的，视为购买。不过，这仅在出卖人将标的物交付给买受人的试用买卖中，才能适用《合同法》第171条；如果出卖人未将其交付给买受人，而是由买受人在出卖人监督下进行试用，此时应当认为，买受人未作表示的，视为拒绝。

4、先买
       先买（Vorkauf）是指在出卖人将标的物出卖时，以先买权人作出先买的意思表示为条件而使出卖人和先买权人之间成立和出卖人与第三人订立的买卖合同内容相同的合同。先买权可以根据约定产生，也可以由法律规定产生。

       依照《德国民法典》第464条第1款第2句及相关判例[13]，买卖合同需要一定的形式的，先买权的约定需要该形式，而先买权的行使不需要该形式。不过梅迪库斯教授认为，先买权的约定不需要该形式，而先买权的行使需要该形式更为合理，因为先买权的行使总是以出卖人与第三人订立买卖合同为条件，该合同订立的形式要件已经足以保护出卖人，而先买权的行使需要该形式则是为了保护买受人[14]。我认为这种观点是值得赞同的。因此，在我国法律没有《德国民法典》第464条第1款第2句那样的规定的情形下，应当采纳梅迪库斯教授的见解。

       先买权的行使应当在出卖人与第三人订立买卖合同后，向出卖人作出意思表示；仅在与第三人订立买卖合同时，才可以行使先买权，其他合同，如互易和赠与，均不得行使先买权，对于混和赠与，也就是以不相当的对价移转标的物所有权而将差额无偿给予受赠人，也不得行使先买权。先买权行使的期间在我国法律中没有规定[15]，对此，应当认为，如果没有约定期间，出卖人和第三人均可指定相当期间催告先买权人行使先买权，期满未行使，视为拒绝。

       出卖人与第三人订立买卖合同后，应当通知先买权人；此时出卖人和第三人通知均可。《合同法》第230条规定出卖人应当在出卖前通知，这是非常奇怪的，因为他与第三人买卖合同未成立时是不可能通知的。

       行使先买权后，出卖人与先买权人之间成立与他和第三人之间订立合同相同内容的合同，但是下列情形必须特别注意：（1）出卖人与第三人之间约定合同以先买权人不行使先买权为条件或者出卖人在先买权人行使先买权时有解除权的，该约定不作为先买权合同的内容；（2）出卖人与第三人之间约定第三人负有从给付义务的，如果先买权人不能行使先买权，那么应当依照从给付的金钱价值计算在价金内；如果从给付没有金钱价值的，先买权行使无效，但没有该从给付，出卖人与第三人合同仍能成立的除外；（3）先买权标的物与其他物共同出卖时，先买权标的物的价金按照它与其他物价值比例计算；先买权标的物与其他物使先买权人受到损害的，先买权及于全部标的物；（4）约定第三人延期付款的，仅在先买权人提供担保时，才可以延期付款。

       除另有约定外，应当认为先买权不得让与和继承；但约定一定期间的先买权的，除另有约定外，先买权可以继承。

第二节 互易合同
       互易合同（Tausch）是当事人各负移转某物所有权义务的合同。对于互易合同，根据《合同法》第174条，适用买卖合同的规定。

第三节 赠与合同
       在德国法上，赠与被分为实践性赠与（Handschenkung）和诺成性赠与（Vertragschenkung）两种，但在我国，赠与合同都是诺成性合同。

       《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可见，赠与必须具备下列要件：（1）授益，也就是赠与人将财产给予受赠人，它必须具备两个条件：第一，赠与人财产减少，因此不减少财产的使用借贷不是赠与；第二，受赠人财产增加。（2）无偿性。有对待给付的法律关系不是赠与；两项给付可能存在对价关系（synallagmatische Verknüpfung），也就是一项给付是另一项给付的对价；可能存在条件关系（konditionale Verknüpfung），即履行一项给付是履行另一项给付的条件；可能存在原因关系，即一项给付是另一项给付的原因（kausale Verknüpfung），如自然人之间的借款合同。以上三种情形都不存在无偿性。另外，为了夫妻共同生活而给付，也不具有无偿性，因此不是赠与，如果夫妻离婚，德国判例[16]上对此适用交易基础丧失的规定，对此，在婚姻法中再讨论。当然，虽然有对待给付，但将其价值差额无偿给予对方的，也是赠与（混合赠与）。

《合同法》第188条规定，只有社会公益、道德义务和经过公证的合同，赠与的义务才具有可诉请履行性；其他情形下为不完全债务。不过，我认为这与《合同法》第186条重复，没有规定的必要。

       对于债的关系的障碍，根据《合同法》第189条，给付不能时，赠与人仅在故意和重大过失时，负损害赔偿代替履行的责任；给付迟延时，《合同法》第189条应当类推适用，赠与人仅在故意和重大过失时，对损害赔偿代替履行以及迟延损害的赔偿[17]；不适当给付中，对于物的瑕疵和权利瑕疵，根据《合同法》第191条，赠与人仅在故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形，才负有瑕疵后果损害的赔偿以及损害赔偿代替履行的责任，同时，《合同法》第191条也排除补正瑕疵的后续履行义务；其他不适当给付，赠与人仍仅在故意或重大过失时，负损害赔偿责任。

       赠与可以附负担（Auflage），这在我国《合同法》原文中被称为“附义务”。赠与人给付赠与财产后，可以请求受赠人履行负担；并且，赠与人在负担的范围内，承担瑕疵担保责任，也就是说，赠与人可以请求除去瑕疵，以使赠与物价值达到履行负担的费用；在赠与物价值不足履行负担的费用的差额范围内，可以根据与买卖合同相同的规定请求赔偿。但是，买卖合同的解除合同和减少价金是以对待给付为基础的，性质上不能适用于赠与合同。

由于赠与合同的无偿性，下列情形下，可以撤销赠与合同：（1）赠与财产权移转前，赠与人可以撤销合同，但具有社会公益、道德义务和经过公证的合同不得撤销，这在前面已经说过；（2）受赠人不履行负担，此时，应当在具备双务合同解除的条件下（通常需要指定期间），撤销赠与[18]，撤销期间为知道或者应当知道撤销事由后1年。以上两种情形下，不仅赠与人可以撤销，赠与人死亡后，他的继承人也可以撤销。

由于受赠人对赠与人严重的亡恩行为，可以撤销赠与合同，包括下列情形：（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行，这既包括法定的扶养义务，也包括约定的扶养义务；（3）造成赠与人死亡。在前二种情形下，应当认为只有撤销权不得继承，必须在知道或应当知道撤销事由后1年内撤销。第三种情形下，撤销权归继承人或法定代理人，必须在知道或应当知道撤销事由后6个月内撤销。另外，《合同法》第193条还规定了法定代理人的撤销权，但是，这条规定实际上多余的，因为造成赠与人丧失行为能力，法定代理人总是可以代理他行使《合同法》第192条第（一）项规定的撤销权。最后应当注意，撤销赠与合同是纯获利益的法律行为，因此限制行为能力人也可以单独实施。

《合同法》第195条还规定了穷困抗辩，即赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生地产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。这仅在赠与合同不得撤销时，才具有实际意义。

       在互负对价的双务合同中（如买卖合同），其中一项不可分的给付与对待给付的差额赠与他人的，为混合赠与。赠与人的给付如果是可分的，那么仅在它超过对待给付的范围内，成立普通的赠与。对于混合赠与，德国判例及学说认为，应当看买卖为主还是赠与为主，如果是赠与为主，那么赠与人享有与赠与合同同样的撤销权[19]。




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[1] http://ruessmann.jura.uni-sb.de/ ... /gefahrtragung.htm.

[2] 德国通说，反对观点参见Dietre Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 38.

[3] BGHZ 34, 41; 88, 245.

[4] NJW-RR 2003, 1360 ff.

[5] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 32.

[6] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条。

[7] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 35.

[8] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 57~58.

[9] BGH NJW 2004, 364.

[10] 参见《德国民法典》第436条第2款。

[11] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 108.

[12] 黄立主编：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社2003年版，第129页。

[13] RGZ 72, 385.

[14] Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 157.

[15] 《德国民法典》第469条第2款规定买受人应当在出卖人或者第三人通知后一定期间内形式先买权；除另有约定外，不动产为2个月，其他标的物为1周。

[16] BGHZ 115, 261, 264f.; 129, 259, 264.

[17] 《中华民国民法典》第410条作相同规定，学者亦作相同解释，参见黄立主编：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社2003年版，第177页。

[18] 参见《德国民法典》第527条。

[19] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 108.另外参见BGHZ 30, 120.

王希胜律师

民法债 第十二章 让与使用权的合同
第十二章 让与使用权的合同
第一节 租赁合同
一、概述
       租赁在德国法上被分为使用租赁（Mietvertrag）和用益租赁（Pachtvertrag），二者的区别在于使用租赁的承租人只能使用标的物，用益租赁的承租人除可以使用外，还可以收取孳息；因此，使用租赁的标的只能是物，而用益租赁的标的可以是物，也可以是权利。但是，使用租赁和用益租赁在法律效果上差别是微不足道的，因此，这种区分在其他立法例上是极其罕见的；即使在德国，日常生活中“用益租赁”一词也很少被使用；我国法律也没有加以区分。

       《合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用，承租人支付租金的合同。”只有双方就标的物和租金达成合意，租赁合同才能成立。租赁合同的标的物只能是物，但也可以是物的一部分；租金通常是金钱，但也可以是其他物。

租赁合同原则上不需要一定的形式要件，但定期租赁中，租期6个月以上的，应当采用书面形式，否则视为不定期租赁。该规定不具有对当事人警告功能[1]，主要是为了保护第三人，因为对于不动产，由于让与不破租赁的规定，定期租赁将使第三人在一定期间内受到约束；而对于动产，这一规定的意义是值得怀疑的[2]。

二、合同当事人的义务
1、出租人的义务
       出租人的义务有：（1）将租赁物交付给承租人使用，通常需要使承租人占有租赁物，但在某些情形下存在例外，如租赁房屋外墙设置广告，则承租人不需要占有租赁物。（2）确保在租赁期间承租人可以使用，包括：第一，容忍承租人依照符合合同的方式使用；第二，维持租赁物处于承租人可以依照符合合同的方式使用，也就是使租赁物在租赁期间不存在影响承租人使用的权利瑕疵和物的瑕疵（维修义务属于此内容）。（3）承租人为了维持租赁物的可以使用的状态，依照《合同法》第221条对租赁物进行维修的，出租人应当赔偿支出的费用。这里应当注意，只有承租人指定合理期间要求出租人维修，期满出租人没有维修的，承租人才可以自行维修，如果没有指定期间而维修的，那么出租人仅负有根据无因管理的规定偿还费用的义务，这在下面还会谈到；但这里应当对《合同法》第221条作限制解释，即紧急情形下，承租人无需催告可以立即维修[3]。（4）承租人为租赁物支出其他费用的，出租人应当根据无因管理的规定偿还费用，对此，《德国民法典》第539条第1款作了规定，我国法律虽无规定，但应做相同解释。（5）租赁终止时，出租人应当允许承租人取走附加于租赁物的附属物，但承租人对附属物没有正当利益的，出租人可以支付相当赔偿，使承租人取回权消灭；这在《德国民法典》第539条第2款又明确规定，我国法律对此无明确规定，但也应做相同解释。

       出租人未履行自己的义务的，适用债的关系的障碍一般规定。这里要特别指出的是，第一，由于租赁合同是继续性法律关系，所以租赁物交付给承租人以后，对于承租人，应当以终止权代替解除权；租赁物交付前，仍使用双务合同的一般规定，承租人享有解除权；第二，根据《合同法》第231条，租赁物毁损、灭失的，虽然属于给付不能，但对待给付不自动减少，承租人仅享有减少或者免除租赁的形成权。

       准用买卖合同的规定（《合同法》第174条），承租人在订立合同时知道瑕疵的，排除他因瑕疵所产生的权利，但是，《合同法》第233条特别规定，租赁物影响承租人安全或者健康的，他解除或者终止合同的权利不受影响；承租人因重大过失而不知的，仅在出租人对某一品质作出保证时或者故意不告知瑕疵时，承租人才享有因瑕疵所产生的权利。对瑕疵所产生的权利限制的约定，在出租人对某一品质作出保证或者故意不告知瑕疵时，无效。

       《德国民法典》第536b条规定，承租人接受标的物时知道有瑕疵的，仅在他表示保留瑕疵所产生的权利时，才可以主张这些权利。我国法律虽无规定，但根据诚实信用原则，这样的解释是合理的。

2、承租人的义务
       承租人的义务有：（1）支付租金的义务。租金支付期限未约定的，根据《合同法》第226条，应当在每年届满时支付，租赁期间或者剩下的期间不满一年的，应当在租赁合同终止时支付。（2）按照合同约定的方式使用租赁物。（3）保管租赁物。（4）容忍出租人维修租赁物。（5）租赁合同终止时返还租赁物。（6）租赁合同终止后，未返还租赁物的，按照使用期间，继续支付原来约定数额的租金。（7）《合同法》第223条规定，未经出租人同意，不得对租赁物改善或者增添他物；但是，如果对租赁物改善或者增添他物是承租人使用所必需的，那么租赁合同的订立就应当被认为是出租人的同意。（8）第三人对租赁物主张权利时，及时通知出租人。（9）未经出租人同意，不得将其交给第三人使用；但是，应当认为，出租人若拒绝，违反善良风俗的，出租人负有同意的义务，特别是房屋租赁中，除第三人存在重大事由外，出租人不得拒绝承租人允许第三人共同居住。

       根据《合同法》第224条第2款，承租人未经出租人同意将租赁物交给第三人使用（原文作“转租”，但此时应当作扩大解释），出租人可以终止合同，这是一条特别规定，出租人无须制定期间。

三、占有租赁物的承租人对第三人的地位
1、让与不破租赁
       我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动时，不影响租赁合同的效力。”很有趣的是，由于立法用词不当，《合同法》第229条从字面上恰恰规定了“让与破除租赁”，也就是说，从字面来讲，“不影响租赁合同的效力”，意味着租赁合同仍然仅在原来的出租人和承租人之间发生效力，对受让人不发生效力。但是，该条的立法本意绝不是这样，而是想规定“让与不破租赁”，这里“不影响租赁合同的效力”一语是错误的，应当改成“受让人取代出租人成为租赁合同的当事人”。另外，“租赁物在租赁期间发生所有权变动”的用语也是错误的，因为如果让与人本来就不是租赁合同当事人，那么这一地位也不能通过让与所有权移转给受让人，只有在出租人同时是让与人的时候，才发生让与不破租赁的效力。

       因此让与不破租赁的条件是：（1）出租人将租赁物所有权让与第三人；出租人只要是让与人即可，是否是所有权人，在所不问。即时出租人不是所有权人，他让与所有权的法律行为因所有权同意、事后取得所有权或者第三人善意取得而发生效力时，就适用让与不破租赁的规定。（2）让与所有权的生效时间在租赁期间内，这里，应当解释为出租人将租赁物交付给承租人之后即可，出租人出于维修等目的暂时将标的物取回的，仍适用让与不破租赁的规定。

       让与不破租赁的法律效果在我国法律中没有明确规定，《德国民法典》第566条至第566e条规定的法律效果包括：（1）受让人取代让与人成为租赁合同新的出租人，租赁合同中，他享有所有权的期间的权利义务移转给出租人。（2）出租人对于让与人对承租人的债不履行的损害赔偿，负有与抛弃先诉抗辩权保证人同样的责任；出租人通知承租人后，承租人在最早可终止合同时未终止的，出租人免除责任。（3）对于租金的担保，其权利义务同样移转给受让人，但租赁合同终止时，承租人不能从受让人处返还的，出租人仍负返还责任。（4）出租人对让与后期间的租金请求权进行的处分，如果不是对承租人实施的法律行为，对当月租金有效，如果晚于当月15日让与的，那么对下个月处分有效。受让人在所有权移转时知道该处分的，处分对以后的租金请求权也有效。（5）出租人与承租人的之间的处分（包括支付租金），如果承租人知道所有权移转，那么处分无效；如果承租人实施处分时不知道，那么仅对承租人知道那个月以前的租金有效，承租人晚于当月15日知道的，那么对下个月也有效。但是，承租人实施法律行为时，知道所有权移转的，法律行为无效。（6）对于支付租金有效，那么抵消也有效，但在知道所有权让与后才取得债权，或者债权在知道后并且晚于租金到期，则不得抵消。

       在我国法律中，应当认为，上述第（1）项为让与不破租赁的基本内容；第（2）项是考虑到承租人的债权未经其同意就发生债务承担的效力，因此应当保护承租人，使承租人负保证责任，我国法律虽无明确规定，但应作相同解释；第（3）项也是同样。但对于租金请求权，由于我国法律无特别规定，因此应当适用《合同法》第80条至第83条的一般规定。

2、先买权
       对于房屋租赁，《合同法》第230条规定，出租人将租赁房屋出卖给他人时，承租人有先买权。应当认为，只有出租人在租赁期间将租赁物出卖给他人时，承租人才享有先买权。由于在我国，不动产需要登记才能发生物权变动的效果，因此行使先买权只产生买卖合同成立的效果，因此承租人和其他享有先买权的人（如共有人），都享有先买权的，均可行使先买权，而且不存在冲突。这与合同成立后物权立即发生变动的法国法系的情形是不同的，因此不需要讨论先买权的顺位（例如《澳门民法典》第1308条的规定）。

四、租赁合同的终止
       定期租赁在租赁期满时终止；不定期租赁，当事人双方均可随时终止。我国法律虽然没有终止期间的规定，但根据诚实信用原则，立即终止对于对方当事人不利的，应当认为做出终止意思表示后经过合理期间，租赁合同才终止。

       这里还应当注意租赁合同终止的两项特别规定：

第一，《合同法》第236条规定，定期租赁，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物而出租人在合理期间内没有请求返还的，视为租赁合同以不定期的方式继续。

       第二，根据《合同法》第234条，以居住为目的的房屋租赁合同承租人在租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。也就是说，我国法律规定与德国不同，依照《德国民法典》第563a条的规定，合同自动在出租人和与承租人生前共同居住的人之间继续，但与承租人生前共同居住的人有权立即终止合同；而我国《合同法》第234条则规定了与承租人生前共同居住的人享有加入权；该权利的行使期间法律没有规定，应当认为在合理期间内行使；继续居住的行为，可以被视为默示的加入合同。

       数人均享有加入权而都行使的，则存在数个承租人，他们对租金请求权为连带债务人，但是，与《德国民法典》第563b条规定不同，加入人对于承租人死亡前的债务，不负责任；如果没有人行使加入权，那么应当认为，租赁合同在出租人和承租人的继承人之间继续[4]。

第二节 融资租赁合同
       融资租赁（Finanzierungs-Leasing[5]）源于美国法，它涉及到三方当事人：出卖人、出租人和承租人。出卖人和出租人之间存在买卖合同，而出租人和承租人之间的合同则被称为融资租赁合同。融资租赁合同必须采用书面形式。

       出卖人和出租人之间适用买卖合同的规定，在此无需特别讨论。

出租人和承租人之间，出租人负有下列义务：（1）与出卖人订立买卖合同，购买标的物并交付给承租人使用，此时买卖合同内容未经承租人同意不得变更；（2）将买卖合同中出卖人债不履行所产生的权利让与承租人，在承租人主张权利时应当协助；（3）根据《合同法》第244条，除承租人依赖出租人能力选择标的物或者出租人干预选择标的物之外，出租人对物的瑕疵不负责；（4）根据《合同法》第245条，出租人对权利瑕疵负责。承租人负有下列义务：（1）维修租赁物；（2）支付租金；（3）保管租赁物；（4）按照符合合同约定的方式使用租赁物。

另外，合同可以约定，租赁合同终止时，出租人负有将租赁物所有权让与承租人的义务，此时，根据《合同法》第249条，如果出租人因承租人债不履行而提前终止合同，那么承租人可以请求偿还此时租赁物的价值与未支付租金差额部分。

       对此，还应当注意，在一般交易条件中约定，如果出租人提前终止合同，承租人应当一次支付剩余租金，根据《合同法》第39条是无效的[6]。当然，出租人损害赔偿请求权不因此而受影响。

第三节 使用借贷合同
       使用借贷合同（Leihe）在我国合同法未作为有名合同，它是指出借人无偿将标的物交给借用人使用，而借用人在合同终止时返还的合同。使用借贷的标的只能是物，而不能是权利。《中华民国民法典》第464条规定使用借贷合同是实践性合同，但《德国民法典》第498条则没有这样规定。我国法律对使用借贷合同没有特别规定，因此应当认为是诺成性合同。

出借人负有下列义务：（1）将出借物交给借用人使用；（2）对借用人为借用物支出的通常所需的费用，如动物的饲料费，应当偿还；（3）对于借用人支出的其他费用，根据无因管理的规定偿还。（4）对于债不履行责任和瑕疵，类推适用《合同法》第189条和第191条，适用与赠与合同相同的规定。

借用人负有下列义务：（1）依照符合合同的方式使用借用物；（2）保管借用物；（3）合同终止时返还借用物。

约定了借用期间的，期间届满时合同终止。未约定借用期间，借用人使用完毕时，合同终止；经过相当期间，借用人应当使用完毕的，出借人可以终止合同；无期限也不能根据合同目的推定期限的，出借人可以随时终止合同。

第四节 消费借贷合同
       消费借贷合同（Darlehen）是一方将可替代物所有权让与另一方，另一方在合同终止时返还同种物的合同。消费合同可以附利息，也可以不附利息。我国《合同法》仅对金钱消费借贷作了规定。另外应当注意，根据《合同法》第210条，自然人之间的消费借贷合同为要物合同。

       消费借贷与消费寄存的区别在于，消费借贷主要是为了借用人（借款人）的利益，而消费寄存则主要是为了寄存人的利益[7]；例如，存款帐户为消费借贷，而转帐帐户（Girokonto）为消费寄存。

       出借人的义务为提供借用物，而借用人的义务为返还借用物。约定由利息的，除另有约定外，应当在每1年届满时支付，剩余期间不足1年的，在合同终止时支付。

       约定借贷期间的，期间届满时终止；否则，根据《合同法》第206条，借用人可随时中止合同；出借人也可以随时终止合同，但合同在终止的意思表示到达后经过合理期间才终止。


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[1] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 144.

[2] 《德国民法典》第550条规定，租期超过1年的住房、其他房屋和土地的租赁合同，应当以书面合同订立，否则为不定期租赁。

[3] 参见《德国民法典》第536a条第2款。

[4] 参见《德国民法典》第564条。

[5] 这是一个外来语单词，来自英语。

[6] BGHZ 1991, 221.

[7] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 206.



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民法债 第十三章 提供服务的合同
第十三章 提供服务的合同
第一节 雇佣合同
       雇佣合同（Dienstvertrag）又称劳务合同，它是指一方负有向另一方提供劳务的义务，而另一方负有支付报酬的义务的合同。在德国法上，委托合同必须是无偿的，而劳务合同分为独立的雇佣合同和劳动合同（Arbeitsvertrag）；而在我国则不同，只有受雇人与雇佣人存在从属性时，才属于雇佣合同，也就是受雇人在本质上不能自己决定提供劳务的内容和时间，它相当于德国法上的劳动合同。

在我国，劳动合同是雇佣合同中的一类，它可以适用劳动法的规定。根据《劳动法》的规定，劳动合同中的雇佣人只能是“用人单位”，也就是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。除了这一点区别外，劳动合同和其他雇佣合同依照我国学者的解释，只剩下“劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的”这个根本不可能作为判断标准的区别。换句话说，从合同内容不可能区分劳动合同和其他雇佣合同；这样，只剩下一个判断方法，就是称为“劳动合同”的合同才是劳动合同，这为用人单位规避劳动法提供了机会。不仅如此，《劳动法》第19条“劳动合同应当以书面形式订立”的规定将大批受雇人排除在劳动法的保护之外。由于以上两个原因，我国出现了所谓“事实上的劳动关系”这一理论，试图挽救劳动法的缺陷，这不仅没有解决问题，反而使问题更复杂了。不过，这属于劳动法的问题，在这里就不进一步讨论了。下面，仅对雇佣合同的一般内容作介绍，而不涉及劳动法的特别规定。

雇佣合同是继续性合同，因此意思表示的瑕疵的效果应当受到限制，也就是说，原则上，主张合同无效或者可撤销仅对将来发生效力，而不具有溯及力，这与合伙合同、公司、社会团体。但是，这里有三个例外：第一，合同违反法律强行性规定或者善良风俗而无效的，无效具有溯及力，例如甲雇佣乙盗窃，乙不得请求支付报酬；第二，受欺诈胁迫一方撤销合同的，不因劳务合同而负义务，这是因为受欺诈胁迫一方必须得到充分保护，例如雇佣人受欺诈，受雇人不得请求支付报酬；但受雇人受欺诈的，他撤销合同后可以主张合同仅对将来无效，请求支付报酬；第三，无行为能力人不因劳务合同而负义务，这与上面的情形类似。

只有双方就劳务内容和报酬达成合意，雇佣合同才成立。但是，《德国民法典》第612条第1款规定：“如果依其情形，非受报酬即不提供劳务的，视为默示约定报酬。”通说认为，这是不可反驳的推定，即使雇佣人存在错误，他根据《德国民法典》第119条享有的撤销权也被排除[1]。此时，报酬数额根据《德国民法典》第612条第2款，应当按照价目表（Taxe）确定，无价目表则按照习惯确定。我国法律虽无规定，但是，由于劳务的价值难以计算，如果合同不成立，依照不当得利返还是非常复杂的，而依照价目表或者习惯支付报酬对双方均属合理，因此，在此应当根据《合同法》第62条第（一）项的规定，作相同解释（这与买卖合同是不同的）。

受雇人的义务有：（1）依照合同提供劳务，除另有约定外，应当亲自提供劳务；（2）其他从给付义务和附随义务，例如不得损害雇佣人的利益。

提供劳务的义务在强制执行的时候，不能采用直接强制的方法，如果劳务可以由他人替代，则可用代履行的方式强制执行然后执行债务人财产以偿还费用；否则，只能根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第60条第3款、《民事诉讼法》第102条第1款第（六）项，以罚款、拘留等方式间接强制。由于间接强制时间较长而且难以取得效果，对雇佣人往往是得不偿失的，因此除特殊情形外，雇佣人通常采用损害赔偿代替履行以及终止合同等方式获得救济，而不采用强制执行的方法。

受雇人由于过错提供不适当的劳务给雇主造成损害的，由于雇主负无过错责任，因此即使雇主无过错，此时仍应适用过错相抵的规定，减轻或者免除受雇人责任。

雇佣人的义务有：（1）支付报酬，除另有约定外，应当在劳务提供完毕后支付，按一定时期（如按日或者按月）支付报酬的，除另有约定外，应当在该时期届满时支付；（2）除另有约定外，不得将劳务请求权让与他人；（3）其他从给付义务和附随义务，如提供合适的劳动场所。

雇佣人受领迟延时，仍需支付报酬，但受雇人因此节省的费用、将劳务移作他用或者恶意不取得的利益应当扣除；雇佣人不能经营的，同样应支付报酬，这是因为经营风险应当由雇佣人承担[2]。劳动者因不可归责于自己的个人事由（如生病、亲属死亡或重病等）在相对短暂的时间内不能提供劳务的，仍需支付报酬[3]；但由于客观障碍不能提供劳务，例如因道路结冰而迟到，不属于这里的“个人事由”[4]。

受雇人从事雇佣活动中受到人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，雇主负无过错责任；此时，仅不可抗力是免责事由；应当认为，对于人身损害以外的其他损害，仍应类推适用该条规定，雇佣人负无过错责任。但是，对于劳动合同中，受雇人受到的人身损害，则不适用该规定，受雇人只能根据《工伤保险条例》获得赔偿。如果第三人造成的损害，雇佣人可以向第三人追偿，此时，假如雇佣人也有过错，那么该追偿权适用与有过错的规定；不过，如果连带责任的范围扩大，那么雇佣人和第三人本来就是连带债务人，那么就没有特别规定的必要。

定期雇佣合同，期满终止，出于重大事由可提前终止合同。不定期雇佣合同，双方均可随时终止，但根据诚实信用原则，立即终止给对方利益造成损害的，应当认为终止的意思表示后，经过合理期间雇佣合同才终止。除另有约定外，受雇人死亡，合同终止。劳动法上对合同终止作了限制，但不属于这里的讨论范围，因此不再提。

合同终止后，受雇人有权请求雇佣人给付关于提供劳务情形的证明。

第二节 承揽合同
一、概述
       承揽合同（Werkvertrag）是一方完成一定工作而另一方支付报酬的合同。承揽合同原则上是非要式的，但建设工程合同（包括建设工程监理合同）应当以书面形式订立。当事人对工作和报酬达成合意，承揽合同才成立。与雇佣合同类似，根据《合同法》第62条第（一）项，依其情形，非受报酬即不完成工作的，视为默示约定报酬。但是，对价格的估算，不需要支付报酬[5]，这是符合交易习惯的。

       根据《合同法》第272条第3款第1句，因此，建设工程合同的承揽人不具备资质的，合同无效。

一方当事人负有制造某物并将其所有权让与他人，他人给付对价的合同，同时具备了承揽合同与买卖合同的特征。对此，《德国民法典》第651条规定，提供制造或者创造动产的合同，适用买卖合同的规定；但瑕疵可归因于定作人提供的材料的，瑕疵所产生的权利被排除。对不可替代物，《德国民法典》第642条（定作人未予以协助的赔偿）、第643条（定作人未予以协助的终止）、第645条（定作人材料或者指使有瑕疵致使给付不能，承揽人的报酬请求权）、第649条（承揽合同的提前终止）、第650条（因超过估价而提前终止承揽合同）相应适用，此时以买卖合同的危险移转时间取代验收时间。我国法律对此无规定，我认为在这种情形下，合同内容更接近承揽合同，因此应当适用承揽合同的规定。

       运输合同是特殊的承揽合同，但这是商法上的合同，因此在民法中不讨论。

二、承揽人的义务
       承揽人负有完成工作的义务，危险移转的时间为验收的时间；但是，类推适用《合同法》第145条，送交之债，交给承运人时危险移转。承揽人负有确保标的没有瑕疵的义务；物的瑕疵和权利瑕疵的概念，与买卖合同相同。

       承揽人是否负有自己完成工作的义务，应当根据合同内容进行解释。发生疑问时，根据《合同法》第253条第1款和第254条，应当认为承揽人不得将工作交给他的受雇人以外的第三人完成（原文作“劳力”），但辅助性工作除外；这里的受雇人，是指依附于承揽人而提供劳务的人，至于是否存在劳务合同，是否有偿，在所不问。该第三人作为履行辅助人，不是合同当事人，与定作人之间不存在合同上的权利义务关系；但是，《合同法》第272条规定，建设工程合同中，第三人与承揽人对于合同中的义务，为连带债务人；该条规定仍应被理解为解释规则，而不是强行性规定，否则，在第三人不具有意思表示的情形下让它承当义务，是毫无理由的；特别是第三人不知道定作人的情形下承担连带债务，是不合理的。因此，《合同法》第272条规定的含义是，在发生疑问时，承揽人与第三人之间的合同被解释为包含并存的债务承担的内容。

对于建设工程合同，根据《合同法》第272条第2款和第3款，下列情形不得将承揽工作交给第三人完成：第一，承揽人不得将全部工作交给第三人完成；第二，分包单位不得将其内容交给第三人完成（承揽人的受雇人除外）；第三，建设工程的主体工程也不得交给第三人完成（承揽人的受雇人除外）。

       定作人提供材料的，承揽人应当及时检验，发现瑕疵及时通知。另外，根据《合同法》第260条，他应当接受定作人的指示。

三、定作人的义务
       定作人的义务有：（1）支付报酬。由于承揽合同的报酬是完成一定工作的对价，因此除另有约定外，根据《合同法》第261条，支付报酬的义务在交付工作成果时到期；部分交付的，定作人应当相应支付；这里，应当认为只有定作人验收才属于“交付工作成果”。承揽合同标的物是动产的，对于报酬请求权，承揽人享有留置权；对于建设工程合同，根据《合同法》第286条，承揽人就报酬请求权享有优先受偿的权利；对该种权利的性质存在争论，由于我国法律没有规定“优先权”，因此认为是法定抵押权是合理的。（2）工作成果符合合同时，定作人负有验收义务，这规定在《合同法》第261条。验收属于准法律行为，是对工作成果接受的意思通知。根据诚实信用原则，瑕疵微不足道的，不得拒绝验收[6]。定作人如果违反验收义务，那么应当视为其已经验收，也就是说，报酬请求权此时到期。（3）协助义务，如提供材料（《合同法》第256条）等。

四、承揽合同的提前终止
       承揽合同订立后，定作人可能不再需要承揽合同中约定的工作，因此《合同法》第268条，定作人可以随时终止合同（原文作“解除”），但应对承揽人赔偿损害。这里的赔偿损害是指履行利益的赔偿，也就是承揽人的报酬减去终止合同所节省的费用、将劳力移作他用获得的利益以及恶意不取得的利益。这样既保护了承揽人的利益，又避免承揽人不必要的劳务。

       另外，《合同法》第258条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这里不应当理解为定作人有变更承揽合同的权利，赋予定作人这种形成权是毫无理由的；而是指定作人可以终止合同，但这与《合同法》第268条重复，应当删去。

第三节 委托合同
       委托合同（Auftrag）是指受托人负有处理委托人事务的义务的合同。我国法律中的委托合同可以是无偿的，也可以是有偿的。

与雇佣合同类似，根据《合同法》第62条第（一）项，依其情形，非受报酬即不接受委托的，视为默示约定报酬。

       受托人的义务有：（1）处理委托事务，根据《合同法》第406条，有偿委托，受托人对抽象轻过失负责；无偿委托，受托人仅对具体轻过失负责（原文作“重大过失”，但是，重大过失是指未尽到一般人的注意义务，如果这样就等于说委托人的注意义务和没有合同关系的其他人一样，显然是不合理的；对于无偿保管合同，也存在同样的问题）。（2）服从委托人指示；仅在紧急情形下，如果委托人的指示不符合其利益，可以偏离指示，事后应当及时通知委托人（《合同法》第399条）。（3）除委托人同意或者紧急情形下为了委托人利益有必要转托外，受托人不得转托第三人，否则，对转托造成的损害负赔偿责任；允许的转托，受托人仅对他的选任和指示的过错负责，但是，第三人是受托人的辅助人时，应当根据债的一般规定对辅助人的过错负责。（《合同法》第400条）。（4）向委托人报告事务处理情形（《合同法》第401条）。（5）将处理委托事务取得的财产交给委托人（《合同法》第404条）；这里的财产包括：第一，为处理事务而从委托人处取得的，但没有使用的财产，如购买某物剩余的金钱；第二，通过处理委托事务而取得的财产，包括孳息；这里只包括以委托事务作为经济上的原因而取得的财产，不包括受托人仅仅利用处理委托事务机会而取得的财产，但是，这一界限是模糊的；回扣（Schmiergeld）是否属于通过处理委托事务而取得的财产，是值得研究的；从《合同法》第404条规定的目的来看，是为了确保委托人只为受托人利益而处理事务，而不是同时也为自己利益，而且，既然委托人承担处理事务的一切风险，那么也应当取得处理事务的一切利益[7]。所以，回扣也应当交给委托人；第三，为自己的利益使用应当交付给委托人的金钱，应当从使用时起偿还利息，这规定在《合同法》第398条第2句后段，但这里的“偿还利息”应当限制解释为仅仅使用了金钱才应当偿还利息，因为如果没有使用金钱，委托人并未因此得利，偿还利息是不合理的。

       委托人的义务有：（1）偿还处理委托事务而支付的必要费用；委托人可以要求预付该费用。（2）受托人因处理委托事务而受到损害的，委托人应当赔偿损害；对此，他应当负无过错责任。（3）约定了报酬的，应当支付报酬。

       委托人和受托人均可随时终止合同，即使在对对方不利的时候终止也是允许的，但此时行使终止权的一方如果有过错，应当赔偿损害。

       根据《合同法》第411条至第413条，除另有约定或者根据委托事务的性质不应终止外，委托人或者受托人死亡、丧失行为能力或者破产时，委托合同终止。委托人死亡、丧失行为能力或者破产时，委托人的继承人、法定代理人、清算人能够管理事务前，受托人应当继续处理该事务；受托人死亡、丧失行为能力或者破产时，受托人的继承人、法定代理人、清算人应当通知委托人，在委托人能够处理事务前，受托人的继承人、法定代理人、清算人应当对事务作出必要的处理。

       最后谈一下《合同法》第402条和第403条。这两条的规定来源于“外贸代理”的规定，由于无外贸经营权的人必须委托有外贸经营权的人订立进出口合同，规定这两条的目的在于使无外贸经营权的人与进出口合同的相对人直接产生债的关系，具体而言：

（1）根据《合同法》第402条，受托人虽然以自己的名义订立合同，第三人知道受托人是在处理委托事务而订立合同的，除另有约定外，该合同约束委托人和第三人；这里的法律效果与代理没有任何区别。该条仅仅为了在形式上维持只有有了外贸经营权才能成为进出口合同当事人的规定；目前，除部分货物实行国营贸易管理外，其他货物的贸易不再受到限制，因此，外贸代理的已经没有什么意义，所以，应当将《合同法》第402条视为解释规则，而不考虑“以自己的名义”一语，即“受托人与第三人订立合同，第三人知道受托人是在处理委托事务而订立合同的，视为受托人以委托人的名义订立合同”，而不应当一方面认为受托人仍是以自己名义订立合同，另一方面又认为合同当事人是委托人。

（2）根据《合同法》第403条第1款，不存在《合同法》第402条的情形时，合同的当事人仍然是受托人和第三人。受托人对委托人不履行义务时，应当将第三人告知委托人，委托人可以直接行使对第三人的权利，但第三人知道委托人就不会订立合同的除外；此时，第三人可以行使对受托人的抗辩。该款规定实际上毫无意义，因为根据《合同法》第404条，受托人负有将对第三人的权利移转给委托人的义务，告知第三人也属于委托合同的附随义务；“但第三人知道委托人就不会订立合同的除外”也是没有意义的，因为委托人总是可以根据《合同法》第404条请求受托人让与对第三人的权利。“第三人可以行使对受托人的抗辩”已经规定在《合同法》第82条，这里再规定也是多余的。

（3）根据《合同法》第403条第2款，不存在《合同法》第402条的情形时，受托人对第三人不履行义务时，应当将委托人告知第三人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人行使权利；对委托人行使权利的，委托人可以主张他对受托人以及受托人对第三人的抗辩。也就是说，该条赋予了第三人形成权，他可以通过行使该权利，使受托人对委托人的债权让与自己。但该选择权的前提是，受托人对第三人不存在抗辩；行使选择权后，第三人对委托人的债权消灭。

第四节 居间合同
       居间合同（Maklervertrag）是居间人报告订立合同机会或者为双方订立合同提供媒介而促使合同成立时，委托人负有支付报酬义务的合同。居间合同是单务合同，居间人不负有提供居间服务的义务，如果约定居间人负有该义务，那么则属于“居间委托合同”或者“居间雇佣合同”等混合合同。

       与委托合同、承揽合同、雇佣合同相似，根据《合同法》第426条第1款的规定，依其情形，非受报酬即不提供居间服务的，视为默示约定报酬。

       根据《合同法》第426条第2款和第427条，除另有约定外，合同成立的，居间服务的费用由居间人负担，否则由委托人负担。一般交易条款如果约定委托人负担不合理的费用，使得事实上居间人在合同不成立时也能取得“报酬”，根据《合同法》第39条是无效的[8]。

居间人促使合同成立时，享有报酬请求权；但委托人恶意拒绝订立合同的，类推适用《合同法》第45条第2款，委托人仍应支付报酬。《合同法》第425条规定，居间人应当如实报告订立合同的相关事项，根据《合同法》第425条第2款，故意违反该义务不享有报酬请求权。如果只有过失，那么应当认为他仍有报酬请求权，但损害赔偿义务不受影响。

第五节 保管合同
       保管合同（Verwahrung）是一方负有保管寄存人交付的保管物的义务的合同。保管可以是无偿的，也可以是有偿的。与委托合同、承揽合同、雇佣合同相似，依其情形，非受报酬即不提供保管服务的，视为默示约定报酬。《合同法》第376条是值得注意的，由于它是任意性规范，因此并没有规定保管合同是实践性合同，它实际上是没有意义的。

仓储合同是特殊的保管合同，但这是商法上的合同，因此在民法中不讨论。

       保管人的义务有：（1）妥善保管保管物，无偿保管合同，他对具体轻过失负责，有偿保管合同，则对抽象轻过失负责；根据《合同法》第375条，寄存贵重物品未声明的，保管人仅按照普通物品价值赔偿。（2）保管人应当按照约定的方法保管，但紧急情形下为了寄存人利益，可以变更保管方法。（3）除另有约定外，保管人不得将保管物交给第三人保管；经寄存人同意而交给第三人保管的，保管人仅对第三人的选任和指示负责，但是，第三人是保管人的辅助人时，应当根据债的一般规定对辅助人的过错负责。保管人不得使用保管物。（4）第三人对保管物申请扣押时，保管人应当通知寄存人。（5）保管合同终止时，保管人应当返还保管物及其孳息，履行地点为保管地点。

       寄存人的义务有：（1）有偿的保管合同，寄存人应当支付报酬；除另有约定外，报酬应当在保管终止时支付，分期支付的应当在每期终止时支付。（2）告知保管物的瑕疵或者需要采取的特殊方法。（3）保管合同终止时取回保管物的义务。

       无偿保管，保管人为保管支付的费用应当由寄存人承担；有偿保管则应当对合同进行解释，确定保管人支付的费用是否已经包含在报酬中。

       根据《合同法》第376条，有保管期限的保管合同，保管人仅在存在重大事由时才可以提前终止合同，而寄存人可以随时终止合同。无保管期限的保管合同，双方均可随时终止合同。

       约定保管的可替代物的所有权移转给保管人，而保管人负有返还同种类物的，为消费寄存，此时适用消费借贷的规定。但返还期限和地点适用保管合同的规定，也就是说，《合同法》第376条仍然适用，而返还地点为保管地点。金钱的保管合同，除另有约定外，为消费寄存。


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[1] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 244~245.

[2] 参见《德国民法典》第615条。

[3] 参见《德国民法典》第616条。

[4] BAG NJW 1983, 1078f.

[5] 参见《德国民法典》第632条第3款。

[6] 参见《德国民法典》第640条第1款。

[7] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 336.

[8] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 353.

民法债 第十四章至第十八章（保证合同、和解合同、无名合同、悬赏广告、证券）
第十四章 保证合同
一、概述
       保证合同（Bürgschaft）是保证人对债权人负有在债务人不履行债务时代为履行义务的合同。保证合同与它所保证的债权之间具有从属性，包括：成立上的从属性，范围上的从属性，移转上的从属性，消灭和变更上的从属性。

       《德国民法典》第766条规定，保证合同中，保证人的意思表示应当采用书面形式，其目的在于对保证人的警告，使保证人能够明确自己的保证责任，因此无需整个合同都具有书面形式，只要保证人的意思表示采用了书面形式即可。《担保法》第13条规定，保证合同应当以书面形式订立；不过，《担保法解释》第30条采纳了与《德国民法典》第766条相同的规定，也就是说，保证合同中，只需要保证人的意思表示采用了书面形式，债权人无需在上面签名，特别是债权人接受担保书，就可以视为对保证的承诺。应当注意，虽然保证合同未采用书面形式，但保证人履行义务的，根据《合同法》第36条，保证合同有效。另外，基于书面形式要求的目的，授予他人订立保证合同的代理权的行为也应当采用书面形式，无权代理时，对保证合同的同意也应当采用书面形式。对保证合同的变更，减轻保证人责任的，无须采用书面形式[1]。

       根据《担保法》第8条，国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款转贷的除外；根据《担保法》第9条，学校、幼儿园、医院、社会团体等公益法人不得为保证人。

       只有主债务存在，保证合同才成立。但是，为了未来的债务作保证，是允许的。特别是在限额之内为将来一段时间的债权作保证，即最高额保证，规定在《担保法》第14条；此时，保证人对这些债权的余额作保证，但不超过其限额（《担保法解释》第23条）。主债务减少或者消灭的，保证债务相应减少或消灭（《担保法解释》第30条），但是，主债务人破产程序终结后，主债务余额消灭的，保证债务不受影响。主债务根据法律规定增加的，保证债务也随之增加；主债务根据约定增加的，保证债务不受影响（《担保法解释》第30条）。

       根据《担保法解释》第19条第1款，多人对同一债务作保证的，除另有约定外，为连带债务人。

       由于保证合同是无偿合同，而且与赠与合同不同，保证人没有撤销权，因此，自然人为保证人的，过度的保证是违背善良风俗的；对此，我国学说很少谈到。德国判例认为，应当按照下面两个步骤判断：

（1）保证债务与支付能力是否不成比例，当主债务的利息不能以该期间取得的收入和财产可扣押的部分持续支付时，就属于不成比例[2]；但下列情形除外：能够以住房清偿保证债务的[3]；，保证人保证合同成立时虽然没有收入，但是他预期在到期时至少能够以自己的财产支付保证债务中的主要部分的[4]。对配偶或者生活伴侣（Lebenspartner）[5]的银行贷款的债务承担保证责任，推定保证人因感情的联系和对交易的无知，并且银行以可谴责的方式利用了这一点（可反驳的推定）[6]。保证人和债务人如果对该贷款有共同利益，那么就可以推翻该推定[7]；此时，如果后来夫妻离婚，那么使用交易基础丧失的规定。与配偶不同，控股股东或者董事为公司保证的，不能推定是因为感情[8]。未成年子女为父母的贷款债务作保证人，父母的行为违反《德国民法典》第1618a条，此时推定银行知道父母这种滥用代理权的行为[9]。但作为保证人的子女为父母经营的企业保证，并且他可以在完成学业后参与该企业的，不属于违反善良风俗[10]。兄弟姐妹之间如果具有紧密的个人关系，那么也适用配偶的规定[11]；但两合公司的有限责任股东和两合公司之间，则不适用这样的规定[12]。受雇人对雇佣人的债务为保证人的，也违反善良风俗，但此时不能推定承担保证责任仅仅因为感情原因；在高失业率的时候，可以推定受雇人因担心丧失劳动职位而承担保证责任，因此保证合同违反善良风俗[13]。

（2）虽然存在第一步的要件，但债权人有正当利益时，不违反善良风俗。例如债权人需要借助保证人脱离债务人的危险的财产状况或者可以期待保证人将来财产会增加（如继承）[14]。但只有在合同对此作出约定时，债权人才可以援引[15]。

根据《担保法解释》第7条，债务存在但保证合同无效的，保证人对债不能清偿部分，负缔约过错责任，但债权人有过错的，应当适用与有过错的规定，保证人负责部分不超过1/2。另外，《担保法解释》第8条规定，主债务的合同无效，保证人如果有过错，对主合同无效导致的不当得利返还之债不能清偿部分不超过1/3的部分负责。应该说，《担保法解释》第7条基本是合理的，但是在与有过错的规定中限定保证人负责部分不超过1/2是不正确的，应当按照过错和原因力大小比例确定保证人赔偿数额。《担保法解释》第8条则是很奇怪的，如果可以解释为保证人同时对不当得利返还请求权负责，那么保证人自然应当负保证债务，如果不是这样，那么除非保证人作为合同第三人，对合同产生重大影响而负缔约过错责任，他不应对此负责。

       《担保法解释》第9条还规定保证人负缔约过错责任的，在赔偿后可以向主债务人追偿，也是不合理的。因为保证人赔偿债权人损害后，主债务人的义务并不因此而消灭，他如果后来又有了财产，那么主债权就可以得到满足，此时损害实际上不存在，保证人应当根据不当得利的规定请求债权人返还。

二、保证人的抗辩
       保证人享有先诉抗辩权（Einrede der Vorausklage），又称检索抗辩权，也就是在对债务人强制执行无结果之前，保证人可以拒绝履行。下列情形下，保证人不享有先诉抗辩权：第一，债务人住所变更，债权人要求其履行发生重大困难；第二，法院受理破产案件，《担保法》第17条第3款第（二）项附加了“中止执行程序”一语，应当删去，因为不论是否对债务人已经开始执行程序，只要法院受理破产案件，保证人都不享有先诉抗辩权；第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权，该意思表示应当向债权人作出；保证合同中表示连带保证（Selbstschuldner）的，也是放弃先诉抗辩权的意思，但是，应当注意，根据《担保法》第19条，在发生疑问时，推定为连带保证，即保证人无先诉抗辩权。

       根据《担保法》第20条，保证人可以主张主债务人的抗辩，即使主债务人放弃了抗辩，保证人仍可主张；但是，限定继承的抗辩，保证人不得主张，因为保证合同的目的就是保证债务人有足够的财产清偿。主债务人享有撤销权、解除权等使债务消灭的形成权的，应当类推适用《担保法》第20条，保证人可以拒绝履行，因为债务人是否行使该撤销权尚不确定时，应当等待他作出决定[16]。债务人存在反对债权时，有两个问题是值得研究的：第一，债务人可以抵销时，保证人是否享有相应的权利；第二，债权人可以抵销时，保证人是否享有相应的权利。依照《德国民法典》第770条第2款的规定，债务人享有抵销权的，保证人不因此享有任何权利（不过对此存在争论）；但是，债权人享有抵销权的，保证人享有抗辩权。《中华民国民法典》第724条之1则规定，保证人可以以主债务人的债权主张抵销，但债权人享有抵销权时，保证不享有任何权利。我认为，以主债务人的债权主张抵销，对主债务人是巨大的损害，因为债务人可能享有抗辩权而债权人不享有（如主债务人的债权是故意侵权行为的损害赔偿请求权）；而债权人享有抗辩权时，保证人如果可以拒绝履行，则等于强迫债权人抵销；因此，在我国法律无规定的情形下，无论债务人还是债权人享有抵销权，保证人均不因此而享有相应的权利。

三、保证人对债务人的权利
       保证人对债权人清偿后，除他与债务人另有约定外，可以向债务人追偿，该请求权根据保证人和债务人的关系产生，可以是委托、无因管理等；债务人和保证人也可能是赠与关系，此时保证人不享有追偿权。

       保证人享有追偿权的，债权人的债权在其清偿范围内移转给保证人，但保证人行使债权不得损害债权人的利益；另外，债务人对保证人根据其内部关系享有的抗辩不受影响。

四、保证债务的消灭
       保证债务除根据债的一般规定消灭外，还因下列原因消灭：

（1）主债务消灭。以新贷偿还旧贷（债的更改），由于旧债已经消灭，保证债务自然应当消灭，《担保法解释》第39条规定，“保证人知道或者应当知道”，则保证责任不消灭，是不合理的。

（2）未经保证人同意，债权人故意使物的担保消灭，或者怠于行使担保物权使其消灭的，保证人在相应范围内免除责任；这里“故意使物的担保消灭”，不限于债权人实施法律行为抛弃担保物权，也包括其他故意使担保物权消灭的行为，例如故意毁损担保物。

（3）第三人承担债务人的债务，未经保证人同意。应当注意，债权让与对保证债务不影响，但另有约定的除外（《担保法解释》第38条）。

（4）保证期间届满，债权人未以诉讼或者类似方式请求债务人履行（一般保证）或者未要求保证人履行（连带保证）；连带保证中的“要求”不限于以诉讼或者其他方式，催告也属于这里的“要求”。除另有约定外，保证期间为6个月；约定无期限的保证，根据《担保法解释》第32条第2款，保证期间为2年。保证期间自主债务清偿期起计算，但清偿期事后的变动对保证期间不影响（《担保法解释》第30条第2款），自不待言。

（5）根据《担保法解释》第45条，债权人知道或者应当知道债务人破产，未申报债权也未告知保证人，致使保证人不能在破产程序中行使追偿权的，保证人在可能获得清偿的范围内免除保证责任。

五、保证债务的消灭时效
       我国《担保法解释》对保证债务的消灭时效规定如下：一般保证自保证人向债务人主张债权的程序取得执行名义时起算，连带保证自债权人向保证人要求履行时起算；主债务的消灭时效中止，则保证债务消灭时效中止；主债务消灭时效中断，对于一般保证，保证债务消灭时效中断。

       我认为这种规定都是不合理的，对于保证债务，没有必要对其作出特别规定，在消灭时效的计算上也不存在从属性。也就是说，保证债务消灭时效从其成立时起算，但主债务有清偿期的，由于保证债务也在此时才到期，所以也从该清偿期起算；主债务消灭时效中断、中止，保证债务消灭时效不受影响，因为不能对主债务人请求履行不意味着不能对保证人请求履行，对主债务人主张权利也不意味着对保证人主张权利。

       《德国民法典》第771条第2句规定，保证人主张先诉抗辩权的，保证债务在保证人享有先诉抗辩权期间中止。我国虽无此规定，但保证人享有先诉抗辩权期间，债权人无法请求保证人履行，特别是如果对主债务人的诉讼和执行程序时间很长，那么可能导致保证债务消灭时效完成，因此应当作出与《德国民法典》第771条第2款相同的解释。

第十五章 和解合同
       和解合同（Vergleich）是双方通过互相让步解决法律关系的争执或者不明确性的合同。双方可能自行和解，也可能在第三人促使下和解。第三人介入促使双方订立和解合同，常常被称为“调解”，但这也属于和解的一种。诉讼中的调解，也属于适用和解合同，但调解书存在意思表示的瑕疵时，不能依照法律行为的一般规定而撤销，只能根据诉讼法的规定提起再审。

       和解合同成立的要件是：（1）法律关系存在争执或不明确性；（2）双方互相让步，如果不是互相让步，仅一方让步，则属于权利的抛弃而不是和解合同；（3）双方对合同内容达成合意；（4）和解合同不违反法律强行规范，例如对于不可抛弃的权利的存在发生争执时，不得和解。

       订立和解合同后，依照合同的内容在当事人之间产生权利义务关系；原来的权利义务关系和新的权利义务关系是否具有同一性，应当对当事人的意思进行解释。在发生疑问时，应当认为原来权利义务关系不消灭，仅仅发生变更，此时原来债权的担保不受影响。

       当事人双方不得因错误而撤销和解合同，因为解决法律关系的争执和不明确性就是和解合同的目的，而如果允许撤销则违背了该目的，因欺诈、胁迫等事由享有的撤销权不受影响。但是，如果双方对于无争议的事实存在错误，而当事人若知此事实就不会发生争执，那么就属于交易基础丧失；《德国民法典》第779条第1款规定此时合同无效；我国法律无规定，此时应当适用交易基础丧失的一般规定，合同应当解除。

第十六章 无名合同
一、概述
       根据合同自由原则，当事人可以自由确定合同内容，通常他们可以采用以下方式之一确定合同内容[17]：（1）在法律规定的某一合同类型的基础上，增加一些排除任意法的条款。（2）将法律规定的数个合同类型相互结合或者混合。（3）订立与法律完全没有规定的新类型的合同。

       对于第一种情形，主要考虑合同法分则中哪些规定是强行性规定，从而不能被增加的条款所排除；另外一般交易条款的规定也应当注意。对于第二种情形，应当首先确定存在一个合同还是多个合同，其次，如果存在一个合同，那么应当确定何种情形下应当适用何种合同的规定。对于第三种情形，应当主要考虑是否违反了强行性规定；对于当事人未约定的事项，适用合同法的一般规定。

       将法律规定的数个合同类型相互结合或者混合时，必须首先确定存在多个合同还是一个合同，仅在存在一个合同时，才属于混合合同，否则，仅仅是数个合同的结合。不同当事人之间缔结的合同，例如买受人与出卖人订立买卖合同，同时与第三人订立消费借贷合同，是两个不同的合同而不是混合合同。在同一当事人之间，不同时间订立的合同通常是多个合同，不论这些合同属于同类还是不同类，除非可以认为，后面的合同是前面合同的变更或者具体化。同时订立的合同，使用了多个合同书的，通常也可以认为是多个合同。

       同时订立的合同，如果没有适用多个合同书，那么只能根据当事人的意思确定存在一个合同还是多个合同，如果当事人对于这数个给付只能共同利用的，那么通常应当认为是一个合同。

二、混合合同
       混合合同（gemischter Vertrag）可以分为以下三类：

（1）类型联合合同（Typenkombinationsvertrag），此时可能是不同种合同的混合，也可能是同种合同的混合。对于各类给付，应当使用各自类型的规定。各种类型有主次之分时，主要类型合同的强行新规定，对次要类型也产生影响。

（2）类型溶合合同（Typenverschmelzungsvertrag），也就是一项给付属于数个合同类型，如混合赠与。对该项给付，应当同时使用不同类型合同的规定，但这些规定存在冲突时，应当确定该给付主要属于哪一个类型，适用相应的规定。

（3）具有另一类型对待给付的合同（Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung）。此时，原则上对各给付适用各自类型的合同，但发生冲突时，例如在合同的解除和终止方面，应当考虑合同主要属于哪个类型，适用相应的规定。

第十七章 悬赏广告
       单方法律行为仅仅在法律有规定的情形下，才能成为债的关系发生的原因。因此，各立法例都对悬赏广告进行了特别规定。《澳门民法典》第451条在“单方法律行为”一节中规定了悬赏广告，《德国民法典》第657条也规定了悬赏广告。由于我国法律对此没有规定，但如果认为悬赏广告不产生债的关系又不合理，因此有学者提出了“合同说”，认为悬赏广告是要约，而做出悬赏广告行为则是承诺。但是，这种学说显然站不住脚，因为按照这种学说，将得出结论，不知悬赏广告而做出该行为的人或者无行为能力人，不能根据悬赏广告请求报酬。我国判例拒绝了“合同说”，坚持认为悬赏广告是单方法律行为，并将诚实信用原则作为悬赏广告的请求权基础，不失为一种合理的解释[18]。

       悬赏广告是指悬赏人公开表示对完成某一行为的人给付报酬。除另有意思表示外，悬赏广告的报酬属于最先完成此行为的人，数人同时完成该行为的，应当平分报酬，报酬不可分的，应当抽签决定。数人合作完成此行为的，应当按照各自贡献大小分配报酬。悬赏人善意向最先通知的人履行时，对于真正的报酬请求权人有效。

       悬赏广告在行为完成前可以撤回，撤回应当以与悬赏广告达到相同效果的方式做出。在悬赏广告中表示抛弃撤回权的，不得撤回；在悬赏广告中规定期限的，推定为抛弃撤回权。另外，《中华民国民法典》第165条规定悬赏人撤回时，应当赔偿他人信赖利益的损害，但不得超过报酬数额。我国法律没有这样的规定，因此应当认为无需赔偿信赖利益的损害，行为人在行为时应当预计到悬赏广告可能会被撤回，因此风险应当自己负担。但是，悬赏人为了阻止某人取得报酬而恶意撤回的，应当认为是故意以违背善良风俗的方式加损害与他人，适用侵权行为的规定。

       优等悬赏广告是指悬赏人声明对一定时期内完成某一行为而且评定为达到某一标准的行为人给付报酬。评定方法及评定人根据悬赏广告确定，未确定的，由悬赏人决定。只有在明显不公平时，这种评定才是无效的[19]。

第十八章 证券
一、概述
       与民法上权利有关的文书，可以分为三类：证书、资格证券和有价证券[20]。

       证书是证明权利存在的文书，如合同书。它只能作为证据使用，而不能导致权利的产生和消灭。

资格证券是可作为持有人为权利人的证据的文书，但权利的行使无需持有该证书，如物品寄存证；持有资格证券，被视为得到权利人收取债权的授权，因此向持有资格证券的人清偿，对权利人发生效力。

有价证券（Wertpapier）有广义和狭义之分，广义的有价证券是指将权利记载于一定文书上，只有占有该文书才可以行使权利。有价证券所代表的权利可以是成员权（如股票）、物权（如提单和仓单）或者债权（如票据）。狭义的有价证券是指证券的让与，导致它所记载的权利的让与的广义的有价证券，这就是文书的权利导致文书记载的权利（Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier）。除此之外的其它广义的有价证券，权利的让与则适用债权让与的一般规定，而且对于它们，文书记载的权利导致文书的权利（Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier）

绝大多数有价证券属于商法的范围，民法上的有价债券只包括债权证券，主要有无记名证券和指示证券两类，范围是很小的。使用有价证券的意义有：（1）对债务人的利益：债务人只需要向持有证券者给付，即可免除债务；（2）对证券权利人的利益：他只要占有证券，就推定为权利人；（3）对取得人的利益：推定让与他证券的人是权利人，因此他不需要为证券的流通过程举证。（4）债务人只能向证券持有人给付，这首先有利于债务人，他可以拒绝任何没有出示证券的人；此外有利于受让人，因为此时不适用《合同法》第80条的规定。

我国法律对于民法上的无记名证券和指示证券未作规定，以下只能结合其他立法例中一般的规定，对其作简单介绍。

二、无记名证券
       发行证券并在证券上保证向持有人为一定给付的，为无记名证券。无记名证券的债权基于发行行为而产生。发行行为是单方法律行为，我国法律目前没有规定，但根据交易习惯，应当认为这一单方法律行为可以产生债的关系。发行行为是要式行为，必须在证券上签名，但是，为了方便证券的大量制作，应当认为，用机器复制签名是允许的[21]。民法上的无记名证券并不多见（这里的无记名证券不包括下面要讲的无记名票证），商法上的无记名本票是无记名证券的一种，但是，我国《票据法》第76条规定不得发行无记名本票。

此时，对证券有处分权的人，有权请求该给付；但发行人向不享有处分权的证券持有人给付的，他仍然免责。证券未经发行人同意而流通的，或者投入流通时，发行人死亡或者丧失行为能力的，证券仍然有效。

发行人仅在权利人交还证券时，才负有给付义务；即使持有人无权处分证券，发行人此时仍取得证券所有权。发行人对权利人只能主张涉及发行行为、证券记载的事实或者他与权利人之间的法律关系的抗辩。

无记名证券变形或者损坏，不适合流通的，持有人可以支付费用请求权利人换发证券。另外，《德国民法典》第799条以下和《中华民国民法典》第725条以下规定了无记名证券的公示催告程序；我国目前对于无记名证券，未规定公示催告程序。

发行行为不具备无记名证券的形式要件（即在证券上签名），但该证券不记载权利人而以持有人为权利人的，如邮票，在德国法上被称为无记名票证（Inhaberkarten und -marken），它可以适用无记名证券的规定，但不适用换发证券、公示催告程序的规定。广义上，将它们看成无记名证券也未尝不可。

车票、行李票等文书，是否属于无记名证券，是有争论的。在德国，它们被视为资格证券[22]；中华民国通说则认为属于无记名证券（即上面讲的无记名票证）[23]。两种观点的区别在于，证券记载的权利是否可以通过让于证券所有权的方式让与，另外丧失车票权利人是否可以通过其他方式证明其为权利人而请求给付；实际上，在实务中，这两种观点的差别是很小的，丧失车票的人能够证明自己是权利人也是极其困难的。我认为，将其视为资格证券是合理的，至少，在运输开始后，车票和行李票是不可以让与的。

这里有必要提到附有持有人条款的记名证券，如存折，债务人可以向证券所记载的权利人给付，也可以向持有人给付，但持有人无权请求给付。借条不是这里的“附有持有人条款的记名证券”；持有借条的人在中华民国法上被视为债权准占有人，如果对他给付，在债务人善意时发生清偿的效力；在我国，如前所述，不应承认债权的准占有制度。

三、指示证券
       发行证券并指示第三人（被指示人）向受领人给付金钱或者其他可替代物的，为指示证券（Anweisung）。汇票是商法上最常见的指示证券，因此《票据法》对其作出了特殊规定；民法上的指示证券是十分少见的。

       指示证券的发行行为是单方法律行为，同时是要式行为，必须在证券上签名；因为指示证券通常不需要大量制作，因此机械复制的签名是不允许的。应当注意，与票据不同，民法上的指示证券的发行不是债的关系的产生原因（也就是不存在追索权），它仅仅授权被指示人向第三人给付，而给付的法律效果归发行人。

       被指示人只有在承兑指示证券后，才负有给付义务。承兑是单方法律行为，也是要是行为，应当在证券上表明承兑的意思并签名。被指示人仅在交付证券时，才负有给付义务。在被指示人承兑或者给付之前，指示人可以向他撤回指示证券。       被指示人即使对指示人负有债务，也不负有承兑的义务；被指示人给付后，对于指示人，在给付数额范围内免除债务。

       被指示人拒绝承兑或者受领人不愿意行使指示证券的权利的，应当通知指示人。

       指示证券的让与，应当以背书的方式进行。指示人可以禁止让与，但禁止让与的意思表示仅在能从证券上推知时，才发生效力。另外根据《德国民法典》第792条第2款，只是人在被指示人承兑或给付前将禁止让与的通知被指示人，也发生效力；《中华民国民法典》第796条第1款则没有这样的规定。我认为从保护受让人的角度看，后一种规定更为合理。被指示人承兑证券后，不得以他与受领人的法律关系产生的抗辩对抗受让人。


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[1] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 372~373.

[2] BGH NJW 2002, 2635; ZIP 2003, 796, 797; ZIP 2003, 2193, 2194.

[3] BGH ZIP 2001, 1190.

[4] BGH ZIP 2002, 167.

[5] BGH JZ 2000, 674, 676; BGHZ 136, 347, 350.

[6] BGH NJW 1997, 3372, 3373; 2001, 815; 2002, 2228, 2229; ZIP 2003, 796, 797.

[7] BGH ZIP 2003, 1596.

[8] BGH ZIP 2001, 1954.

[9] BGH NJW 1997, 52.

[10] BGH NJW-RR 1997, 1199.

[11] BGH NJW 1998, 597.

[12] BGH NJW 2002, 2634, 2635.

[13] BGH ZIP 2003, 2193, 2195.

[14] BGH NJW 1997, 1003; JZ 2000, 674, 676; NJW 2002, 228, 2230.

[15] BGH ZIP 2003, 796, 798; NJW 2002, 2230, 2231; NJW 1999, 58.

[16] 参见《德国民法典》第770条第1款。

[17] 以下参考了Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 585ff.

[18] 1994年12月26日《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》。

[19] Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 469.

[20] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第772页。

[21] 参见《德国民法典》第793条第2款。

[22] Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 576.

[23] 黄立主编：《民法债编各论（下）》，中国政法大学出版社2003年版，第808页。

王希胜律师

民法债 第十九章 法定之债 第一节 无因管理
第十九章 法定之债
第一节 无因管理
一、概述
       无因管理（Geschäftsführung ohne Auftrag），是指无义务而为他人管理事务；这里的“无因”是指行为人和相对人之间没有法律关系。生活中，管理他人事务的行为经常发生，无因管理制度的目的，一方面为那些帮助他人的人分配合理的利益、风险和负担，另一方面防止相对人的利益不因那些“好心办坏事的人（Besserwissern）”受到损害。

二、正当的无因管理
1、构成要件
（1）管理事务

       事务是指一切活动，包括法律行为，也包括事实行为。

（2）管理他人的事务

只有管理人管理他人事务，才构成无因管理。这里的“他人的事务”，既包括客观上属于他人的事务，也包括客观上不能确定属于何人的事务（中性的事务）；对于后一种情形，由于具有下面一个要件，即管理他人事务的意思，使其成为“主观上的他人的事务”。布劳克斯教授认为不需要“管理他人事务”这个要件，因为事务的他人性在“管理他人事务的意思”之外没有重要意义，特别是“主观上的他人事务”更为明显[1]；但这个争论只是构成要件形式问题，不涉及构成要件的内容。

（2）管理他人事务的意思

       管理他人事务的意思是指管理人认识到事务本来属于他人的利益范围，并且意图为其管理；另外，管理人还必须有使他人获得利益的认识和意图。只要认识到事务属于他人即可，对他人身份的错误认识，不影响无因管理的构成。

       有争论的是，机动车驾驶人为了避免撞伤行人，迫不得已之下改变方向而撞上他物受到损害，即“道路上的自我牺牲（Selbstgefahrdung im Straßenverkehr）”，也就是为避免他人受到损害而导致自己受到损害的情形，是否具有“管理他人事务的意思”。根据德国最高法院的观点，仅在碰撞后机动车驾驶人不负赔偿责任的情形下（如不可抗力）才可以成立无因管理[2]；如果机动车驾驶人需要负责，那么他的行为使为了避免自己的赔偿责任，不成立无因管理，因此这种观点是值得赞同的。当然，对于这种“道路上的自我牺牲”，如果行人有过错，那么构成侵权行为。

       对于客观上的他人事务，也就是从外部可以看出属于他人的事务，推定管理人具有为他人管理事务的意思。

对于主观上的他人事务，主张无因管理的人必须证明管理人具有为他人管理事务的意思。

对于同时属于管理人和他人范围的事务，例如为邻居房屋救火，同时也为了避免自己房屋延烧，通常也可以推定管理人具有为他人管理事务的意思。但是，管理人负有管理他人事务的义务时，则存在疑问，以下分各种情形分别讨论：管理人负有一般公法上义务（在德国，突出的例子是《德国刑法典》第323c条，但我国法律没有类似规定）；负有公法上的特殊义务，例如消防员救火，则不构成无因管理。管理人对第三人负有合同上义务的，德国部分判例采肯定说[3]，但是，绝大多数德国学者不赞同[4]，王泽鉴教授也同样持反对意见[5]。我认为否定说是正确的，因为此时管理人是为了履行自己的义务而管理，并非为他人管理。管理人对第三人的合同无效时，布劳克斯教授认为，由于此时管理人仅对合同相对人享有不当得利返还请求权，而对事务的本人不存在不当得利返还请求权，如果肯定无因管理，这一法律规定将被规避[6]；最后两种情形是，连带债务人之一清偿债务，不属于对其他债务人事务的无因管理；被扶养人受损害时，扶养人为其支付医疗费，由于加害人的赔偿责任不因此而免除，所以仍然不属于对加害人的无因管理。

（3）未受委托并且无其他管理权限

       这里的未受委托，是指管理人对本人不负有管理事务的义务。这里的“无其他管理权限”是指不存在其他法律授权，例如监护人、破产管理人、遗嘱执行人等。

虽然存在合同，但合同无效时，是否构成无因管理，德国通说及判例采肯定说[7]，但是，布劳克斯教授认为此时管理人具有履行自己义务的意思，而缺少为他人管理事务的意思，因此不构成无因管理[8]；中华民国学者中，史尚宽先生采肯定说[9]，王泽鉴教授同样采否定说[10]；我认为，否定说是合理的，管理人此时是为了履行自己义务（尽管不存在），而不是管理他人事务。同样道理，超越义务的范围的管理，如果管理人误以为存在义务，那么同样不构成无因管理。

（4）正当的承担管理

       正当的承担管理可以分为三种情形：

       （1）承担管理的行为，符合承担管理的时候本人的利益和意愿；本人的利益和意愿后来发生变化的，不影响无因管理的成立，而是是否违反管理义务的问题。本人有明示的意思的，应当符合明示的意思，这里明示的意思只有事实上存在即可，管理人不需要知道；没有明示的意思的，应当符合本人可推知的意思，也就是根据客观情形判断，本人所应当具有的意思。本人明示的意思违反其利益的，应当认为，正当的无因管理只要符合本人的明示的意思即可[11]。另外，应当注意，这里“本人明示的意思”属于准法律行为，因此行为能力的规定相应适用；对于无行为能力人和限制行为能力人，只有法定代理人的意思才属于“本人明示的意思”；对于限制行为能力人自己表达的意思，仅在法定代理人同意时，才属于“本人明示的意思”。

       （2）不考虑本人意思的情形：《德国民法典》第679条规定，承担管理虽然违背本人的意思，但如果不管理事务，本人即不能尽公共利益上的义务，或者履行法定扶养义务，仍为正当的无因管理。《中华民国民法典》第174条第2款修正后另外加上了“本人之意思违反公共秩序善良风俗”一项，例如救助自杀者，但在德国法上，仅在自杀者不具备意思能力时，才构成无因管理。我认为，管理人阻止他人实施违背善良风俗的行为，应当保护其利益，中华民国立法例是应当赞同的；救助自杀者被视为无因管理，也是符合社会观念的。

       这样，不考虑本人意思的情形有三种：

第一，不进行管理，本人即不能尽公共利益上的义务。必须具备下列要件：1、本人存在法律义务；2、该法律义务的履行是为了满足公共利益，因此这里的义务绝大多数都是公法上的义务，私法上的义务是很少的，一个例子是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定的安全保障义务；3、管理人进行管理，能够满足公共利益，例如代替犯罪人支付罚金，不能实现对犯罪人的惩罚和教育，因此不属于无因管理。第二，为他人履行法定扶养义务，合同约定的扶养义务不在其内。第三，本人意思违背善良风俗，例如救助自杀者。

（3）本人对管理行为表示追认，该追认属于法律行为；知道他人的无因管理行为而不否认，属于默示的追认。另外应当注意，

（5）当事人的行为能力问题

       本人显然不需要具有行为能力。对于管理人，是否需要有行为能力，是值得争论的，德国通说认为无因管理是准法律行为；但是，越来越多的学者表示反对[12]，因为承认无因管理未必对管理人不利，即使对管理人不利，只需要另外对无行为能力人和限制行为能力人的责任进行限制即可。我国通说认为无因管理是事实行为，而不是准法律行为[13]，这是合理的。

2、法律效果
       管理人的义务有：（1）依照本人的利益和意愿（明示的或者可推知的意愿），进行管理。这里的义务是针对管理方法而言，应当与管理的承担区分开，例如收留迷路的儿童，成立正当无因管理，但儿童生病时未及时就医，则属于违反管理义务[14]。原则上，管理人不负有继续管理的义务，但根据诚实信用原则，可能负有该义务。（2）只要能够通知，将承担管理的事实通知本人，此时，如果拖延不会造成危险，应等待本人决定。（3）告知事务管理状况；返还管理事务所取得的利益；将应返还的金钱为自己利益使用时，应当自使用时附加利息归还。（4）违反上述义务给本人造成损害时，应当赔偿；为了避免本人的急迫危险而进行管理的，管理人仅对故意和重大过失负责，对此，德国通说认为（存在争论），急迫危险不需要真实存在，只要从管理人的认识来看存在急迫危险即可[15]，例如游泳时某人开玩笑的大喊救命，他人前往救助不慎将其碰伤，此时救助人无需负赔偿责任。这里的危险既包括人身上的危险，也包括财产上的危险。为了保护无行为能力人和限制行为能力人，《德国民法典》第682条规定，他们只依照侵权行为和不当得利的规定负赔偿责任，这一规定是合理的。

       本人的义务有：（1）管理人管理费用的义务。与委托合同不同的是，此时类推适用《德国民法典》第1835条第3款，将管理人营业或者职业上的活动也视为费用，是没有争论的[16]。能够确定管理人具有赠与意图的，他不享有该请求权。（2）赔偿管理人因管理而受到的损害。这里，本人负无过错责任，因为他应当对管理事务所产生的危险负责；管理人有过错的，适用与有过错的规定，特别是上述“道路上的自我牺牲”的例子，由于机动车驾驶人负危险责任，因此他虽无过错，也应当减少行人的赔偿责任。

三、不正当的无因管理
1、构成要件
       不正当无因管理具备无因管理的其他要件，但不具备“正当的承担管理”这个要件。

2、法律效果
       对于不正当无因管理，正当无因管理中与委托合同相应的规定不适用；当然，本人若追认，则转化为正当无因管理。本人的请求权适用侵权行为或者不当得利的规定；管理人对本人赔偿责任，《中华民国民法典》第174条第1款规定管理人即使无过错也应对造成的损害负赔偿责任，而《德国民法典》第678条则规定管理人因过失而不知此情形的，即是无其他过错，也应当对造成损害负赔偿责任。我认为，德国民法中规定管理人过错责任是合理的，因为无因管理是为了管理人的利益，此时没有让管理人负无过错责任的理由。

       管理人对本人的请求权，仅可以根据不当得利的规定请求返还。德国通说认为这仅仅是法律效果的准用而不是构成要件的准用，也就是仅在返还范围内依照不当得利的规定确定，而不问是否存在不当得利的构成要件[17]。

四、作为自己事务管理
1、错误管理
       将他人的事务误以为是自己的事务而管理，不适用无因管理的规定。

2、恶意管理
       知道是他人的事务，而为自己的利益进行管理，本人享有侵权行为和不当得利的请求权。

另外，本人也可以主张下列权利：（1）承担管理符合本人的利益和意愿（明示的或者可推知的意愿）时，依照本人利益和意愿进行管理的义务。（2）在承担管理符合本人利益和意愿时，只要能够通知，将承担管理的事实通知本人，此时，如果拖延不会造成危险，应等待本人决定。（3）在承担管理符合本人利益和意愿时，告知事务管理状况；返还管理事务所取得的利益；将应返还的金钱为自己利益使用时，应当自使用时附加利息归还。（4）管理人由于过错违反上述义务的损害赔偿。（5）承担管理不符合本人的利益和意愿给本人造成损害时，管理人可知此情形的，其损害赔偿责任。

       本人主张上述权利时，管理人可以请求根据不当得利的规定偿还费用。


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[1] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 403.

[2] BGHZ 38, 270. 相同观点参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。

[3] BGHZ 40, 31; 63, 169.

[4] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 406; Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 622.

[5] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第336页。

[6] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 406.

[7] BGHZ 37, 258; 39, 87; NJW 1997, 47.

[8] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 407~408.

[9] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。

[10] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第336页。

[11] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 409.

[12] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 412.

[13] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第579页。

[14] 王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第329~330页。

[15] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 415.

[16] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 414.

[17] BGH WM 1976, 1060.

  
民法债 第十九章 法定之债 第二节 不当得利
第二节 不当得利
一、概述
       取得一定利益，但存在一定事由，使该利益对他人成为不正当，此时，取得利益的人应当向该他人返还所取得的利益，这一制度被称为不当得利（ungerechtferigte Bereicherung）。但究竟何种事由使得所取得的利益成为“不正当”，难以确定统一的构成要件，因此，对于不当得利只能分不同情形分别研究，它主要可以分为给付不当得利和非给付不当得利。

应当特别注意的是，不当得利的成立，不以他人受损害为要件；他人的损害与否，范围多大，与不当得利没有关系。《民法通则》第92条规定中“造成他人损失”一语，是极其容易使人误解的；它来源于《中华民国民法典》第179条“致他人受损害”和《日本民法典》第703条“使他人受损时”的规定。该用语为德国、瑞士立法所无[1]；依照中华民国学者解释，这里的损害与“损害赔偿”中的损害有不同的含义，在给付不当得利中是指给付人付出了一定代价，非给付中不当得利是指利益本应归属他人[2]。《德国民法典》则对给付不当得利和非给付不当得利分别规定，分别表达了上述含义；而《日本民法典》和《中华民国民法典》在对不当得利作规定统一的要件时，使用了极易与“损害赔偿”中的损害相混淆的词语；相反，《瑞士民法典》虽然也规定了统一的要件，但使用了“由他人的财产（aus dem Vermögen）”一语，这就不会引起混淆。

二、给付不当得利
1、构成要件
（1）取得利益

       取得利益包括：（1）取得某种法律地位。这里包括物权（所有权、用益物权、担保物权等）、债权（通过无因的债务承认取得）等，期待权也包括在内。权利效力的加强也属于取得某种法律地位，如抵押权顺位提前。另外，占有（直接占有和间接占有）、在不动产登记簿上登记也属于取得某种法律地位。（2）免除债务和负担。（3）取得使用利益和服务。

（2）受领对方给付

       关于给付的定义，存在两种不同的学说，旧的学说认为是有意的增加他人的财产[3]，而新的学说认为是指有意而且有目的的增加他人财产[4]。正如在清偿的性质上，应当采用最终给付效果说一样，新的学说是合理的。

       另外，给付目的原则上应当从受领人角度确定。例如甲乙订立买卖合同，约定乙向甲交付某物；乙为了交付该物，以甲的名义与丙订立合同（无权代理），而甲不知情。此时，丙向甲交付该物时，丙具有履行他和甲合同的意思，但从甲的角度看，丙在履行他与乙的合同。德国通说及判例认为，此时应当认为给付关系存在于甲乙之间[5]。但是，布劳克斯教授认为，此时，原则上通说应当同意，但甲并不比丙更加值得保护时，则应当认为甲丙存在给付关系，例如甲尚未向乙支付价金或者在给付之前已经支付了价金。另外，若受领人将他人作为给付人表象不可归因于该他人的时候，也不以受领人为准（这与下面的指示给付的情形类似）[6]。

       当第三人参与给付的时候，法律关系很复杂，这里分别讨论：

       第一，第三人为履行辅助人，此时，第三人与给付无关。

       第二，连续给付的情形下，例如甲向乙出卖某物，乙转卖给丙，当甲直接向丙给付时，该行为一方面是甲向乙的给付，同时也是乙向丙的给付。若甲乙或者乙丙合同无效，则只能由相对人之间请求不当得利返还；若甲乙和乙丙合同均无效，则甲对乙享有不当得利请求权，乙对丙也享有不当得利请求权。存在争论的是，此时，甲对乙的不当得利请求权是返还对丙的不当得利请求权还是请求返还给付的价值。此时，应当认为，由于乙已将该物让与丙，因此乙的利益只剩下不当得利请求权，因此甲可以请求乙将该请求权让与自己；若乙让与时已经知道自己和甲之间的合同无效，则甲不能从丙处取回该物时（因丙已将该物让与他人、下落不明等），乙应当赔偿其价值。

       第三，指示给付的情形下，如乙接受甲的指示，向丙交付时，此时，甲乙之间为补偿关系，甲丙之间为对价关系；乙向丙的交付，一方面是乙根据补偿关系对甲的给付，一方面是甲根据对价关系对丙的给付。此时的结论，与上面的连续给付相似。但指示有瑕疵的，则值得讨论。此时，如果认为乙向丙的交付不存在给付（无给付目的），被指示人可以请求受领人依照非给付不当得利返还。这里包含以下情形：（1）被指示人受领时知道指示瑕疵[7]；（2）被指示人虽不知道瑕疵，但瑕疵可以归责于他[8]；（3）指示人无权利能力[9]；（4）其他不可归因于指示人的情形。指示瑕疵可归因于指示人的，如指示人撤回委托而受领人不知情，则存在给付，被指示人只能请求指示人返还不当得利[10]。

       第四，债权让与时，如果原债权不存在，德国通说及判例[11]认为债务人应当向让与人请求不当得利返还，也就是说，此时应当认为债务人的给付是履行他与让与人根据合同而承担的义务，因为债务人的地位不应因为债权让与而受到损害[12]。这种观点是合理的。

       第五，为他人履行债务。例如甲为了使乙对丙的债务消灭，而向丙交付，而乙丙之间实际上不存在债的关系。德国通说[13]认为，如果丙知道甲是自己在给付，则给付关系存在于甲丙之间，甲可以请求丙返还，否则，给付关系存在于乙丙之间，乙可以请求丙返还；此时另外需要特别考察，甲乙之间是否存在非给付不当得利的关系或者不正当无因管理等关系。

       第六，将他人债务无以为是自己的。例如乙的狗咬伤丙，甲误以为是自己的狗，而向丙给付。给付关系明显存在于甲丙之间，甲可以请求丙返还[14]。

       第七，利益第三人合同，债务人虽然向第三人交付，但给付关系仍存在于债务人和债权人之间；但约定排除第三人请求权的，给付关系则存在于债务人和债权人之间。

（3）无法律上的原因

甲、法律上的原因不存在

       给付不存在法律上的原因，是指可以请求给付的权利不存在；该请求权存在永久抗辩权的时候，也被视为不存在法律上的原因，但是消灭时效完成的抗辩权除外。

       下列情形下，不当得利请求权被排除：（1）给付时知道不负有给付义务的。（2）为了履行道德上的义务而给付的。以上两种情形，当事人之间的关系都适用赠与合同的规定。

乙、法律上的原因事后丧失

       原因事后丧失的情形很多，例如解除条件成就或者终期到来，或者行使形成权，例如行使撤销权。行使解除权不会导致法律上的原因事后丧失，因为行使解除权的法律效果在《合同法》第97条以及148条有特别规定，前面已经谈过了。

丙、给付的追求的结果未发生

       这里必须具有下列要件：（1）给付追求某种结果；这里“债务消灭”的目的不属于此种情形，因为这属于法律上的原因不存在的问题；“为了取得对待给付”的目的也被排除，因为这属于同时履行抗辩权的问题。因此，只有给付是为了使受领人作为或者不作为而给付，而且受领人的目的不是他的义务的时候，也就是“为了一定目的而赠与”，才属于这里的“给付追求某种结果”。（2）当事人必须了解该目的，仅有给付人一个人的给付动机是不够的。

       这与交易基础丧失之间的区别在于，如果给付是为了履行某种义务，而履行该义务的目的不能实现，则使用交易基础丧失的规定（目的不达）；否则，适用不当得利的规定。

       下列情形下，排除不当得利：（1）给付结果自始不能发生，而且给付人知道该情形；（2）给付人不正当阻止结果发生。

2、可谴责性给付的特别规定
       给付行为违法或者违背善良风俗的，如果仅受领一方存在该事由，则给付人可以依照不当得利请求返还，例如公务员索贿而给付人没有追求不正当利益的情形。显然，这仅限于“给付的追求的结果未发生”（即为了一定目的的赠与）的情形。因为在其它情形下，法律行为将因违法或者违背善良风俗而无效，此时，适用法律上的原因不存在的规定，本来就可以请求返还。

       给付行为违法或者违背善良风俗的，如果双方都存在该事由，或者仅给付方存在该事由，则排除不当得利请求权；但是，该给付是设定债务的除外，不过，对于该债务给付的，不得请求返还。但是，某些情形下，应当根据诚实信用原则，允许不当得利返还[15]。另外，它不排除物权请求权[16]。

三、非给付不当得利
1、与给付不当得利的关系
       非给付不当得利是具有从属性的，存在给付不当得利时，就不存在非给付不当得利。

2、普通类型
（1）侵害型不当得利

       侵害型不当得利（Eingriffskondiktion）是指无法律上的原因，通过侵害他人的方式取得利益；侵害型不当得利可以由获利人的行为而产生，或者由第三人或自然事件而产生。其要件是：（1）取得利益。（2）该利益以给付以外的方式取得。（3）该利益本应属于他人；这里特别要注意，不当得利不以该他人受到损害为要件，例如甲度假期间，乙未经甲同意使用其房屋，则甲仍然享有不当得利请求权。（4）无法律上的原因，也就是不存在使取得利益的人享有该利益的法律关系；或者虽有该法律关系存在，但该法律关系的目的并非使其享有该利益，例如通过附合、混合、加工取得物的所有权（事实上，这属于占用型不当得利）。

（2）追偿型不当得利

       无法律上的原因，第三人清偿使债务人的免除债务时，对债务人享有不当得利请求权，这被称为追偿型不当得利（Rückgriffskondiktion）。债权人自己为债务人履行债务的，在某些情形下也可以成立追偿性不当得利，例如根据相邻关系，债务人负有除掉债权人土地内树枝的义务，当他不履行此义务，债权人代为履行时，可以根据不当得利的规定请求债务人偿还费用[17]。

       在下列情形下，不存在不当得利：第三人享有销除权时（如果我国承认销除权制度），由于债权直接移转给他；第三人与债务人之间有委托或者无因管理等关系的。

另外，第三人将他人债务误作为自己的债务清偿，此时他对债权人成立给付不当得利，而不存在追偿型不当得利。但是，如果因债权人丧失支付能力或者取得利益不存等原因，第三人不能请求不当得利返还，那么应当设法保护第三人的正当利益。一种学说认为此时应当赋予第三人选择权，使他可以变更自己的给付目的，将其变为为债务人而给付，此时，他对债务人享有追偿型不当得利的请求权。但是，反对者认为，这种选择权无法律根据，而且它可能妨碍债权人的正当利益[18]；德国通说否认这种选择权[19]，但是另一方面认为，第三人可以因错误而撤销他的给付目的（也就是为清偿自己债务而给付的目的，因为这是准法律行为）[20]；此时，第三人的给付被视为为债务人清偿，他可以请求债务人返还不当得利。

（3）占用型不当得利

       占用型不当得利（Verwendungskondiktion）是指自己财产基于他人法益而增加，而没有法律上的原因。这里既包括由于他人的物（通过附合、混合、加工取得物的所有权），也包括由于他人劳动力（例如他人修理房屋）而导致的财产增加。

       如果获得利益与获利人的愿望相反，例如为他人修理已经计划拆除的围墙，这被称为“强迫得利（aufgedrängte Bereicherung）”。此时，他可以主张利益不存而不予返还；另外，所有人和恶意占有人关系中，恶意占有人支出的费用是不得请求偿还的。

3、与无权处分有关的不当得利
（1）有偿的无权处分

       有偿的无权处分产生的不当得利要件是：（1）无权处分；（2）处分有效，这里可能因为善意取得而有效，也可能因为权利人追认而有效；（3）有偿。此时，权利人对无权处分人享有不当得利请求权。根据《德国民法典》第816条第1款第1句的规定，无权处分人负有返还处分所得利益的义务；而中华民国判例则受《中华民国民法典》第179条“损害”一词的影响，认为，利益大于损害时，应以损害为准[21]。如上所述，不当得利不以损害发生为要件，因此，德国法律规定是应当赞同的。

（2）无偿的无权处分

上述情形中，如果处分无偿，那么处分行为的相对人负有返还所得利益的义务。特别要注意的是，混合赠与时，价值差额部分是无偿的，受赠人在该部分内附有返还所得利益的义务。

（3）无法律上原因的无权处分

       无法律上原因的无权处分，仅在处分行为的无因原则下有意义。如果采用要因原则，那么就不存在这个问题。

       对此，在德国存在两种观点：第一种观点认为类推适用无偿的无权处分的规定，权利人可以直接情形处分行为相对人不当得利返还。第二种观点认为无权处分人应当根据给付不当得利的规定请求相对人返还占有，相对人返还时，所有权直接移转给权利人；同时，权利人对处分人享有不当得利请求权，即请求将他对相对人的请求权让与自己。应该说，第二种观点是合理的，因为他充分考虑了当事人之间的抗辩[22]。

（4）向非权利人给付

       向非权利人给付使债务消灭的，受领人负有向权利人返还所得利益的义务。

四、请求权的范围
1、返还的标的
       不当得利返还请求权的义务人应当返还所得利益、对该利益的用益、该利益灭失的赔偿金（代位物）。该利益不能返还时，应当偿还其价值。

2、利益不存
       受领的利益不存时，返还义务消灭。这里存在两个要件：

       （1）受领的利益不存。将所得利益赠与第三人时，应当考察受领人是否因此节省了另外赠与的费用，如果是，那么所得利益仍然存在，否则，即为所得利益不存。接受一项昂贵的服务，如果受领人本不会接受该服务，那么他并没有因此而节省费用，因此利益不存[23]。劳动者取得了过多的工资的而已经将其消费，对于中小收入者，那么可以认为利益不存；对高收入者则另当别论[24]。对受领的利益所指出的费用，也被认为是利益不存，但因受领的利益而受到的损害，有的德国判例认为若存在相当因果关系也属于利益不存，但通说认为此时与受领人的信赖无关，因此不属于利益不存，仅可根据侵权行为请求给付人或者其他造成不当得利的人赔偿[25]。（2）受领人在利益丧失时，为善意，也就是不知道不当得利请求权的存在。

       因无效的双务合同而互相给付的，存在互负不当得利请求权说（Zweikondiktionentheorie）和差额说（Saldotheorie）的对立。最早的学说是互负不当得利请求权说，而差额说则是后来出现的，目前为通说，但是，今天仍有人主张互负不当得利请求权说。差额说认为，此时仅存在一个请求权，也就是因给付获得较多的人享有请求权；但是，如果没有任何一个给付是金钱的，如互易合同（此时难以计算价值），或者双方给付价值相等（此时将产生无效合同变为有效的不合理结果），那么仍然允许互相返还，此时，适用同时履行抗辩权的规定。

如果一方因利益不存而免除返还义务，那么如果允许他同时请求对方返还利益，是不合理的。“差额说”可以避免这种情形；但是，互负不当得利请求权说则认为类推适用《德国民法典》第818条第4款和第819条的规定也可以解决这个问题。

但是，如果请求权人存在特别需要保护的事由，不适用差额说：（1）请求权人是无行为能力人或者限制行为能力人而导致合同无效；（2）请求权人受到欺诈、胁迫而撤销合同；（3）请求权人受到“暴利行为”的损害而导致合同无效。

我认为，差额说过于复杂，因此互负不当得利请求权说更加合理；对于上面提到的问题，通过特别规定，是可以解决的。

3、责任的特别规定
       不当得利的利益受领人为恶意（也包括受领行为违反善良风俗或者法律禁止性规定，以及不当得利请求权诉讼的起诉书副本送达债务人的情形），依照《德国民法典》第819条、第818条第4款，应当适用《德国民法典》第292条关于诉讼系属中债务人的一般规定。《中华民国民法典》第182条第2款则规定受领人返还自恶意开始时所存在的利益。由于我国法律没有《德国民法典》第292条那样的规定，因此学者大都赞同中华民国民法的规定[26]。

4、不当得利抗辩
       受领人所取得的利益是一项债权的，那么即使不当得利请求权消灭时效完成，相对人仍享有不当得利抗辩[27]。


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[1] 《瑞士债法典》第62条，《德国民法典》第812条。

[2] 参见王泽鉴：《债法原理（二）》，中国政法大学出版社2001年版，第43页。

[3] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 429.

[4] BGHZ 58, 188; BGH ZIP 1999, 435, 437; BGH NJW 2005, 60.

[5] BGHZ 40, 274; 72, 249;105, 365, 369; 122, 46 50f. BGH ZIP 1999, 435, 437; BGH NJW 2005, 60.

[6] BGH ZIP 2003, 69, 71.

[7] BGH ZIP 2003, 69, 71; NJW 2001, 2880, 2881; BGHZ 88, 232, 236.

[8] BGH NJW 2003, 582, 583; NJW 2004, 1315, 1316.

[9] BGHZ 111, 382, 386.

[10] BGHZ 87, 246, 250. 另外参见中华民国1980年台上字第2965号判决。

[11] BGHZ 105, 365; 122, 46, 50f.

[12] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 434.

[13] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 434.

[14] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 434.

[15] BGHZ 111, 308.

[16] BGH ZIP 2003, 69, 71.

[17] NJW 2003, 603, 604.

[18] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 452.

[19] Dieter Medicus, Schuldrecht II Besonderer Teil, 12. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, Rdnr. 721.

[20] BGHZ 106, 163.

[21] 中华民国1972年台上字第1695号判例。

[22] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 459.

[23] BGH NJW 2003, 3271f.

[24] BGHZ 118, 383; BAG ZIP 2001, 1647, 1649.

[25] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 464.

[26] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第578页。

[27] 参见《德国民法典》第821条。

王希胜律师

民法债 第十九章 法定之债 第三节 侵权行为
第三节 侵权行为
一、一般侵权行为
1、概述
       侵权行为（unerlaubte Handlung），是指行为人应当对所产生的损害负赔偿责任的违法行为。它可以分为一般侵权行为和特殊侵权行为，这里首先介绍一般侵权行为。

一般侵权行为规定在《民法通则》第106条第2款，应当具备以下四个要件：（1）该当性（Tatbestand），又称构成要件符合性，它主要包含行为、侵害权利或者法益，责任产生因果关系（haftungsbegründende Kausalität）三项内容。（2）违法性（Rechtswidrigkeit），这里的违法是指行为在客观上为法所禁止。（3）有责性（Verantwortlichkeit），这里包括责任能力和过错两个方面。对于责任能力，完全行为能力人显然具有责任能力，但无行为能力任何限制行为能力人是否具有责任能力我国法律则没有规定，我认为，由于侵权行为侵权能力是反态面的社会关系；由于正态面社会关系是普遍的，而反态面的社会关系是例外，责任能力应当采用主观标准，以实现个案公正[1]；因此，应当具体判断行为人对其行为的性质、结果是否具有认识能力和控制能力，来判断有无责任能力，而我国《民法通则》第133条以是否有财产来确定是否具有责任能力，是不合理的，财产状况只能成为公平责任的考虑因素，而不能成为责任能力的标准。其他立法例通常规定无行为能力人任何时候都是无责任能力人[2]，但我国规定不满10周岁的未成年人都是无责任能力人，范围过宽，所以不能认为无行为能力人都是无责任能力人，将来如果将这一界限改为7周岁，就可以规定无行为能力人都是无责任能力人。另外，故意或者过失使自己陷入无责任能力状态的，在此状态下实施的行为，应当认为是有责的，这被称为“原因上的自由行为”。与刑法不同，“不具备期待可能性”不能成为阻却责任的事由，否则受害人将承担损害，这是更加不合理的，不具备期待可能性时，行为人仍需赔偿损害；而不具备期待可能性的事实应由他人负责的，行为人可以再根据侵权行为或者其他法律规定，请求赔偿。（4）损害，这里包括损害的发生和损害范围因果关系（haftungsausfüllende Kausalität）两个方面。

       这里有必要谈以下公平责任（Billigkeitshaftung）；公平责任是指具备了该当性、违法性和损害三个要件，但不具有有责性，行为人依照法律规定应当对受害人负赔偿责任的情形。我国《民法通则》第132条规定了公平责任，但对构成要件无具体规定，学者也没有能够为公平责任确定一个具体的构成要件。学者没有争论的一种情形是，因不具备责任能力而免除赔偿义务的，在特定情形下，应当适用公平责任[3]。具体而言，无责任能力人实施一般侵权行为，给他人造成损害，而受害人不能从第三人（如监护人、学校、幼儿园等）处取得赔偿的，应当根据《民法通则》第132条，对受害人赔偿；赔偿范围应当根据相关情形确定，此时应当考虑当事人之间的关系，以及加害人的财产状况；这里，因第三人不存在、下落不明、无资力等其他原因而不能取得赔偿，均可适用公平责任。除此之外，应当说，不存在可以适用公平责任的情形，因为公平责任的前提与一般侵权行为相比，仅仅欠缺有责性，因此，如果不是因为无责任能力而不具有有责性，仅仅因不应注意的事由而实施违法行为，那么除了无过错责任外，没有任何理由让加害人负赔偿责任。而《民通意见》第157条规定的情形，已经被《合同法》第407条所取代，也就是说，对于委托合同的受托人、无因管理的管理人和雇佣合同的受雇人造成的损害，相对人的无过错责任是根据债的关系，而不是公平责任。

       违法行为是否有必要进一步分类，在其他立法例上，最具有代表性的是德国和中华民国的分类：（1）故意或者过失侵害权利；（2）故意或者过失违反保护他人的法律；（3）故意实施违背善良风俗的行为给他人造成损害；我国也有学者采纳了这种分类[4]。但是，即使不作这样的分类，而仅仅作一般规定，侵害权利、违反保护他人的法律的违法性也是显而易见的；只有故意实施违背善良风俗的行为是否具有违法性，是不明确的，假如不承认这也是违法行为的一类，那么就必须扩展“权利”的范围，例如故意欺骗他人给其造成损害，假如不认为故意实施违背善良风俗的行为的违法性，就必须认为此时侵害“意志自由”，以肯定此种行为的违法性；这实际上达到了殊途同归的效果。考虑到《民法通则》第7条已经规定了“善良风俗”原则，那么，将故意实施违背善良风俗的行为给他人造成损害的情形认为存在违法性是合理的，因此，我决定采用德国和中华民国的分类方法，对一般侵权行为分别讨论。

       这里特别要提到的是医疗中的侵权行为，这在我国通常被称为“医疗事故”。实施医疗中的侵害行为时，如果没有作必要的告知，那么患者的同意就是有瑕疵的，因此，该行为给患者造成损害时，行为人应当负赔偿责任；此时，不能因为“若履行了告知义务患者仍会同意（假设的合法行为）”而主张没有因果关系，因为告知义务的目的是为了保护患者的自我决定的自由。即使正确履行了告知义务，但由于过错使治疗行为存在瑕疵（包括诊断瑕疵、治疗手段瑕疵、护理瑕疵等），给患者造成损害，那么仍须负赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。应当注意，这同样适用于医疗合同所产生的损害赔偿。关于过错推定，在后面还过谈到。

       另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定了定作人的责任，定作人定作、指示、选任有过错，导致承揽人的行为给他人造成损害的，负赔偿责任；这里的“定作人”，是指使他人为自己提供劳务的人，而该他人的劳务行为不受其指示和监督，应当注意，这里的定作人和承揽人，不是承揽合同意义上的定作人和承揽人，他们之间存在承揽合同、委托合同或者其他法律关系均可。这是普通的过错责任。这里，定作人选任的过错也被包括在内，是不合理的[5]。

2、侵害权利
（1）该当性

       此类行为的该当性，包括行为、侵害权利（Rechtsverletzung）和责任成立的因果关系三个要件。

       这里的权利，是指各种绝对权；相对权仅仅是对特定人的权利，一般人不负义务，相对人侵害该权利的，应当根据权利人与相对人之间的法律关系获得救济，而不构成侵权行为。它包括：（1）物权，包括所有权和他物权。对物权的侵害，主要包括：改变物本身的状态（如损毁），暂时或者永久的剥夺权利人的占有（如取走），使物无法使用（如混入杂质），违反约定的方法使用（如承租人违反租赁合同使用租赁物），无权处分而使之对权利人有效（如满足善意取得的要件）。给付有瑕疵的物，而导致该物后来毁坏的，不属于侵害物权，因为瑕疵从一开始就存在，受领人从来也没拥有过一个无瑕疵的物，但是，仅部分物存在瑕疵，后来该瑕疵及于其他无瑕疵的给付物的，则属于对物权的侵害[6]；土地的瑕疵造成建筑物损害的，德国判例也认为建筑物的瑕疵从一开始就存在，因此也不是对物权的侵害[7]。在使物无法使用的情形中，仅仅剥夺了特定用途的，不是对物权的侵害，而剥夺了一般用途的，则是对物权的侵害。（2）知识产权。（3）成员权，如合伙人的成员权、股东权等。（4）占有，这也被认为是一种绝对权，而不论是否有权占有；但是，直接占有人对间接占有人占有地位的侵害，不构成侵权行为。（5）人格权，对人格权的各种侵害，在人格权一部分已经谈过了。（6）身份权，包括配偶权、亲权、监护权和其他亲属权。

       德国判例另外还承认了营业权，直接妨碍他人营业行为的权利，是对营业权的侵害。但是，妨碍营业的行为，大多数已经为反不正当竞争法包含，其他行为很多也属于故意违背善良风俗给他人造成损害的行为，因此，侵害营业权的行为是比较少的，如违法罢工等。我国学者认为我国不需要承认营业权，通过其他方式确认妨碍营业行为的违法性即可[8]，这种观点是值得赞同的。

这里的责任成立的因果关系，是指行为与侵害权利之间具有因果关系。关于因果关系的一般理论前面已经谈过，这里重点讨论交往中的安全保障义务。

交往中的安全保障义务（Verkehrssicherungspflicht）是指行为人负有的避免或者阻止某一侵害结果发生的义务，也就是说，在下列两种情形下需要考虑交往中的安全保障义务，第一，行为间接侵害权利，例如将某产品投入流通，在使用中造成他人伤害；第二，不作为侵害权利，例如旅馆的保安未尽职责，导致旅客受到伤害。

交往中的安全保障义务规定在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”另外，第7条中，学校、幼儿园或者其他教育机构对未成年人的保护义务，也是“交往中的安全保障义务”的一种情形。交往中的安全保障义务的主体包括从事经营活动的人，也包括从事其他“社会活动”的人，也就是一切实施与公众产生接触的行为的人。交往中的安全保障义务基于这样的思想：造成一定危险源的人，有义务防止损害产生。布劳克斯教授认为，这一义务产生的原因主要有（但不完全）[9]：（1）向公众开放一定的土地或者建筑物，有应当保证该土地或者建筑物不存在危险；（2）使用一定的危险物，就应当确保他人不受该物的危险的影响；（3）从事一定的经营或者职业，也产生安全保障义务，对于此类情形，我国学者认为违反安全保障义务的行为有三类：第一，装置设备有瑕疵；第二，服务管理有瑕疵；第三，未阻止第三人的侵害[10]；（4）将一定的产品投入流通，应当确保该产品具备必要的安全性，也就是：第一，应当确保产品无瑕疵，第二，应当对产品使用中可能发生的危险作出说明和警告。

（2）违法性

       此种情形下的违法性，存在着结果不法和行为不法之争。结果不法（Erfolgsunrecht）认为侵害了权利而且没有阻却违法的事由，就具备了违法性；行为不法（Verhaltensunrecht）认为仅仅这样还不够，行为必须违背了一定法律规范才构成违法。二者的区别是很小的，因为侵害权利本身就是违背了法律规范，它们的差别主要在于，对“可容许的危险行为”的认识，结果不法理论认为行为仍具有违法性，但实施可容许的危险行为是，只要尽到了必要注意，就不具备有责性；行为不法理论则认为行为不具有违法性；进而，对于无过错责任，结果不法理论认为它是违法行为的无过错责任，而行为不法理论则认为它是合法行为产生的赔偿责任。行为不法理论实际上将过错纳入了违法性的考虑范围，如果在侵权行为的构成要件中，明确区分违法性和有责性，就应当采纳结果不法理论[11]。我国通说接受德国的侵权行为构成要件体系，明确的区分了违法性和有责性[12]，因此也应当采纳结果不法理论。

       对此，可以分为下列两种情形：（1）行为直接侵害权利的，除了具备阻却违法的事由的以外，都具有违法性。阻却违法的事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自损行为、劳动争议行为、被害人同意、被害人可推定的同意、医疗行为、自助行为、义务冲突等；但是，人格权属于框架权利（Rahmenrecht）侵害人格权（生命、身体、健康、人身自由这些最基本的权利除外）的，不能直接肯定其违法性，必须在加害人和受害人之间进行价值判断，以确定是否具有违法性。（2）行为间接侵害权利或者以不作为的方式侵害权利的，通常只有违反交往中的安全保障义务时，才具有违法性。

（3）有责性

       行为人必须具备责任能力和过错。这里的过错，只要认识或者应当认识到对该当性、违法性即可，不需要对损害有故意和过失。

（4）损害

       这里的损害的含义在前面已经说过了，不再提。另外，损害与权利被侵害之间应当具有因果关系，这被称为“责任范围因果关系”。

3、违反保护他人法律
（1）该当性

       这一类行为是违反保护他人的法律。违反了完全保护公共利益的法律不在其内。保护他人的法律包括民法、商法、劳动法等法律，也包括刑法、诉讼法、行政法等法律；宪法中人民基本权利的规定也属于保护他人的法律，但是，对于这些法律规范，只有国家机关负有义务，私人不可能违反这些法律规范。

（2）违法性

       违反保护他人的法律，而没有阻却违法的事由，就具备了违法性。

（3）有责性

       行为人应当有故意或者过失，他只需要对违反保护他人法律这一事实有过错即可，对损害的发生，不需要有过错。

（4）损害

       损害必须与违法行为有因果关系，而且受害人和损害在保护他人的法律的保护范围之内。

4、故意实施违背善良风俗的行为给他人造成损害
（1）该当性

       行为人必须实施了违背善良风俗的行为。违背善良风俗，应当根据社会道德判断，例如：为订立合同而实施欺诈、胁迫等恶意行为；诱使他人违反合同；告知虚假事实；滥用法律地位等。

（2）违法性

       故意违背善良风俗给他人造成损害，本身就具备了违法性。

（3）有责性

       行为人必须出于故意，也就是认识到自己行为构成违背善良风俗的事实，并且能够给他人造成损害，而希望或者放任这一事实发生。与前两种类型不同，行为人必须对损害的发生也出于故意，但对于损害的范围，则不需要有故意和过失。应当注意的是，行为人无需认识到自己的行为的相关事实违反善良风俗，只要认识到相关事实即可，换句话说，即使他认为自己的行为不违反善良风俗，而实际上违反善良风俗的，不阻却故意。

（4）损害

       损害应当与行为有因果关系。

二、特殊侵权行为
1、过错推定责任
（1）物件责任

       过错推定责任的构成要件，与一般侵权行为实际上没有太大区别，只是受害人请求赔偿时，无需证明加害人有过错；加害人证明了自己无过错，即可免责。我国法律规定的过错推定责任包括物件责任、医疗事故两类。

       根据《民法通则》第126条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款，下列三种情形下，所有人或者管理人负过错推定责任：道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

       这里的人工建造的构筑物是指人工建造的与土地紧密相连的物；这里的堆放物是指与土地接触但不连接的物。另外，规定树木倾倒、折断或者果实坠落时，也负过错推定责任是不合理的，在其他立法例中也未见此种规定；因为树木不是人所建造的，它的生长是自然的，管理人无法控制，所以加重管理人责任没有依据。

       这里的“所有人或者管理人”是指为了自己的利益而使用该物并承担费用，并且事实上有管理权限的人，管理人对该物不需要直接占有，间接占有即可。所有人自己使用该物时，通常是责任人；物件出租时，承租人是否为责任人，应当根据租赁合同中是否负有维护义务而定。

（2）医疗事故

       有医疗资格的人，实施医疗行为造成人身损害的，构成医疗事故。这里的医疗行为，是指为了维持或者恢复健康、改变人的身体状态而对人的身体实施的行为，预防、保健、整容也包括在内。

       医疗行为的侵权责任，为过错推定责任。因果关系的推定，在前面已经说过了。

2、无过错责任
（1）替代责任

甲、监护人责任

       对无行为能力人和限制行为能力人负有监督义务的人，我国法律将其分为两类，根据合同负有监督义务的人和监护人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条，学校、幼儿园和其他教育机构，由于过错未尽监督义务的，对被监督的人实施的给他人造成损害的行为，负赔偿责任，这是普通的过错责任。对于其他根据合同负有监督义务的人，如精神病院对精神病人，其责任应当类推适用该条。

       对于监护人，《民法通则》第133条规定了替代责任。也就是说，监护人负赔偿责任的要件是：（1）被监护人的行为符合除责任能力外，其他所有的构成要件；此时，被监护人仍然需要有过错，这一过错应当采用客观标准确定。（2）监护关系的存在。

       父母离婚后，根据《民法通则》第158条，与未成年子女共同生活一方应当对其行为负责；单独负责存在困难的，双方共同负责。这里的“共同负责”的含义是模糊的，我认为应当解释为负连带责任。没有明确的监护人的，根据《民通意见》第159条，由顺序在前的人负责；有数人的，我认为应当负连带责任。

乙、雇主责任

       在德国，《德国民法典》第31条、第89条规定了组织对机关的责任，为替代责任；《德国民法典》第831条规定了雇主责任，为过错推定责任。我国法律对二者均规定为替代责任。

       雇主对雇员的替代责任，规定在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条和第13条，它的构成要件是：（1）雇员实施雇用活动构成侵权行为。雇用活动的范围，存在客观说和主观说的争论，主观说认为应当以雇主意思或者雇员意思为准，客观说认为应当从客观上判断是否属于雇用活动。通说采用客观说[13]，因此，执行雇主授权的行为，与该行为有密切关系的行为，以及虽超出授权范围但从外观上可以认为属于为雇主而行为的，均属于雇用活动。利用执行雇用活动机会实施的行为，雇主是否应当对其负责，是存在争论的，我认为这与债不履行责任不同，雇主对受害人没有特别的保护义务，因此无需负责[14]。（2）存在雇佣关系，也就是雇员“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，其突出特征是，雇员的行为受到雇主的监督和指示。雇主和雇员之间是否存在合同，是否有偿，在所不问。

       雇主负替代责任时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条和第13条，除雇员有故意或者重大过失外，雇员的责任被免除。但是，对雇员的责任的免除，是找不到根据的，没有任何理由减轻雇员在雇用活动中的注意义务。如果要对雇员特别保护，应当从雇主与雇员的内部关系出发，在对外关系上，不应免除雇员的责任[15]。

丙、组织对机关的责任

       《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定了法人或者非法人组织对机关的责任，这也是替代责任，构成要件是：（1）行为人是法人的机关（如法定代表人）。（2）行为人实施职务行为构成了侵权行为；这里职务行为的范围与上面雇用活动类似，也应当从客观上判断。由于第8条与第9条和第13条不同，没有规定连带责任，因此，法人或者其他组织负替代责任时，行为人的责任被免除[16]，不过，这样的规定是不合理的，没有任何理由对行为人自己的责任作出限制。

       另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条是否包含了法人对其雇员的替代责任，很多学者采肯定说，但实际上，雇员的责任已经规定在第9条和第13条，没有任何理由对法人的雇员作特别规定，因此，应当认为该条仅仅规定了法人的机关的责任。

丁、国家责任

       国家行使公权力的行为，给他人造成损害的，适用《国家赔偿法》的规定，而国家的其他行为，则适用《民法通则》第121条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。国家赔偿法是行政法的内容，在此就不再讨论了。

（2）危险责任

甲、机动车责任

《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

这里的交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。在我国，机动车之间的交通事故为普通的过错责任，没有特别需要讨论的内容。机动车与行人之间的交通事故，机动车一方负无过错责任。该条的问题是，混淆了责任保险的含义。正确的做法是，应当首先确定机动车一方责任的范围，然后在此范围内，由保险人向受害人赔偿。

机动车负赔偿责任的要件是：（1）机动车的管理人。机动车是指利用机器作为动力，并且不在特定轨道上运动的车辆。我国法律对责任人没有明文规定，由机动车的管理人负责是合理的。所谓管理人，是指为了自己的利益而使用机动车并承担费用，并且事实上有管理权限的人，管理人对机动车不需要直接占有，间接占有即可。通常所有人是机动车的管理人，但机动车被借用、出租时，通常机动车的借用人、承租人是管理人，但仅仅暂时为特定目的而借用机动车的，不是管理人，仍以机动车所有人为管理人。但是，他人未经机动车管理人允许而使用机动车的，机动车管理人不负责，由使用人负责。机动车驾驶人可能同时是管理人，也可能是其他人；如果是其他人，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条和第13条，他仅在有故意或者重大过失时，与机动车管理人负连带责任。（2）造成人身或者物的损害。（3）损害由于机动车行驶而造成，这是“在道路上”一语的含义。机动车的行使从它进入准备行使的状态开始，到最终停止为止；机动车途中暂时停下的，即使发动机关闭，仍应当认为处于行使状态。而且，损害必须是与机动车行驶的危险有关，与之无关的，不属于《道路交通安全法》第76条规定的范围。

应当注意的是，《道路交通安全法》第76条没有将不可抗力作为免责事由，这与《德国道路交通法》第7条第2款是不同的。另外，过错相抵的规定在此是适用的，行人的故意可以成为免责事由，但是，对于重大过失，我国通说认为只能减轻加害人赔偿责任，但是，正如在前面提到的，此时也应当作为免责事由；通说还认为，行人的一般过失不能作为免责事由，不过，这也是不合理的。

我国法律目前没有规定责任限额，但这往往导致机动车管理人负过重的责任，因此，将来规定责任限额是合理的。

乙、产品责任

《产品质量法》第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”

产品责任应当具备下列要件：（1）产品存在缺陷。产品是指“经过加工、制作，用于销售的产品”，不动产不包括在内，但用于不动产的材料、构配件和设备也属于产品。这里的缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。（2）生产者。生产者是指制造该产品的人；产品的组成部分或者原料有瑕疵的，组成部分或者原料的生产者也负产品责任。我国法律没有规定在产品上标记自己的名称、商标或者其他标识的“准生产者”的责任，也没有规定进口者的责任。（3）产品的缺陷造成人身或者物的损害，产品本身的损害不包括在内。

产品责任的免责事由有：（一）未将产品投入流通；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。其消灭时效为2年，另外，《产品质量法》第45条第2款还规定：“产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”这是除斥期间。

丙、环境责任

       环境责任规定在《环境保护法》第41条第1款。《德国环境责任法》第1条规定，在环境责任中，行为人仅对人的健康、身体、生命的损害负无过错责任，但在我国则不同，行为人除了对人身损害负无过错责任外，对于物的损害也负无过错责任。

环境责任的构成要件是：（1）行为人实施了造成环境污染的行为。环境污染，是指物质、振动、噪音、压力、光线、气体、蒸汽、热量和其他现象，在土地、空气和水当中有害的扩散。（2）行为人的行为导致他人损害。

对于环境责任，受害人只要证明行为人的污染环境的行为存在造成损害的可能，就可以了；行为人只有证明自己的行为与损害无因果关系才能免责。

       根据《环境保护法》第41条第3款，不可抗力是免责事由。环境责任的消灭时效为3年。

丁、动物责任

       《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”

动物责任的构成要件是：（1）动物的饲养人或者管理人。这里的动物饲养人（Tierhalter）是指为了自己的利益而使用动物的人，管理人（Tierhüter）是指根据合同负有照管动物义务的人。（2）动物造成他人损害，该损害必须与动物的危险有关，它是由于动物自身造成还是外界刺激造成，在所不问；但是，他人驱赶动物给他人造成损害的，动物仅仅作为工具，因而不构成动物责任。

       尽管法律将受害人过错作为免责事由，但是，受害人稍有过失就意味着动物饲养人或者管理人可以免责，无疑是不合理的。因此，这里应当限制解释，适用与有过错的一般规定，仅在受害人有故意或者重大过失时，免除饲养人或者管理人的责任，受害人有一般过失的，减轻饲养人和管理人的责任。至于第三人过错造成损害，该条仅仅作出了注意性的规定，而不能认为第三人的过错成为免责事由；但第三人驱赶动物给人造成损害，由于损害与动物的危险无关，自然不构成动物责任。

戊、地面施工责任

       《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这也是无过错责任的规定，构成要件是：（1）在公共场所施工，而未设置明显标志和采取安全措施；（2）给他人造成损害。

己、航空器责任

       《民用航空法》第157条第1款规定：“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面，下同）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。”

       航空器责任的构成要件是：（1）飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物。这里的飞行中，是指自民用航空器为实际起飞而使用动力时起至着陆冲程终了时止；就轻于空气的民用航空器而言，飞行中是指自其离开地面时起至其重新着地时止。。（2）造成地面人身伤亡或者财产损害。（3）责任人是民用航空器的经营人。它是指损害发生时使用民用航空器的人。民用航空器的使用权已经直接或者间接地授予他人，本人保留对该民用航空器的航行控制权的，本人仍被视为经营人。经营人的受雇人、代理人在受雇、代理过程中使用民用航空器，无论是否在其受雇、代理范围内行事，均视为经营人使用民用航空器。民用航空器登记的所有人应当被视为经营人，并承担经营人的责任；除非在判定其责任的诉讼中，所有人证明经营人是他人，并在法律程序许可的范围内采取适当措施使该人成为诉讼当事人之一。未经对民用航空器有航行控制权的人同意而使用民用航空器，对地面第三人造成损害的，有航行控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种使用外，应当与该非法使用人承担连带责任。此时，所有人和非法使用人，享有经营人的抗辩权。

       免责事由包括：（1）损害是武装冲突或者骚乱的直接后果。（2）应当承担责任的人对民用航空器的使用权业经国家机关依法剥夺。（3）所受损害并非造成损害的事故的直接后果。（4）所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的。

另外，对于过错相抵，《民用航空法》第161条第1款有特别规定，应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、代理人的过错造成时，受害人证明其受雇人、代理人的行为超出其所授权的范围的，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。一人对另一人的死亡或者伤害提起诉讼，请求赔偿时，损害是该另一人或者其受雇人、代理人的过错造成的，适用前款规定。

消灭时效为二年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下，时效期间不得超过自损害发生之日起三年。

《民用航空法》第157条以下的规定，排除了其他请求权，但是，加害人故意造成损害的除外。

下列情形不属于航空器责任：（一）对飞行中的民用航空器或者对该航空器上的人或者物造成的损害；（二）为受害人同经营人或者同发生损害时对民用航空器有使用权的人订立的合同所约束，或者为适用两方之间的劳动合同的法律有关职工赔偿的规定所约束的损害；（三）核损害。

庚、高压电责任

因使用高压电造成损害的，行为人负无过错责任。根据《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第1条，这里的高压是指1000伏以上的电路。免责事由包括：（一）不可抗力；（二）受害人以触电方式自杀、自伤；（三）受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；（四）受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。

然而，受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故可以认为是受害人对自己人身伤害有重大过失。受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为作为免责事由则是不合理的，应当认为，只有该违法行为属于对自己人身伤害的重大过失行为时，才能免责。

辛、危险作业责任

       《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

       这是对以上危险责任以外的其他危险责任的概括规定。实务中，适用《民法通则》第123条的绝大多数高压电责任，这已经在前面讨论过了。其他类型的危险作业责任如使用锅炉造成他人损害[17]，生产爆竹造成他人损害[18]等。

三、多数侵权行为人
1、共同侵权
       共同侵权的范围在我国争论较多，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定二人以上有共同故意、共同过失或者行为直接结合造成损害，构成共同侵权。然而，其中“直接结合”的含义，却是难以确定的。

       这里，我认为应当抛弃“直接结合”和“间接结合”这种模糊的术语，而应当将共同侵权分为两个问题分别考察：第一，行为人对哪些损害负责？第二，对同一损害负责的数个行为人之间是什么关系。

       对于第一个问题，可以肯定，构成侵权行为时，行为人对所有与他的行为有因果关系的损害，负赔偿责任。但是，数个行为人存在意思联络时，与刑法类似，应当认为，每个行为人都对全体的行为负责。

       对于第二个问题，我国通说仍然认为，除法律规定为连带债务人或者补充责任外，各行为人之间为不真正连带债务人的关系。但是，正如在连带债务中所谈到的，将不真正连带债务与连带债务相区别是没有意义的，因此，除了法律规定为补充责任之外，各行为人都是连带债务人。

       从上述两个问题的回答，可以得出结论，共同侵权分为两种：

（1）行为人之间有意思联络，与刑法上的共同犯罪相同，意思联络是指，行为人具有双重过错，第一，参与行为共同体的故意，即认识到自己的行为成为共同行为的一部分，而希望或者放任这种事实发生；第二，对侵权行为构成要件的故意或者过失，也就是对共同体行为具备该当性和违法性（不包括损害）具有故意或者过失。这样的法律效果是，存在意思联络的各行为人中，只要任何一个人的行为构成侵权行为，那么所有人都是侵权行为人，任何一个人都要对所有行为造成的损害负责。有意思联络的各行为人，根据其分工，可以分为实行人、教唆人和帮助人，他们的差别在于第一层的过错内容各不相同，也就是实行人具有参与共同实行的故意，教唆人具有使他人实施某一行为的故意，帮助人具有使他人行为更容易达到目的的故意，与刑法相同，共谋者也属于实行人；片面的意思联络，也就是某一行为人具有第一层故意，而其他人不具有该故意时，是存在争论的，我的观点是，此时他应当对其他人的行为负责，而其他人无需对他的行为负责。在存在意思联络的各行为人之间，由于每个人的责任范围都相同（片面的意思联络是一个例外），因此都是连带债务人。

（2）行为人之间没有意思联络，但各自的行为都与损害具有因果关系。此时，所有的人都对损害具有因果关系，当然应当对全部损害负责，除了法律特别规定了补充责任外，他们都是连带债务人。

2、共同危险行为
       共同危险行为是指数人的行为都具有造成损害的可能，而损害是由其中部分人造成的，并且这些人构成侵权行为时，在不能确定侵权行为人时，推定所有人的行为都与损害具有因果关系的制度。它的构成要件是：（1）数人不存在意思联络。（2）他们的行为都具有该当性、违法性和有责性，特别需要注意的是，在该当性中，“侵害权利”这一要件被“侵害权利的可能”所取代。（3）他们的行为都可能造成损害。（4）损害是其中一人或者数人的行为所造成，但不能确定其中造成损害的人。具备了以上要件，推定所有的人的行为都与损害具有因果关系，因此所有的人都为侵权行为人；由于他们都对同一损害负赔偿责任，因此是连带债务人。

       这里应当注意两点，第一，当损害也可能是受害人自己的行为造成的，不构成共同危险行为[19]，此时，由于无法确定行为人，因此受害人无法得到赔偿。第二，其中任何人证明自己的行为与损害无因果关系，即可免责。

3、行为人之间的关系
       我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和第7条规定，违反安全保障义务未能阻止第三人的侵权行为的，行为人负补充责任。此时，行为人与受害人之间的关系，与保证人是相同的，因此无需进一步讨论；而行为人向受害人赔偿后，可以向第三人追偿。从司法解释的原文来看，行为人可以就其赔偿的全部数额向第三人追偿；当行为人仅有一般过失而第三人是故意时，有第三人全部负责，是合理的；但是，当行为人与第三人过错程度相当时，例如都是故意或重大过失，或者都是一般过失，由第三人全部负责显然是不合理的，此时，应当认为，行为人向第三人追偿时，应适用与有过错的规定，减轻或者免除第三人的赔偿责任。

       除了上面的规定外，数人对同一损害负赔偿责任的，应当作为连带债务人负责；数人中，有的根据侵权行为负赔偿责任，有的根据其他法律关系负赔偿责任的，也应当作为连带债务人。他们的内部关系中，应当根据各自行为的过错比例和原因力比例，分配责任份额，行为人负危险责任时，应当将行为的危险程度纳入考虑的范围。

四、损害赔偿
       损害赔偿的基本内容前面已经提到过了，这里只需要特别注意，因侵权行为而占有他人的物的，对于物的损毁、灭失，即使没有其他过错，也负赔偿责任；但是，即使不实施侵权行为，物的损害仍会发生的除外。

五、停止侵害、消除危险和排除妨碍
       行为具备了侵权行为所应当具备的该当性和违法性时，就构成了对侵权行为所保护的权利或法益的侵害。此时，不论是否有损害发生，也不论行为人是否有过错，如果他有继续实施侵害行为的可能，就应当停止侵害；如果存在造成侵害的危险，就应当消除危险；如果他的行为已经造成了妨碍，就应当排除妨碍。

       这一请求权在德国法上类推适用《德国民法典》第1004条，被称为不作为请求权（Unterlassungsanspruch）和消除请求权（Beseitigungsanspruch），前者包括了停止侵害和消除危险，后者相当于我国法律规定的排除妨碍。在我国，《民法通则》第134条已经作了规定。

       停止侵害和消除危险的要件是：（1）涉及侵权行为所保护的权利或者法益，也就是各种绝对权和保护他人的法律所保护的各种利益。（2）存在受到侵害的可能，侵害行为有继续或者反复的可能，应当停止侵害；有产生侵害的危险，应当消除危险。这种侵害可能是相对人的行为所导致，例如邻居夜晚时常演奏音乐，可以请求他停止侵害；也可能是相对人应负责的状态所导致，例如邻居的墙壁即将倒塌，可以请求他消除危险。（3）侵害的违法性。

       排除妨碍的构成要件是：（1）涉及侵权行为所保护的权利或者法益。（2）行为人实施了具备该当性、违法性的行为。（3）该行为使受害人的权利或者法益受到妨碍。

       停止侵害和消除危险的请求权，只要侵害的可能和危险的状态一直存在，就不存在消灭时效的问题。排除妨碍的请求权则应当适用2年的消灭时效，因为经过一定时期后，谁是行为人以及行为是否违法等事实，必然难以查清，被请求人有受到保护的必要；另一方面，权利人此时仍可以自行排除妨碍，其权利效力不会受到减损。

       因此，有必要区分停止侵害和消除危险的请求权和排除妨碍的请求权。其区别在于，停止侵害和消除危险的请求权针对的是未来的侵害，而排除妨碍的请求权针对的是已经发生的侵害。


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[1] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第142页。

[2] 参见《德国民法典》第828条第1款。

[3] 王利明：《侵权行为法》，中国人民大学出版社2004年版，第300页。

[4] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年，第154~155页。

[5] 杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第180页。

[6] BGHZ 67, 359.

[7] BGH JZ 2001, 876.

[8] 杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=283。

[9] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 495~496.

[10] 杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第110~111页。

[11] Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 500.

[12] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年，第144~152页。

[13] 王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第327页。

[14] 相同观点参见Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Auflage, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 517.

[15] 对此，参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第378~379页。

[16] 杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第149页。

[17] 2000年6月30日“张艳波诉申延军、罗秀臣人身损害赔偿案”。

[18] 2001年12月30日“内乡县经济贸易委员会诉袁学伦等人身损害赔偿纠纷案”。

[19] BGH NJW 1973, 1283.

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