民 法

王希胜律师

民   法
第一编 民法总论
第一章 民法概论

一、民法与商法
（一）民商分立：
1 民法典与商法典并存，如1804法国民法典，1809法国商法典；
2 民法与商法的地位和效力不同，民法是普遍法，商法是特别法，调整商事关系时商法优先；
3 司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件由商事法院管辖；
4 内容：民法典：总则—权利能力    一般到特殊；商法典：没有系统的总则：商主体，票据等。
（二）民商合一：
1 民法在私法体现中具有牢固的地位，商法很难捍动，树立独立地位受到威胁；
2 参与经济活动主体具有普遍性，法律不宜以主体身份提供保护，中世纪以来商人的独立地位逐渐消失，动摇了商法的独立地位；
3 时代发展，商法典的内容陈旧，通过商法典本身的修补无法满足需要，单行商法增多，商法典支离破碎，难以与民法典分庭抗礼。
4 学术界对民商分力置疑，对合一则鼓励倡导。我国学者一般都主张民商合一，即商事法规是民事特别法，商法是民法的组成部分。
（三）评价：
1 不能绝对化，两种主张不应影响到商法规范的存在和发展；
2 民法商法化，牺牲静的安全保护动的安全，如表见代理，公示公信，无因性等；商法民法化，商主体 的交易范围日益拓展。
3民法和商法都是私法体系中的重要组成部分，在法律表现形式和作用上各有独立性；
4 构件我国的民商法体系，不能模仿和照搬合一或分立，，指定独立的商法典没有必要，应以民法为基本法，以具有部门法性质的单行商法为主干，以众多民商特别法为辅助。

二 民法的渊源
（一）习惯：
1 必须有习惯的存在；2 公众认为有法律效力；3 涉及的事项法律没有规定；4 不得违背公序良俗；5 经法院明示或默示承认。
（二）判例
1 赞成：判例法与成文法并存是近代立法的发展趋势；成文法不能概括法律调整的全部社会关系；排斥判例法，法官的裁量权太大，不利于法律的统一；判例法能提高审判效率，适应新情况。
2 反对：不适合现代中国的政治制度；中国没有判例法的传统；对法官的培训要求复杂；不民主。

三、民法的调整对象
平等主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整的财产关系中，商品经济关系是其主要的调整对象。
民法上“平等”的基本含义，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间的一种相互关系，当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和自由。
（一）财产关系
财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系，换言之，具有经济内容的社会关系均属财产关系。
民法上的“财产”，通常指的是金钱、财物以及当事人享有的财产权利。
（1）当事人在法律上地位平等。
（2）当事人支配财产的意志独立、意志自由。
财产支配关系是人们就对于财产的占有和利用而发生的社会关系。
财产流转关系是人们就财产的交换而发生的社会关系。
智力成果支配关系是人们就发明创造、注册商标、文学艺术作品和其他作品等进行支配、利用而发生的社会关系。
遗产继承关系是基于人的死亡而发生的一种财产变动关系。
（二）民法调整的人身关系
人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系由人格和身份所产生。
“人格”在民法上有两种含义：一是指民事主体的法律地位即主体资格（如自然人的人格），二是指民事主体生存和发展的必要条件（如姓名、生命健康、婚姻自主、肖像等）。
１．非财产性质。
２．与特定人自身不可分离。人格、身份总是属于特定的人。对于其具有的人格或身份，主体既不可转让，也不可放弃。
３．平等性质。


第二章、民法基本原则

一 平等原则
在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。
从民事活动的角度看，平等原则要求当事人在民事活动中必须遵循自愿协商的原则。
从立法的角度来看，平等原则要求立法者必须奉行“行为立法”的原则（即以主体的行为为制定法律规范的出发点），而不能采用“主体立法”（即以主体的不同身份为制定法律规范的出发点），亦即一切民事主体，无论其经济能力如何（大公司或小企业），所有制性质如何（国有企业或私营企业），其行为均应遵循同样的准则，其权利在法律上应得到同样的保护。
权利能力平等；地位平等；平等地享有权利承担义务；合法权益平等地受到保护。

二 意思自治原则
意思自治原则指民事主体可以在法律允许的范围内，自由地创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。
意思自治原则在合同制度中的表现即合同自由原则，其赋予合同当事人以订立合同的自由、决定合同内容的自由以及选择合同形式及合同相对方的自由。
在继承领域表现为遗嘱自由。
意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由，而法律有关公共秩序和善良风俗（称“公序良俗”）的规定，则是对这一自由的法律限制。
意思自治排除了他人对当事人自由意志的不法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯，集中反映了民法之私法的性质。
20实际基于社会本位，受到限制：强制缔约；产业垄断；标的违法、违背公序良俗；法律法规规定书面形式，甚至公证。遗嘱自由：特留分制度，被继承人以外的人可分部分财产。

三 诚实信用原则
诚实信用原则要求民事主体必须“善意”地实施民事行为，在民事活动中应尊重他人利益，不得进行欺诈、胁迫，不得恶意地损害他人利益或者放任他人合法利益遭受损害，以诚实的态度行使权利和履行义务。
功能：知道当事人行使权利履行义务；解释合同；解释和补充法律规定。

四 权利不得滥用原则
权利不得滥用原则指当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益和社会公德，不得破坏个人利益与社会利益的平衡，不得损害他人依法享有的正当利益，否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责任。
后果：权利人的目的不能实现；构成侵权承担责任。

第三章 民事法律关系

事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。

一、主体
民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人（也称为民事权利义务主体、民事主体或当事人）。

二、内容
民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。
（一）民事权利
１．意思说，认为权利为个人意思所支配的范围。２．利益说，认为权利为法律所保护的利益。３．法力说，认为权利为法律上的一种力量。
权利的属性：
首先，利益是行使权利想要达到的目的及行使权利所产生的结果，任何权利都与一定的利益相联系，不存在无任何利益的权利，所以，利益（财产利益或者人身利益）是民事权利的核心；权利是成文法固定化了的利益；
其次，任何利益都要同特定的人相联系，而任何利益的取得或者利益的处分，依民法的基本原则，都应当遵从利益享有人的个人意志。所以，民事主体的意志（意思）使特定的利益得以与个人发生联系；
第三，法律强制力是当事人实现一定利益的意志所获得的保障。离开法律的强制力，任何权利都无从产生。
民事权利的本质：第一，即任何权利都必然体现、实现和维护主体的一定利益；第二，主体的利益总是可以通过意志支配下的行为来主张、实现和维护。第三，主体意图实现一定利益的意志，取决于法律对一定合法利益和意志的承认、保护和限定。
民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力，即为民事权利。
（二）民事义务
民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益，依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。
１．限定性：民事义务是义务主体应当为一定行为或不为一定行为的范围限度，民事义务可依法律直接规定而产生（如损害赔偿义务），也可因当事人之间的约定而产生（如合同义务），但任何义务均有其特定的范围，义务主体仅在其义务范围之内承担履行责任。
２．强制性：民事义务对义务主体具有法律的约束力。义务主体不履行义务，必须依法承担相应的法律责任。义务只能由权利人加以免除，但不能基于义务人的意思而发生变更、免除或抛弃。

三、客体
民事法律关系的客体是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的事物。
物、行为、智力成果、人身利益

四 权利的分类
（一）、绝对权与相对权：根据民事权利效力所涉及的范围
绝对权是指其效力及于一切人的权利，即除权利主体之外的任何人均对权利人承担义务。
相对权是指其效力仅仅及于特定相对方当事人的权利，债权是典型的相对权。
绝对权与相对权有的区别：
1 绝对权的义务主体为不特定的人，即受绝对权约束的是权利人之外的一切人又被称为“对世权”。
相对权的义务主体为特定的相对方当事人，即受相对权约束的仅仅是特定的义务主体，又被称为“对人权”。
但绝对权与相对权的这一区别仅仅具有相对性。相对权如果遭受义务人之外的其他人的侵犯，权利人同样有权请求侵害人赔偿损失（如合同权利遭受第三人侵犯时，权利人有权对其主张损害赔偿）。所以，相对权在特定情况下对于义务人之外的人也具有约束力。
2 绝对权的实现一般无须他人的积极行为，其权利仅凭权利人自己的行为即可实现，因此，绝对权的义务主体只承担消极的不作为义务。
相对权的实现则一般必须依赖于义务主体的积极的活动（称之为“作为”），故其义务主体的义务主要表现为积极的作为义务。

（二）、支配权、请求权、变动权：根据民事权利的不同作用
1 支配权是权利人排他地直接支配财产或其他标的的权利。
作用一是积极方面，即支配特定的财产或利益，不需要他人行为的介入；二是消极方面，即权利人有权禁止他人妨碍其对标的物的支配，具有排他性质。物权是最典型的支配权，他物权、知识产权、人身权也属于支配权。
2 请求权是权利人要求他人为特定行为的权利。请求权人只能对义务人提出请求，但不得对义务人的财产或其他利益进行直接的支配。债权所产生的请求权是最典型的请求权。而其他请求权则多基于某种权利遭受侵犯而产生，如因物权受侵犯而产生的请求权（物上请求权）、因知识产权受侵犯而产生的请求权（知识产权上请求权）等。
3 变动权是权利人依自己的行为，使法律关系产生变动的权利。
主要包括两种：
（1）形成权，是仅凭权利人的意思表示即能使一定的权利义务发生、变更或消灭的权利。
（2）抗辩权，是对相对人的给付请求予以拒绝的权利，即对抗请求权的权利。

（三）、既得权与期待权：根据权利的成立条件是否完全
既得权是成立条件完全具备，权利主体已经实际获得的权利。如当事人已经享有的所有权、债权等等。
期待权是成立条件尚未完全具备，但将来可以或有可能完全具备的权利。这种权利在目前虽然并未被权利主体所实际取得，但其将来可以或有可能取得。如附停止条件的债权、继承开始前继承人的权利、保险合同受益人的权利等。

四、民事法律事实的种类
（一）自然事实
1 事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。如，不可抗力，人的出生和死亡
2 状态：某种客观状态的持续。如，时间的经过
（二）行为
行为是民事主体有意识的活动。包括积极的活动（称为“作为”），也包括消极的不活动（称为“不作为”）。
1 适法行为：表示行为（民事法律行为和准民事法律行为）和非表示行为（事实行为）
（1）表示行为：以行为人的意思表示或一定精神内容为要素的适法行为。
民事法律行为：以意思表示为构成要素，并且法律承认在该行为成立时有该意思表示的意欲内容来确定法律效果呢的表示行为。
准民事法律行为：以意思通知、观念通知、或情感通知为构成要素的适法行为，类似于法律行为，包含有意思表示或某种特殊精神内容的表示行为。
区别：此意思或精神表示，不直接追求也不直接落实所产生的法律效果，效力根据法律来确定，法律效果不是根据当事人的意思表示或特定的精神内容。
相同：以意思表示或精神内容为构成要素。
种类：
1）意思通知：将自己单纯的意思态度表示出来，如承诺的拒绝。意思通知不能直接落实法律效果，而是根据法律的规定。
2）观念通知：行为人将其对一定事实的观念加以表示，法律对其赋予一定能够的效果，如承认他人债权的存在。
3）情感通知：行为人表达一定的感情，法律直接赋予一定法律效果，如被继承人的通知。
（2）非表示行为：即事实行为，行为人没有产生一定法律后果的意思，但根据法律的规定发生一定法律后果的行为。不同于准法律行为，后者与一定的法效意思或特定的精神内容有关。如，不当得利，无因管理。
2 违法行为：侵权行为和违约行为。

五 民事责任与民事义务的区别 ****
民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。
民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。
民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：
一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人”应为”(传统术语是”当为”)的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。
二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务(民事义务的一种形式)的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。但债务人的”一般财产”作为"债之一般担保”，实质是指”债之效力的最后手段”，或者说是以”一般财产”为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。
另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的概念。但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。
三 是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。
四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务(在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任)。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人(责任人)承担民事责任。
区别民事责任与民事义务有重要意义。
首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务(债务)产生民事责任，又说民事责任产生民事义务(债务)，如此循环，那么民事责任与民事义务(债务)还怎么区别?
其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"这里明确规定"继续履行"是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。

六、民事责任与民事制裁的区别--民事责任的自动承担与强制承担
民事制裁，是指民事主体违反民事义务时，由司法机关对其实施的强制或惩罚措施。
民事责任与民事制裁具有明显的区别。
一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下，通过这种措施使民事责任的承担得以落实。
二是发生的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。
三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。
区分民事责任与民事制裁具有重要意义。
首先，区分民事责任与民事制裁，有利于深刻理解民事责任的本质与内涵，对民事立法与民事司法均有实际意义。
其次，区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。第三，区分民事责任与民事制裁，为完善民事责任体系提供了理论根据，为将责任与债区分开提供了理论根据，也为在民法典中将侵权行为独立成章提供了理论根据。

第四章 自然人

一 自然人的民事权利能力
是自然人成为民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。
1 意思能力：行为人认识自己的和结果，并根据此认识  正常意思的能力，是判断和认识能力。
是事实问题，应根据自然人的具体情况而定，但必然影响交易秩序，所以法律上推定达到一定年龄精神正常即具有意思能力。所以从事实问题变成了法律资格。但对于已经有意思能力的人在实施某一具体行为时，无意思能力也可主张无效。
2 责任能力：民事主体得以独立承担发责任的法律地位。
3 侵权行为能力：包括侵权责任能力和违约责任能力。凡有责任能力的人就应对自己的行为造成违法后果承担法律责任，无责任能力的人对社会或他人造成损害本人不受法律追究，监护人承担。
标准：凡有民事行为能力就有民事责任能力，无或限制民事行为能力人造成他人损害由监护人承担。

二 民事权利能力与民事权利的区别*
自然人的民事权利能力与自然人所享有的民事权利不是同一概念，两者的比较，表现了民事权利能力的基本特征：
1．民事权利能力是民事主体享有民事权利的前提条件和可能性，但其本身并不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。自然人要享有民事权利，必须基于法律规定的事实的出现或基于自然人参加民事活动的行为。
2．民事权利能力既包括民事主体享有民事权利的资格，也包括其承担民事义务和民事责任的资格。而民事权利则是民事主体实际具有的并为法律所保障实现的利益，亦即民事权利直接体现的是利益而不是负担（即义务）。
3．民事权利能力的取得、内容和范围是由法律直接加以规定的，它与民事主体的个人意志无关。而民事权利中的财产权利则是民事主体根据自己的意愿而取得、变更或消灭的，民事权利的具体内容，在大多数情况下也是根据民事主体自己的意志而确定的。
4．民事权利能力与民事主体自身不可分离，对于民事权利能力，民事主体既不可以放弃，也不可以转让，他人也无权对之进行限制或剥夺。而对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关也可以根据法律的规定，对民事主体享有的民事权利（财产权或某些人身权）进行限制或剥夺。

三、自然人民事权利能力的开始
“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”。
继承法规定，如果父亲在母亲怀孕尚未分娩前死亡，在处理父亲的个人遗产的时候，必须为胎儿保留其应有的遗产份额。
我国民法理论认为，在涉及胎儿利益保护问题时，应当一律视为胎儿已经出生。这样，更有利于保护胎儿的合法利益。此种情形，如果胎儿以后未能活着出生，胎儿所取得的权利视为自始未能获得。但不影响母亲就自己身体所受的损害请求加害人赔偿。

四、宣告失踪
宣告失踪是指自然人失踪达一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度。
（一）宣告失踪的条件
１．须有失踪的事实。失踪是指自然人离开住所，音讯渺无，下落不明，生死不明。
２．须失踪达到法定期间。“公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”自然人因一般原因失踪的，其失踪时间应从音讯消失之次日起算；战争期间失踪的，其失踪时间应从战争结束之日起算。
３．须利害关系人向人民法院提出宣告失踪的申请。利害关系人是指与失踪人存在法律上的权利义务关系的人，包括失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人等。
４．须人民法院根据法定程序进行失踪宣告。
（二）宣告失踪的法律后果
宣告失踪的后果是失踪人的财产依法由他人代管。财产代管人享有代管权，有权保管和保护失踪人的财产，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠的税款、债务和扶养费用等，有权以代管人身份行使失踪人享有的民事权利及参加民事诉讼等。失踪人的财产代管人应依法履行其代管职责，不得滥用代管权，恶意损害失踪人的利益。如果财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的利益，代管人应承担相应的民事责任，人民法院也可根据利害关系人的申请，撤换失踪人的财产代管人。
被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤销对他的失踪宣告。财产代管人的代管权即归于消灭。

五、宣告死亡
宣告死亡是自然人失踪达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院依法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度。
（一）宣告死亡的条件
１．须有失踪的事实。
２．须失踪达到法定期间。
因一般原因失踪和在战争中失踪的，利害关系人申请宣告死亡，须失踪人失踪达四年。因意外事故失踪的，申请宣告死亡须失踪人失踪达两年，从意外事故发生之日起算。
３．须利害关系人向人民法院提出宣告死亡的申请。利害关系人应依以下顺序行使申请权：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他与失踪人有民事权利义务关系的人。
但对于上述司法解释，有民法学者提出了不同意见，认为这样规定有可能导致不公平的结果。因为宣告死亡制度的目的不是为了保护被宣告死亡人的利益，而是为了保护其利害关系人的利益。而利害关系人不论是其配偶、子女、父母或其债权人，在法律地位上都是平等的，不应有先后之分。
４．须人民法院依法定程序进行死亡宣告。
（二）宣告死亡的法律后果
在失踪人被宣告死亡后，对于失踪人失踪前所涉及的民事法律关系，发生与自然死亡相同的法律后果，即被宣告死亡的自然人的民事权利能力归于消灭，其财产由继承人依法继承，其婚姻关系归于消灭。但是，被宣告死亡的自然人的民事权利能力的消灭具有相对性：一方面，宣告死亡只是法律对于失踪人已经死亡的一种推定，并不意味着失踪人确定死亡。如果失踪人事实上并未死亡，则有关其已经死亡的推定可以被推翻；另一方面，如果被宣告死亡的人事实上并未死亡，则其在生存地仍然有权实施民事行为。
（三）被宣告死亡的人重新出现的法律后果
１．经本人或利害关系人的申请，人民法院应当撤销死亡宣告，亦即被宣告死亡的人自始没有丧失其权利能力；
２．被宣告死亡的人在其生存地实施的民事行为如果符合法律规定，仍然能够发生法律效力。
３．如果事后查明，被宣告死亡的人实际死亡（自然死亡）的时间与宣告死亡的时间不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
４．被宣告死亡又重新出现的人，有权请求返还财产。
５．被宣告死亡的人重新出现时，如果其配偶没有再婚，夫妻关系自行恢复，无须办理任何手续。如配偶已经再婚，则其重新建立的婚姻关系受法律保护。再婚后又离婚或再婚后其配偶死亡的，其与被宣告死亡又重新出现的人的婚姻关系不能自行恢复，即双方愿意重新建立婚姻关系，必须进行婚姻登记。
６．在宣告死亡期间，被宣告死亡的人的子女被他人收养的，于死亡宣告被撤销后，该收养关系仍受法律保护，只有在收养人及有表达意见能力的被收养人同意的情况下，收养关系才能予以解除。

六、监护的完善
监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权、财产权及其他合法利益进行监督和保护。
亲权：父母对位成年子女的监督和保护的权利。
1 区分监护和亲权，二者有差异并足以影响法律规则的制定；
亲权中父母对子女的财物可以自由处分，监护人非为了被监护人的利益不得处分财产；对监护的约束多一点，包括监护监督制度。
2 监护种类的完善，法定监护外增加遗嘱监护和委托监护，遗嘱监护优于法定和指定监护。
3 明确监护人的权利义务和职责，先行制度中，监护人无求偿权，尽了监护职责也只能减轻，不公平，不利于监护制度的构建。
4 设立监护的监督制度，保护被监护人。

七 法人的本质：
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。
1 法人拟制说：权利主体以自然人为限，法人只是国家在法律上以认为的方式及特殊方式，时期成为财产权的主体，性质上是一种拟制是人。（法人机关是代理）
贡献：承认拟制的主体资格，与成员利益分离，但无意思能力，只能拟制成自然人，不符合事实，因为自然人也不是一开始就有主体资格，需要法律赋予。
2 法人否定说。不承认法人有独立存在的人格，仅是假设的主体。
（1）目的财产说。法人是为一定目的存在的无主财产，本身不具有独立人格
（2）受益主体说。意思行为是个人的意思，没有集合体的意思，法人仅仅是形式上权利义务的主体，实际的权利义务归属者是享有法人财产利益的个人。
（3）管理人主体说。法人的财产不属于法人本身，而属于管理的自然人，管理财产的自然人，是法律上的法人。
3 法人实在说。承认法人为客观存在的民事主体。（法人机关是代表）
（1）有机体说。民事主体资格与意思能力联系在一起，法律对这种实际存在的社会有机体赋予独立的人格，成为法人。
（2）组织体说。法人的本质不在于作为社会的有机体，而在于具有权利主体的组织，法人具有区别于其成员的团体利益，具有表达和实现自己利益的组织机构。

八 社团法人与财团法人的区别
标准：法人成立的基础。
社团法人是人的集合体，其存在的基础是参加社团的人（社员、会员或股东）。
财团法人是财产的集合体，其存在的基础是为一定目的而集合起来的财产。
1 成立基础。以人为基础，有自己的组织成员；以财产为基础，没有法人成员。
2 设立人的地位不同。成立是成为成员，并享有社员权；成立时与法人脱离，不成为法人成员。
3 设立行为不同。共同的民事行为，而且是生前行为；单方行为，有的为死后行为。
4 有无意思机关不同。有，自律法人；无，他律法人。
5 目的。营利、中间、公益法人；只能公益。

九 营利法人与公益法人的区别：
营利法人：以营利并分配给其成员为活动目的。
公益法人：以公共利益为活动目的。
中间法人：既不以营利为目的也不以公益为目的。
1 目的不同。
2 设立准则不同。依特别法，如公司法；除了特别规定依民法。
3 设立程序不同。除了特别规定，不须主管立功许可；必须得到许可。
4 法律形式不同。只能采取社团法人；可以社团可以财团。
5 行为能力不同。可从事任何形式的营利活动；不能从事将营利分配给成员为目的的营利活动。

十、法人的民事权利能力
法人的民事权利能力是法人享受民事权利和承担民事义务，成为民事主体的资格。
（一）法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别：
1．民事权利能力的开始和终止时间不同
自然人的民事权利能力始于自然人出生，终于自然人死亡。法人的民事权利能力从法人成立时开始，至法人消灭时终止。
2．法律对民事权利能力的限制不同（差异性）
自然人的民事权利能力一律平等，在民事权利能力的内容上，自然人相互之间毫无差别，自然人的民事权利能力不受自然人自身条件的限制。但法人的民事权利能力要受其目的和业务范围的限制。不同性质的法人，其民事权利能力的内容不同。
3．民事权利能力的内容范围不同
在民事权利享有的具体范围上，自然人能够享有的财产权利，法人一般都可以享有。但自然人基于其人格或者身份而享有的某些特定的民事权利，则法人不能享有。相反，某些专属法人享有的民事权利（如国有财产的经营管理权等），自然人个人不能享有。
（二）法人的民事权利能力的限制
1．自然性质的限制
凡是自然人基于自然人的固有性质而享有的民事权利，法人不能享有。
2．法规的限制
为了更好地规范法人组织的经营活动，某些单行法规对于特定的法人组织所进行的民事活动范围作了必要的限制。如，各国破产法对于清算法人的权利能力，均有各种限制性规定。
3．法人目的的限制
法人是为实现一定的目的而设立的社会组织。法人的宗旨或性质，是由法人的章程加以规定的。法人的活动应当符合法人组织章程的规定。特别重要的是，法人的活动不能超出其经过工商登记核准的经营范围。但是，为了保护交易安全，我国《合同法》规定，在法人超越经营范围订立合同的情况下，如果合同相对方为善意，则该合同仍然具有法律效力。但是，如果法人所超越的经营活动范围属于法律禁止经营的行为、或法律规定只能由特定的组织专营的行为（、或按照法律规定只能由具备一定资质条件的组织经营的行为，则这种超越经营范围的行为一律无效。
拟制说：权利能力限制说，超越范围无效，无法补正；
实在说：行为能力限制说，有补正的余地。
代表权限制说：是限定法人机关的，可准用表见代理。

十一、法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力有所区别
法人的民事行为能力是法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。
１．自然人的民事行为能力须具备一定的年龄和精神状态才能取得。而法人的民事行为能力自法人成立时取得，至法人消灭时终止。
２．自然人的民事行为能力范围可能与其民事权利能力范围一致（完全民事行为能力人所具有的民事权利能力范围即为其民事行为能力范围），也可能与其民事权利能力范围不一致（限制民事行为能力人的行为能力范围小与其权利能力范围；无民事行为能力人虽然具有民事权利能力，但完全不具备民事行为能力）。而法人不存在欠缺民事行为能力的问题，所以，法人的民事行为能力与其民事权利能力范围总是一致的。
３．自然人的民事行为能力一般通过自然人自身的行为实现，即自然人可以以自己的活动参加民事法律关系，为自己设定民事权利义务。而法人是一种组织体，其自身在客观上不可能像自然人一样实施民事行为。所以，法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人和代理人的活动来实现的。

十二法人机关与法人的关系*
1 代理说：法人为拟制人，无意思能力和行为能力，只能由自然人代理。
2 代表说：法人是社会组织体，有权利能力和行为能力，法人机关是法人一直的形成者和执行者。法人机关在权限范围内完成的行为为法人本身的行为。法人机关不是独立的权利主体，是法人的有机组成部分，是部分与全体的关系。不同于代理关系：
（1）代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体；法人机关与法人是部分与全体的关系；
（2）代理关系中有两个意思；法人与法人机关的关系中有一个意思；
（3）代理行为 大力人的行为不是被代理人的行为，只是后果根据代理规则直接由被代理人承担；法人机关的行为就是法人的行为，后果自然归于法人。
（4）代表人的违法行为，根据代表说是法人自己的行为，由法人对自己的行为负责，而根据代理说，是别人的行为，由法人对对别人的下为负责。
（5）代表人的事实行为，按代表说属于发热恩自己的行为，在代理中只能按类似代理处理。
（6）法人占有，按代表说法人是直接占有人，而按代理说法人是间接占有人。

十三 法人的人格否认：

十四 法人承担民事责任须具备三个条件：
1．须有法定代表人或工作人员加害于他人的侵权行为且造成损害结果，并且，不存在民法所规定的免责条件。
2．该损害结果须因法人的法定代表人或工作人员的行为而发生。
在法律上，法人的法定代表人的行为被视为法人自身的行为，因此，法定代表人在其代表权限范围内的侵权行为，就是法人自身的侵权行为，其后果当然应由法人承担。除法人的法定代表人之外，法人的经营活动还需要由其工作人员进行，即授权工作人员以法人名义从事业务活动。虽然法人的工作人员的地位与法人的法定代表人不同，其行为不能视为法人自身的行为，而只能视为法人的代理人的行为。但法人的工作人员从事的经营活动是执行法人的意志，为法人谋利益，因此，对于工作人员的侵权行为，法人也应当承担民事责任。
3．该损害结果须因法人的法定代表人或工作人员在经营活动中执行职务所实施的侵权行为而引起。
只有当法人的法定代表人或其工作人员在执行法人有关业务活动的过程中造成他人损害，其责任才能由法人承担。执行职务的行为，包括职务活动本身要求法人的法定代表人或工作人员实施的行为，也包括其不正当执行职务活动的行为。

十五 合伙的法律地位：**
1 人格的相对独立性：字号，经营活动由全体合伙人共同决定；对内重大经营决策权属于全体合伙人；对外一字号名义从事民事活动；死亡、丧失民事行为能力、退火不必然解散。
2 相对独立的财产。
合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。
合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。（20）
合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。（21）
合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。（22）
合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。（41）
合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。（42）
3 合伙利益的相对独立性。合伙的利益与合伙人的利益分离。
4 相对独立的责任。
合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。（39）
合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。（41）
合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。（42）


第七章 民事权利客体

一 物的特征
民法上的物，是指自然人身体之外，能够满足人们的某种需要（物质需要或精神需要），并且能够被人力所控制、支配的物质实体。
（一）存在于人的身体之外
物是民事主体所具有的民事权利义务所指向的事物，所以，主体自身不能成为物。在法律允许的范围之内，人的某些器官一旦脱离人体，就有可能成为权利义务的客体。
（二）占有一定空间并具有一定形体
民法上的物具有一般物的基本属性，即占有一定空间，具有固体、液体或气体形态，能够用度量衡（重量、容积、长度、面积等）使之特定化。在特定条件下，电、热、声、光等只要能够为人力所控制，能够成为交易的对象，则在法律上可以被视为“物”，成为民事法律关系的客体。
（三）能够为人力所实际控制
（四）能够满足人们的生产或生活的某种需要
民事权利的核心是利益，包括物质利益和精神利益。而人们支配物的目的总是为了满足某种实际需要。作为民事法律关系客体的物必须对能够为人带来物质或精神的某种享受。

第八章 民事法律行为

一 民事法律行为与私法自治的关系：
民事法律行为简称法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。
私法自治：私人相互间的法律关系取决于个人的自由意志，在私法范围内法律允许个人自由创设法律关系，只要不违背法律的根本精神即可。法律关系可依自己的意思自由创设，个人创设法律关系的最主要的方式是民事法律行为。
私法自治表现在现行法上：合同自由和遗嘱自由。
法律行为自由：一方面排除国家公权力大岁法律行为的干涉；另一方面是对当事人自由意思的信赖和尊重。
法律按意思表示赋予法律效果，意思表示成为行为规范。
在以商品经济关系为主要调整对象的民法上，法律行为制度使意思自治原则在民法上得到了最为充分的表现：
1 法律行为最一般地抽象和概括了商品流转领域内的各种交换行为的基本特征，一切财产交换行为都必须建立在尊重当事人意志的基础之上，从而确定了各种民事活动的一般行为准则；
2 法律行为制度使商品经济关系的本质属性即民事主体的平等地位和意志独立在民法上获得了最所适宜的表现形式，法律行为制度集中强调了对行为人独立的真实意志的法律保护，从而使民法的本质得以充分的显现；
3 法律行为以当事人的意思表示直接获得法律上的效力为特征，即民事权利义务的产生及其具体内容，完全取决于行为人的自愿选择，从而集中体现了民法规范所具有的任意性特点。

二、民事法律行为的特征
1 民事法律行为以当事人的意思表示为要素
意思表示指民事主体将其想要发生民事后果的内心意志以一定方式表现于外部的行为。
完整的民事法律行为最重要的基本因素：一是行为人；二是标的即一定的内容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素。
民事法律行为是一种能够充分体现民事主体自愿追求某种民事后果的主观意志的行为，而法律正是通过赋予民事主体的愿望以法律效力即产生民事权利义务的方法，使民事主体的愿望能够得以实现。
2 民事法律行为以发生一定的民事后果为要素，即民事权利义务的产生、变更或者消灭。民事法律行为是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为。
3．民事法律行为是合法行为。任何法律效果都是由法律赋予的。行为人的意思表示本身，是不可能自然而然地产生法律效力的。意思表示是否能够引起其指向的某种法律效果的发生，取决于意思表示的内容是否符合法律的规定。

三、民事行为的成立、有效与生效的区别 ***
民事行为的成立是指民事法律行为实施过程的全部完成；
民事行为的有效是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价，即认定当事人的行为符合法律规定，从而具备法律强制力，可以产生当事人预期的法律效果即民事权利和民事义务；
民事法律行为的生效则是指民事法律行为所具有的法律效力开始发生具体作用，即当事人已经享有实际意义上的民事权利和承担实际意义上的民事义务。
由于我国民法明确规定了民事法律行为的合法性，所以，我国民法上的民事法律行为便不存在有效无效的问题，即民事法律行为一旦成立，即当然具有法律效力。
1 成立与生效的联系：
成立是生效的逻辑前提；只有成立后才谈得上是否生效的问题；在一般情况下，民事法律行为一旦成立，其具备的法律效力随即发生，当事人之间的权利义务关系即具有约束力。但
（1）民事法律行为的生效必须等待其他法定事实的出现。如遗嘱行为。
（2）民事法律行为的生效必须等待当事人约定的可能发生的事实的出现。这种行为，称为“附延缓条件的法律行为”。
（3）民事法律行为的生效必须等待当事人约定的期限的到来。这种行为，称为“附延缓期限的法律行为”。
2 区别：
（1）着眼点不同：成立着眼于民事行为因符合法律的构成要素，视为一种客观存在；生效着眼于民事行为符合法定的有效条件，取得法律认可的效力。
（2）判断标准和构成要件不同。成立要件着眼于表意行为的构成事实；生效要件着眼于当事人的意思表示的效力。
（3）发生时间不同。
（4）效力不同。成立即生效的当事人受效果意思的约束，负约定义务，违约责任；成立后不能生效或被撤消或出来里后未生效之前，法定义务，缔约过失责任。

四 意思表示的构成要素
1 目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，是意思表示成立的基础。
2 效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思要素。即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图。以目的意思为基础和前提。
3 表示行为是行为人几内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为

五 意思与表示不一致：
（一）虚假表示：把真实意思保留心中，故意作不真实的意思表示。
构成要件：（1）虚假表示行为在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿意受其约束；（2）表示的意思与真实意思不一致，而且自知不一致；（3）当事人内心不希望该意思表示发生法律效力。
效力：一般有效；相对人明知表意人的表示与意思不一致的，无效。
（二）伪装表示：通谋的虚假表示。
（三）隐藏行为：为虚假的意思表示，真意是为了发生另外法律效果
（四）错误：因认识不正确或欠缺认识，使内心的真实意思与外部的表示行为不一致。自己原因、不一致、不知、严重、以意思表示成立时为准。
（五）误传。

六 意思表示不自由：
（一）欺诈：
1 有欺诈人的欺诈行为。以行为人的意思作用为要素。包括捏造虚伪事实；隐匿真实情况；歪曲真实事实。
2．须行为人有欺诈的故意。欺诈的故意，是指欺诈行为人为使表意人陷入错误认识并因此而为一定的意思表示的目的。如果一方完全出于无意而告知对方以不真实的事实，则不构成欺诈。
（1）使相对人陷入错误的认识；（2）使相对人错误而为一定意思表示的意思。
3．须相对方因受欺诈而陷入错误认识。如果一方实施欺诈行为而相对方并没有上当受骗，其意思表示完全是根据自己的判断而作出的，则不构成因受欺诈而为的民事行为。
4．须相对方因错误认识而为意思表示。错误与一表示之间有因果关系。在民法上，未遂的欺诈不发生法律后果。
（二）胁迫
1．须一方有胁迫的故意。
胁迫人的故意既包括使他人陷入恐怖的故意，也包括使他人因恐怖而为意思表示的故意。但胁迫人是否想通过胁迫行为造成他人的直接的经济损失，则不影响胁迫的成立。
2．须一方有胁迫行为。
胁迫行为包括一切足以使相对方发生恐怖心理的行为。一是“危害预告”，即以未来实施的危害行为相威胁；二是以现实进行的危害行为相威胁
（1）用来进行威胁的事项一般是违法行为，但特殊情况下，行为人也可能以本身合法的行为相威胁。这种情形，只要威胁行为所要达到的目的违法，则同样构成胁迫。
（2）用来威胁的事项一般都具有发生的可能，但在特殊情况下，即使用来威胁的事项客观上无发生可能，只要对特定的相对方产生了强大的压力，也可构成胁迫。
（3）胁迫针对的对象一般是相对方当事人或其亲友，但在特殊情况下，胁迫针对的对象即使是其他人，只要足以使特定的相对方违心地作意思表示，也可构成胁迫。
（4）用来胁迫的损害或损害预告必须是严重的，轻微的损害不构成胁迫。
3 受胁迫陷入恐惧
4．需相对人因恐怖而为意思表示。相对方的恐怖与其所作意思表示之间具有因果关系。相对方虽受胁迫但未作意思表示，不发生民法上的效果。未遂的胁迫不具有民法意义。
5 违法性。目的、手段。
（三）、乘人之危
乘人之危是指一方利用对方陷入危难，有所急需，为谋取不正当利益，迫使或诱使他方作不真实的意思表示的行为
１．行为人具有乘人之危的故意。行为人的故意是指行为人明知相对方陷入危难，有所急需，故意利用这一条件向相对人施加压力，迫使其作违心的意思表示，以牟取不法利益。
２．表意人客观上陷入危难紧迫状态。
３．表意人陷入危难紧迫状态系因行为人之外的其他原因所造成。
４．表意人的意思表示与行为人的乘人之危行为之间，应具有因果关系。“不作为”不构成乘人之危。
5 蒙受重大不利。

六 撤销请求权的行使
撤销请求权又称变更、撤销请求权，是指当事人请求人民法院变更民事行为内容或者撤销民事行为的权利。
1．撤销请求权人
撤销请求权一般应归因可变更、撤销的民事行为而遭受损害的当事人享有。在因重大误解而为的民事行为中，撤销请求权归发生误解的一方或双方当事人享有；在显失公平的民事行为中，撤销请求权归受损方当事人享有；在因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为中，撤销请求权只能由受欺诈、胁迫或被乘人之危的一方当事人享有。
2．变更请求与撤销请求
对于可变更、撤销的民事行为享有撤销请求权的当事人可以在变更请求与撤销请求之间作任意选择。但为保护善意相对人的利益，法律在一定条件下对撤销请求权的行使作了适当限制：
（1）当事人的撤销请求权只能行使一次；
（2）当事人请求变更民事行为内容的，人民法院应当对民事行为予以变更；当事人请求撤销民事行为的，人民法院可以根据实际情况，作出变更或者撤销的决定，以平衡双方当事人的利益及达到公正。
3．撤销请求权的消灭。作为形成权的一种，当事人享有的撤销请求权一经行使，即归于消灭。除此而外，撤销请求权还可因下列原因而消灭：
（1）承认 承认即撤销请求权人确认可撤销的民事行为的法律效力，明确表示放弃撤销请求权的意思表示。可撤销的民事行为一经承认，其效力即由不稳定变为稳定，当事人享有的撤销请求权即归于消灭，此后，当事人不得再提出变更或撤销。
（2）除斥期间的经过 除斥期间又称“预定期间”，是权利（主要是形成权）的法定存续期间。在法定期间内，如果当事人不行使权利，该权利即归于消灭。根据我国《合同法》的规定，自当事人知道可变更、撤销的原因时起，超过一年不行使其撤销请求权的，其撤销请求权归于消灭。

七、效力未定的民事行为的种类
效力未定的民事行为是指其有效或无效处于不确定状态的民事行为。
1．在未经其法定代理人同意的情况下，限制行为能力人实施的超越其行为能力范围的民事行为。这种行为事后经法定代理人承认，可为有效；
2．无权处分行为。无权处分行为指没有处分权而擅自处分他人财产的行为。无权处分行为事后经权利人承认，可为有效。
3．无权代理行为。无权代理行为是指行为人没有代理权、超越代理权范围或代理权终止以后实施的“代理行为”。无权代理行为如事后得到被代理人的承认，可为有效。
4．自己代理或双方代理行为。自己代理行为指代理人以被代理人名义与自己实施的民事行为；双方代理行为指代理人同时代理双方当事人实施的民事行为。自己代理或双方代理有可能损害被代理人利益，为法律所禁止。但如果被代理人事后承认，可发生效力。
5．未经债权人同意的债务转移行为。债务人将所承担的债务转由他人承担，必须经过债权人的同意才能有效。如果债务人转移债务未经债权人同意，但事后得到债权人的承认，则债务转移行为有效。

八 效力未定的民事行为与无效的民事行为、可撤消的民事行为的区别：**
（一）效力未定的民事行为与无效的民事行为区别：
1 自始无效；形成权人同意或拒绝前悬而未决；
2 确定无效，不因第三人同意而有效；可因第三人的同意而有效。
3 当然无效，无须第三人的意思表示确认无效；有效与否不确定，要确定其无效须经第三人拒绝。
（二）效力未定的民事行为与可撤消的民事行为的区别：
1 在同意或或拒绝前效力悬而未决；在撤消之前有效；
2 形成权人的拒绝的意思表示，使其确定地不发生效力；撤消使其发生的效力消灭；
3 第三人的同意使其确定地发生效力；喜欢人使其发生的效力得以继续；
4 撤消权人为行为人本人；同意权人为行为人一切外的第三人。
（三）无效的民事行为与可撤消的民事行为的区别：

九、欺诈与误解的区别
与因误解而为的意思表示相同，因欺诈而为的意思表示也表现为表意人对民事行为的基本条件发生误解即即认识上的错误。
1、在受欺诈的情况下，错误认识的形成并非由于受欺诈人自己的过失，而是由于相对人或第三人故意实施欺诈行为的结果；在误解的情况下，当事人的认识与对象的不一致，或者是因本人的疏忽大意而发生，或者是因对方或第三人非故意的错误陈述而发生，但误解一方并未受到对方的不法影响；
2、误解不包括意思表示动机的错误。这里的动机，是指当事人为意思表示的出发点。例如，某厂认为某种材料能满足其生产上的急需，即向他人订购。但购回之后，发现不适合该厂的生产流水线使用。此即当事人为法律行为时动机上的错误，这种认识错误不影响法律行为的效力。但在欺诈的情况下，表意人的误解，则不仅仅限于对民事行为内容的认识错误，而且包括对民事行为动机的认识错误。上例中，如该厂认为所购材料系自己急需是因受对方欺诈的结果，则该项合同绝对无效。

第九章 代理

一、代理的法律特征
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。
1 代理人必须以被代理人的名义进行代理活动
2 代理人所代理的行为必须是民事行为
民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。
以下民事行为不得适用代理：（1）具有人身性质的民事行为。（2）履行与特定人的身份相联系的债务。（3）当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。
3 代理人在代理权限范围内独立为意思表示
代理制度的重要特点，在于代理人在代理关系中具有独立的法律地位。代理人进行代理活动不得超出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。也就是说，代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。
代理人与以下几种人相区别：
（1）．居间人。居间行为是根据双方约定，一方为他方报告成交机会即提供商业信息，他方当事人在居间人介绍的交易成立后，向其给付一定报酬的行为。居间人在委托人与第三人订立合同的过程中，起的是穿针引线的媒介作用，不需要以委托人名义向第三人进行独立的意思表示。
（2）．传达人。传达人是将一方的意思表示原原本本地转达另一方的行为人。在当事人双方订立合同的过程中，传达人只是起传话工具的作用，无须也不能进行独立的意思表示。
（3）．见证人。见证人是对当事人实施的民事法律行为进行证明的人，其既非民事法律行为的实施者，也非法律关系的参加者，不能对民事法律行为的实施作出任何独立的意思表示。
4 代理人活动的法律效果直接归属于被代理人
（1）．代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。
（2）．代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理人对第三人承担民事责任。但是，如果对不利后果或损害的造成，代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。

二、一般的无权代理及其法律后果**
无权代理即欠缺代理权的人所进行的代理。包括：没有代理权的代理、越权代理、代理权终止后又进行的代理。
无权代理人以本人名义所为的民事行为原则上不能发生法律效力。因无权代理而为第三人造成的损失，由无权代理人承担赔偿责任。
无权代理人实施的代理行为有可能并不违背本人的意愿。因此，如果无权代理经本人承认，代理人缺乏代理权的状态即可得到弥补，无权代理即可变为有权代理，代理行为自始有效。由于无权代理行为实施以后，其有效或无效有待本人的承认，所以，在本人承认之前，无权代理行为处于效力未定状态。
1．对本人的效果
（1）承认权。承认权是指在善意第三人未撤回意思表示之前，或第三人催告期尚未届满之前，本人对无权代理行为有追认的权利。代理行为一旦被追认，即自始有效。
（2）拒绝权。拒绝权是指本人有权通知第三人，表示其对无权代理行为不予承认。无权代理行为一经本人拒绝，即确定地不发生效力。自此，本人不得再承认，第三人也无必要撤回其意思表示。
2．对第三人的效果
无权代理经本人承认即发生效力，否则就不能发生效力。但是，如果无权代理行为有效与否，完全取决于本人单方的意志，就会使善意第三人处于不利地位。因此，无权代理发生以后，法律赋予第三人以催告权和撤回权。
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（48）”
（1）催告权。催告权是指第三人有权向本人发出催告通知，限其在一定期间内答复是否承认代理行为，如超过期限未答复，即视为本人拒绝承认，本人即丧失承认权，无权代理行为确定地不发生效力，第三人即有权追究无权代理人的赔偿责任。
（2）撤回权。撤回权是指善意第三人有权在本人承认之前撤回其与代理人所为意思表示。善意第三人一旦撤回意思表示，本人就不得再行承认。
3．对无权代理人的效果
无权代理人与第三人所为民事行为，如不为本人承认或被第三人撤回，对由此而发生的后果，无权代理人应承担民事责任。


三、表见代理**
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。
（一）构成要件
1 具备代理的表面要件：（1）以本人人名义；（2）行为人一般具有民事行为能力；（3）不是违法行为；（4）所为的民事行为是向相对人为意思表示或受领意思表示。
2 行为人无代理权；
3 有使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；
4 相对人为善意；
“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（66）”
5 行为人与相对之间的民事行为具备民事行为成立的有效要件。
（二）表见代理的法律效果
1．在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力（即主张代理行为有效）时，表见代理发生与正常的代理同样的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承受。也可以主张狭义无权代理。
2．在内部关系上，本人承受代理行为的效果后，如因此遭受损失，有权向表见代理人请求赔偿。
3．对于表见代理，本人不得主张无效，但第三人可以主张无效。代理行为因第三人撤回意思表示而无效后，其处理适用一般无权代理的有关规定。

四 代理关系中适用连带责任的法定事由****
民事连带责任是数个当事人对债务所分别承担的全部清偿的责任。
在代理关系中，被代理人、代理人及第三人各自具有独立的法律地位。某些损害有可能是由代理关系中两方当事人的共同行为或共同原因所造成。
1 因委托书授权不明所产生的连带责任
“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（65，3）”
（1）第三人因代理人的活动而直接遭受损失；（2）被代理人授权不明与第三人遭受损失之间有因果关系；（3）代理人有过失；（4）第三人为善意，即第三人与代理人之间，不存在恶意串通或故意利用被代理人授权不明而牟取不法利益的情形。与此同时，第三人在审查代理人的资格及其代理权限上不具有重大过失，否则，第三人对自己因此遭受的经济损失，应自行负责。
2 因委托代理人转托不明所产生的连带责任
“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。（意见81）”
3 因代理行为违法所产生的连带责任
“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（67）”
（1）代理行为违法，并因此损害国家、集体或其他公民的合法利益，或造成第三人的经济损失；
（2）被委托代理的事项违法而为代理人明知，或被代理人明知代理人的行为违法而不表示反对；
（3）代理活动的相对人为善意。如果相对人知道或应当知道代理人的活动违法仍与之为民事行为，由此而为相对人造成的损失，由相对人自行负责；如果相对人与代理人共同进行的违法活动损害了社会公共利益或他人的合法利益，则相对人应与代理人、被代理人共同对之承担连带赔偿责任。
4 因代理人与第三人恶意串通所产生的连带责任
“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
以代理人与第三人主观上有危害被代理人利益的共同故意及共同损害行为客观上造成被代理人损失为条件。
5 因无权代理产生的连带责任
“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（66）”
是必须以第三人的恶意为构成要件。

五 委托合同与代理关系的区别。*****
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
委托合同与代理关系存在紧密联系的同时，又存在着一定的区别：
1、民事主体活动的名义不同。代理是指被代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，即代理人必须以被代理人的名义为代理行为。委托合同则是一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议，受托人可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动。
2、适用范围不尽相同。代理制度一般包括三种类型：委托代理、法定代理和指定代理。委托合同仅仅是产生委托代理关系的基础，而与法定代理、指定代理无关。代理只是代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为；而委托合同中的受托人办理委托人委托事务的行为可以是民事法律行为，还可以是有经济意义的行为和单纯的事实行为。
3、法律关系的成立与否需要有关当事人的承诺不同。代理关系中的授予代理权行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示，就发生了授权的效力，代理人便因此而取得代理权。因此，代理授权关系的成立，不必代理人作出承诺的意思表示。而委托合同则为诺成性合同，受托人必须作出承诺方可。
4、效力范围不同。代理关系涉及代理人、被代理人（本人）和第三人（相对人）三方当事人。代理关系是存在于被代理人、代理人和第三人之间的权利义务关系，因此其法律效力及于这三方当事人。委托合同则与代理关系不同，其法律约束力仅限于委托人和受托人，与第三人则毫无关系。

六 间接代理制度****
间接代理是代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为。
“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。（402）”
“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
1 委托人的自动介入权：
受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。此时委托人自动介入达到受托人与第三人所定理的合同中，取代了受托人的合同地位。
但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，不发生委托人的自动介入权。
委托人自动介入后，受托人一般情况下无须承担任何合同义务，但合同另有约定，或有特殊交易惯例是除外。
2 委托人的介入权：
受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。
但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
介入权与自动介入权的区别：（1）介入权的发生以自动介入权是不发生为前提；（2）自动介入权以第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系为前提；介入权以受托人因第三人的原因对委托人不履行义务为前提；（3）介入权须有委托人权利的行使；自动介入权不存在权利的行使，是当然发生；（4）阻却事由不同：介入权第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同；自动：有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。
3 第三人的选择权：
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。
第三人不得变更选定的相对人。
第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
4 受托人的披露义务：
为了实现委托人的介入权和第三人的选择权。
当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，从而委托人得以行使介入权，行使受托人对第三人的权利；
当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，使第三人因此可以形势选择权。

第十章 时效

一 诉讼时效与除斥期间的区别
以一定社会司状态的存在和一定期间的经过为条件，都大属于法律事件，目的都是促使权利人行使权利及稳定法律秩序
1 构成要件不同：法定期间的经过和权利人不行使权利；法定期间的经过。
2 法律效力不同：实体权利不消灭，时效利益不能预先抛弃，但已经完成的时效利益可以抛弃；实体权利消灭，抛弃利益的行为可以创设某种权利。
3 适用对象不同：请求权；形成权。
4 期间性质不同：可变；不可变。

第十一章 继承权

一 继承法的基本原则：
（一）保护公民和财产继承权的原则：
（二）继承权男女平等原则
1 继承权男女平等；
2 非婚生子女和婚生子女继承权平等；
3 养子女与亲生子女继承权平等
4 儿媳与女婿在继承权上平等；
5 同一顺序继承人继承遗产的权利平等。
（三）养老育幼、互济互助原则。
（四）互谅互让、团结、和睦：

二 代位继承与转继承的区别：
“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额（11）”
1 性质和效力不同：
2 发生的时间和成立的条件不同；
3 主体不同：
4 适用范围不同：

三 遗赠与遗嘱继承的异同：
1 主体范围不同：
2 客体范围不同：
3 受遗赠权与遗嘱继承行使的方式不同：
4 取得人遗产的方式不同：
5 遗赠人不能指定遗赠人再指定，遗嘱人可以于遗嘱中指定候补继承人。

四 继承开始时间的法律意义：
1 确定法定继承人的范围：
2 要继承开始时间确定遗产的范围：
3 确定继承人的应继分额；
4 确定放弃继承权及遗产分割的溯及力：
5 确定医嘱的效力：
6 确定保护继承权的最厂时间；
7 确定遗产的权利归属。

五 被继承人的遗产债务的清偿原则：
“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。（33）”“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”
1 限定继承原则：
2 保留必留份的原则：“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。”
3 清偿债务优先于执行遗嘱原则：
4 继承人连带清偿原则。

第十二章 人身权
一 人身权的权能：
人身权是民事主体依法享有的，以在人格关系和身份关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。是固有的权利；没有直接财产内容；与民事主体须臾不可分离。
1 控制权。以自己的意思对自身是的权利进行控制。以将自己的人身权由自己的意志支配为内容。
2 利用权。以自己的意志利用人身权的客体，从事某种活动，以满足自身的需要。
3 有限转让权。对部分权利客体的利用适当转让他人。是利用权的有限延伸。
4 人身利益处分权。对于自己享有的人身利益进行自主支配。

二 名誉权与荣誉权的区别

名誉权与荣誉权是最相接近的两种民事权利。这两种权利都是关于民事主体客观评价的权利，都是保持和维护这种客观评价的权利，性质也都是人格权。但是，这两种权利存在非常明显的区别。
1．权利所保护的客体不同
名誉权的客体是名誉，荣誉权的客体是荣誉，这是名誉权和荣誉权的主要区别。名誉是社会的评价、综合的评价、一般的评价，而荣誉则是正式的评价、积极的评价、肯定的评价、组织的评价。一个组织对所属的特定人予以奖赏，授予荣誉称号，这就是荣誉。而名誉则只能是公众的、社会的、一般的综合评价，不具有褒贬的色彩。
2．享有权利的主体有所不同
名誉权的权利主体是所有的民事主体，凡是具有民事主体资格的人，就享有名誉权，人人平等。而荣誉权的主体则不是所有的民事主体，而是依据是否获得荣誉的事实而定，因而有的民事主体享有荣誉权，有的民事主体不享有荣誉权。
3．权利的取得和消灭有所不同
这两种人格权性质相同，但是其取得和消灭有所不同。名誉权是固有权，自然人从其出生、法人从其成立，即享有名誉权，直至其消灭为止，丧失名誉权。荣誉权的产生，则是依据获得荣誉的事实而发生，不仅依据民事主体的消灭而消灭，而且还可以依据国家机关或者社会组织取消或者剥夺其荣誉的行为而消灭。
4．权利的性质有所不同
名誉权和荣誉权的性质虽然都属于人格权。但是，名誉权仅仅为人格权，而荣誉权既具有人格权的性质，也具有身份权的性质，是具有双重属性的民事权利。

二 隐私权的概念、特征和性质
隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。其特点是：
1、隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人。
2．隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。私人活动，是一切个人的，与公共利益无关的活动。个人信息，也称为个人情报资料、个人资讯，包括所有的个人情况、资料。诸如身高、体重、女性三围、病历、身体缺陷、财产状况、家庭情况、婚恋情况、缺点、爱好、姓名、住居、家庭电话号码、储蓄、档案材料、计算机储存的个人资料、被罪犯强奸过，等等。个人领域，也称作私人空间，是指个人的隐秘范围。
3．隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制。当隐私权与公共利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。因而，隐私权所保护的范围，应是与公共利益无关的隐私部分
现代绝大数国家的立法和学说均承认隐私权为独立的人格权。而在我国，实务上和学理上对隐私权的认识是不同的。实务上采始则采用间接保护原则，认隐私权为名誉权，继而认为隐私为独立的人格利益，不认其为独立的人格权。这种情况，主要是司法机关限于现行立法的局限，并非实务工作人员均持此种认识。学理上认隐私权为独立的具体人格权，已为通说。

（二）隐私权的内容
1、隐私隐瞒权
隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利。对于无关公共利益的隐私，无论是有利于权利主体的隐私还是不利于权利主体的个人资讯，权利人都有权隐瞒，不对他人言明。
2、隐私利用权
自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利。这种利用权的内容，是自己自我利用，而不是他人利用。
3、隐私维护权
隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。维护隐私的不可侵犯性，包括：一是禁止他人非法收集个人信息资料，传播个人资讯，非法利用个人情报；二是对于私人活动，禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、录影，禁止非法搅扰；三是对于私有领域，如日记、身体、通信，禁止偷看和宣扬，对于他人行李、书包，禁止非法检查，禁止擅自闯入自然人住宅，尤其是卧室，禁止在居所安装窃听、监视装置等。
4、隐私支配权
隐私支配权是指自然人对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。主要内容是：一是公开部分隐私。二是准许对个人活动和个人领域进行察知；三是准许他人利用自己的隐私。

（三）隐私权与名誉权的区别：*****
“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”
我国民法没有规定一般人格权，只能类推适用。
1 主体不同。法人无隐私权。法律保护隐私权是维护个人的生活安宁不受侵犯。
2 性质不同。名誉权的权利主体是就自己的社会评价所享有的权利，而隐私权是针对个人的事务。对通信秘密等隐私权的侵害不同归入名誉权的侵害。。隐私权人对自己的隐私有利用权和处分权，而名誉权是社会对当事人的评价，不同由当事人抛弃。
3 侵权方式不同。侵害名誉权一般是通过传播不利于受害人名誉的虚伪事实影响第三人及社会对受害人名誉的评价；而侵害他人隐私则不以向第三人传播为要件，也不论所传播的信息是否真实及是否有利于受害人。
4 保护方法不同。名誉权受到侵害后出来可以要求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，还可要求消除影响、恢复名誉。；但隐私权的保护一般只能停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失加以救济，当事人的隐私一旦披露就无法消除，人格损害也难以恢复。

二 姓名权的特征
自然人的姓名权，就是自然人决定、使用和依照法律规定改变自己姓名的权利。
姓名权具有以下法律特征：
1 姓名权的主体只能是自然人，法人不享有姓名权。
2 姓名权的客体是自然人对自己人格的文字标识的专有权。姓名权的核心问题就是专有权，他人不得享有、使用，只能是权利人自己享有和使用。专有的客体，就是自然人的人格文字标识。不仅包括正式的登记姓名，而且也包括其他类似于姓名的笔名、艺名、别号等等。
3 姓名权的基本义务是不得非法干涉、使用他人的姓名。姓名权是绝对权、对世权，除了姓名权本人之外，任何人都是义务主体，都负有不得侵害其姓名权的义务。《民法通则》第99条规定：“禁止他人干涉、盗用、假冒”姓名权，就是姓名权义务人所应当承担的基本义务，

三 姓名权的内容
1、自我命名权
自我命名权就是自然人决定自己姓名的权利，任何人无权干涉。自然人的姓，原则上不能选择。在我国现实生活中有子女随父姓的习惯，但我国现行《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”
2、姓名使用权。姓名使用权就是自然人对自己的姓名的专有使用权。使用自己的姓名是自然人姓名权的重要内容，自然人在民事活动中，除法律另有规定的，可以使用本名，也可以使用自己的笔名、艺名或化名等。任何组织与个人都不得强迫自然人使用或不使用某一姓名。
姓名使用权是一种专有的使用权，他人不得故意使用别人的姓名。在现实中有重名的现象，并不是侵权行为。重名也叫姓名的平行，即数人合法取得同一姓名。在这样的情形下，各人都有权使用自己的姓名，也都是正当行使权利，但是故意混同的除外。
姓名也可以转让他人使用。
值得注意的是，姓名使用权的转让通常限于商业领域，严格要求身份属性的，不能转让姓名使用权。即不得准许他人冒名顶替。
3、改名权
改名权就是自然人按照法律规定改变自己姓名的权利，也称为姓名变更权。其含义为，自然人可以按照自己的意愿依照规定改变自己的姓名，不受其他限制。
这种变更姓名的行为，虽然仅依单方意思表示就可以生效，但是不经过公示，不得对抗第三人。登记姓名的变更，也必须经过登记，非依变更登记程序不生效力。

四 姓名权的民法保护
对姓名权的民法保护，就是认定侵害姓名权的行为为侵权行为，责令行为人承担侵权民事责任。
侵害姓名权的责任构成，须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。首先，侵害姓名权的违法行为一般由作为的方式构成。其次，侵害姓名权的损害事实，以盗用、冒用他人姓名、干涉人行使姓名权、不使用他人姓名的客观事实为限，不必具备特别的损害事实，如精神痛苦、感情创伤等。再次，由于侵害姓名权的违法行为和损害事实合一化的特点，因而二者之间的因果关系不需要特别证明。最后，侵害姓名权的主观过错必须为故意，过失不构成侵害姓名权。过失造成与他人姓名混同，不认为是侵权行为，因为命名权为姓名权的基本内容，权利主体有权决定使用什么样的姓名，如果故意使用姓名混同方法，达到某种目的，则为侵权。
侵害姓名权的侵权行为分为以下四种：
1 不使用他人的姓名的行为，姓名乃正当之指示手段，指明某人时，应使用其人之姓名。
当使用他人姓名而不予使用，是为侵权。主要包括：该标表而不标表、应称呼姓名而未称呼、不称呼他人姓名而代以谐音。
2 干涉自然人行使姓名权的行为，如干涉命名权，干涉使用权，干涉改名权等。
3 非法使用他人姓名的行为，包括盗用他人姓名和假冒他人姓名。
4 姓名的故意混同行为，即并非使用姓名权人的姓名，而是使用可能与姓名权人的姓名发生混同的姓名。使用与他人姓名在外观上、称呼上和观念上相类似之姓名，如变更拼音，变更字划，全然不变更文字而发音类似，以及更有语音不同而观念上则属同一者，均成立姓名权之侵害。
利用重名即姓名之平行而故意混同，也可以构成侵害姓名权。
民法通则》第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”


第十三章 侵权行为

一、共同侵权的构成要件
共同侵权行为是指加害人为２人或者２人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。
１．主体的复数性，加害人为２人或者２人以上的多数人。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。
２．意思联络或者行为关联
一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”
构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。
３．结果的统一性
结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。
（1）损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。
（2）共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。

二、共同危险行为构成要件
除了需要具备侵权行为的一般要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。只有具备了侵权行为的一般要件和相应的特别要件，才构成共同危险行为。构成共同危险行为的，共同危险行为人承担连带的民事责任。
１ 数人同时或者相继实施加害行为
如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同危险行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危险行为的要件。
２ 数人的行为均具有危险性
这种危险性表现为：它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或者盖然性。
3 加害人的不可确定性
与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制，无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危险行为人中的一个（或者一部分），但是无法确认到底是哪一个（或者哪一部分）。
既然“共同加害人”是推定的，就应当允许其中的人证明自己没有实施加害行为或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。进行这种反证，无须证明他人为真正的加害人，也无须解决其他加害人不确定的问题。不能进行这种反证的剩余的加害人被认定为共同危险行为人，承担相应的连带责任。
４ 共同过失与结果的统一性
共同过失要求每一个共同危险行为人都具有过失，但是无须故意，也无须他们之间的意思联络。
与共同侵权行为一样，共同危险行为也要求结果的统一性。共同危险行为造成的损害应当作为一个整体来看待，这一损害后果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为对损害有无因果关系。

三 侵权责任与违约责任的竟合。
侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合:是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。
侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任之间的区别有9个方面：
一是归责原则不同。侵权责任依过错责任原则为一般归责原则，以过错推定原则、无过错原则为补充。违约责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。归责原则的不同直接决定了当事人的举证责任不同。
二是举证责任不同。过错责任主张“谁主张谁举证”。
三是违反义务不同。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务或依据诚实信用原则产生的义务。
四是诉讼时效期间不同。因侵权行为的损害赔偿请求权一般使用2年的诉讼时效期间，但因身体伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为1年。而违约行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为2年，延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效；轨迹货物买卖合同和涉外合同争议的诉讼时效期间为4年。
五是构成要件和免责事由不同
六是责任方式不同。
七是责任范围不同。
八是第三人责任不同。
九是诉讼管辖不同。
关于侵权责任和违约责任竞合存在三种学说：
其一，法条竞合说；该说认为侵权行为和违约行为违反了不同的法律规范，当同一行为具备侵权责任和违约责任构成要件是，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，不能享有侵权行为请求权。
其二，请求权竞合说；高说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使。我国合同法122条规定，可以择一选择。
其三，请求权规范竞合说。该说认为：同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系和合同关系请求权 ，而非两项独立的请求权。
侵权责任和违约责任竞合的构成要件有三：第一，加害人与受害人之间存在合同关系；第二，加害人实施了不法行为；第三，加害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。
具体的竞合情形主要有如下两种： 第一，违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权责任的构成要件。 第二，侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约责任的构成要件。

侵权责任与不当得利返还请求权的竟合。
⑴侵权责任与不当得利返还之债的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还之债的构成要件而产生的之债竞合现象。
⑵构成要件有二：第一，加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还之债竞合产生的前提条件。第二，取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。
⑶实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有如下三种： ①无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。②非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益、并收取租金，且无合法抗辩事由。③非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的财产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。
⑷侵权损害赔偿责任与不当得利返还之债的区别：
①构成要件不同：侵权责任以补偿受害人所受损害为目的；不当得利目的在于剥夺得利人的不当收益。
②实现方式不同：侵权责任方式是损害赔偿；不当得利之债的方式是返还财产。
③举证责任不同：侵权责任受害人对加害人的过错负举证责任；不当得利之债不以过错为要件，受害人只需证明获得利益没有合法依据。

第二编 物权法
第一章 物权法绪论
一．物权的特征。
物权：权利人直接支配其标的物，并先享受其利益的排他性权利。
1 直接支配标的物的权利。可以依自己的意志就其标的物上直接行使权利，无须他人意思或义务人行为的介入。但支配的范围的大小依物权的种类而定。客体是有体的、特点的、独立物，准物权的客体是权利。
2 是权利人直接享受物的利益的权利。物的归属、物的利用、就物的价值设定债务的担保。
3 物权是排他性的权利。（1）排除他人对于行使物上权利的干涉；（2）同一物上不允许有内容不相容的物权并存。

二 物权与债权的区别：
1 权利性质：支配权；请求权。2 权利发生：法定主义；任意主义。3 权利效力所及的范围：绝对权；相对权。4 权利效力：排他、优先、追及。5 权利有无存在期限。
物权与债权相比有七项特征：①权利主体特定，义务主体不特定；②权利人直接支配其标的物排除他人干涉；③物权设定法定主义；④标的为物或权利；⑤无期限限制；⑥物权有追及和优先效力；⑦保护方法采物上请求权，即：物权人享有请求他人返还原物、排除妨碍、消除危险的权利。（客观题或论述题）

三 物权的效力：
（一）、优先效力：
同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，居于较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。
1 物权对债权的优先效力
（1）．物权无论成立时间先后，均具有优先于债权的效力； 1）债权以某特定物为给付的标的物，而该物上又有物权存在时无论物权成立之先后，均优先于该债权（一物两卖之后买受人先受交付或登记）； 2）物权优先于一般的债权，如破产法上的取回权、别除权等；
（2）．例外：买卖不破租赁，合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”（租赁合同对于第三人继续存在）
2 物权相互间的效力
以物权成立的时间的先后确定物权的效力差异。
（1）．不相容的物权不能并存并存于同一物上，后发生的物权不能成立；
（2）可以并存的物权仅仅于不防碍先发生的物权的内得以成立，先发生的物权优于后发生的物权。本质上是对现存的既得的物权的支配权的保护。表现：
1）．一物之上的所有权与他物权间，他物权当然具有优先效力；
2）．数个担保物权并存于一物之上时，成立在先的，顺位在先，具有优先于后成立的担保物权的效力；
3）．用益物权与担保物权共存时，成立在先的，亦具有优先效力（示例：一物之上先设立抵押权后设立地上权；或者相反的情形）。
（二）、物上请求权效力
1．意义：物权人在其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利；
2．主要包括三种权利：返还请求权、除去妨害请求权、妨害预防请求权。 不包括损害赔偿请求权（侵权行为债权）——以物的存在为前提
3．性质：依存于物权之独立的请求权。（1）是请求权；（2）是物权的效用，以恢复物权的圆满状态为目的；（3）附属于物权，不能与物权分离而单独存在。
4 行使：可依诉讼或意思表示的方式。
5 物上请求权与债权请求权
（1）债权请求权是在标的物受到损害，请求侵权人赔偿损失的权利。不是以物权的存在为前提的，而是以物权受到侵害后产生的物权人与债权人之间的债权关系为前提的。
（2）物上   目的是恢复物权人对物的支配状态，从而使物权得以实现；损害赔偿请求权目的在与消除损害，是在不能恢复原状时，以金钱赔偿，补偿受到的损失。
（3）基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，物上请求权无此要求
（4）二者可以并存。
6类型：主要有返还原物、排除妨害、停止侵害、消除危险四种类型。
（三）排他效力
在同一标的物上不得同时并存两个内容不相容的物权。
1 同一标的物上，不得同时并存两个所有权；
2 同一标地物上不得有其他同以占有为内容的他物权，不以占有为内容的他物权不在此限。
3 担保物权可以复数地存在于同一物上，效力依次序先后；
4 排他效力有强弱之分：所有权最强；以占有为内容的次之；非以占有为内容的最弱。
（四）追及效力：

四 物权法定主义
物权的类型及其内容由法律规定，而不许当事人自行创设；
1 理由：（1）整理旧物权；（2）物尽其用，避免对所有权设定种种限制；（3）保护交易安全，由物权的绝对性所决定，便于建立物权公示制度，使第三人了解物上的权利状况，从而使物权的对抗性获得伦理的基础，保证交易的安全。（4）物权通常具有绝对性。允许当事人随意创设会有害于社会公共利益。
2 内容。
（1）类型法定，并非封闭的体系，立法可以规定新的物权类型，唯在立法确认前，当事人不得创设新的物权类型；
（2）内容法定：当事人不得创设与法定类型的物权内容相异的物权类型（例如，不得创设不移转占有的“质权”）；某些方面法定，当事人仍有一定程度的意思自治（例如，地上权的期限、地租等）。
3．效果：
（1）违反物权法定主义，当事人创设物权的行为不发生效力；
（2）如该设权行为符合其他法律行为的生效要件，则可以发生相应的效力，例如，台湾民法842条第一项：“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁”；
4．检讨：人类智慧的局限性、立法的滞后性等； 解决：习惯法包含说；物权法定主义缓和说（如新生物权有相应的公示方法，可对物权法定主义从宽解释。例如，台湾司法实务中对最高额抵押的解释确认）

五 动产与不动产的区别：
（一）区别的理由：
1 经济价值有很大差别：2 位置固定程度不同，公示方法就不同；3 利用方法不同，如用益物权。
（二）法律上的区别：
1 变动的公示方法不同，不动产以登记为公示方法，动产以占有、交付为公示方法，登记为例外；
2 得以设定的物权类型不同，如用益物权只能设定在不动产，留置权和质权只能设定在动产上；虽然不动产和动产都可以设定抵押权，但，不动产抵押以登记为生效要件，动产抵押登记为对抗要件；
3 法律适用及诉讼管辖不同，不动产纠纷依物之所在地法院解决。
4 取得时效期间不同，不动产长：
5 强制执行上不同。

六、自物权（所有权）与他物权（定限物权）
1．以对标的物的支配范围为标准分类，或者对自有物与他人之物的权利；
2．自物权：对自己之物享有的权利——所有权：对物的使用价值与支配价值全面支配的权利。——完全物权
3．他物权：对他人之物所享有的权利。1）在特定范围内对物进行支配的物权； 2）对所有权加以限制，是所有权以外的物权。
4．他物权根据其支配内容为标准，可区分为用益物权与担保物权
5．用益物权：以支配物的使用价值为内容的物权，传统民法上的地上权、地役权、永佃权等——以不动产为对象（经济价值、公示方法等决定）；
6．担保物权：以支配物的交换价值为内容的物权。——抵押权、质权、留置权

七 物权变动的原则：
（一）公示原则
公示，就是指物权在基于民事行为发生变化时，必须或者应当将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。
不动产物权变动以登记为公示方法；动产物权变更的公示以交付为方法，以登记例外。
（二）公信原则。
公信原则，物权的变动以登记和交付为公示 方法，当事人如信赖这种公示而为一定行为，即使登记回交付所表现的物权状态与真实的物权主题不符，也不影响物权的变动效力。
1 公信原则的目的是为了保护交易安全，维护社会经济秩序；
2 有时也不可避免地会牺牲真正权利人的利益，这是法律从促进社会经济发展，在权利享有人的个人利益与社会之间进行平衡、选择的结果。
3 公示如不能产生公信力，起作用必然大大减弱。
公示的效果：
1）公示对抗主义：并非物权变动的生效要件，而是其对抗要件（对抗第三人）。法国民法典1141条（先受给付者其权利优先于另一人）。买卖等契约在双方当事人间发生所有权移转的效果。
2）公示生效主义：即使在双方当事人间，如未完成公示，仍不发生所有权的变动。
民法通则72条“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

八 一物一权主义
两种含义：
1）物权的排他性的表现；
2）物权客体：一个所有权的客体以一物为限；既不能在物的组成部分上成立物权，也不能在数个物上成立一个物权；——着眼于物权支配客体的确定化。
3）他物权与所有权或他物权与他物权可以并存。

九．物权变动的立法模式选择。
概念：对基于合同行为发生的物权变动采用何种方法予以法律调控。主要有意思主义、物权形式主义、债权形式主义三种立法模式。重点从解释论的立场掌握我国现行立法所取的规则。
1 意思主义的物权变动模式
意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件的物权变动模式。登记或交付仅仅是对抗第三人的要件，对当事人之间没有任何影响。
以买卖合同为例，标的物所有权的转移，以当事人之间签订的合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。
批评：不发生对抗一般人的效力，与无权的直接直接管领权的性质不符。实践中产生重复无权的现象。
2 形式主义的物权变动模式
形式主义的物权变动模式，是指物权变动除了当事人的意思表示意外，必须具备一定的形式，形式主义的物权变动模式，从各国的立法立法上看，有物权形式主义和债权形式主义之分。
（1）物权形式主义的物权变动模式.
一是物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，还必须借助于独立于债权契约而存在的物权契约。也就是所谓的物权行为的独立性。
二是物权契约的核心是“物权的合意”。仅有独立于债权的物权合意尚不足以引起物权的变动，还必须具有一定形式。其中，不动产须有登记，动产须有交付。如果没有登记或交付行为，即使有债权契约与无权合意，也不能发生物权变动。
（2）债权形式主义的物权变动模式
又称意思主义与登记和交付相结合的物全变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当时人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。 债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，并非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实相互结合为根据。
3 两种物权变动模式之间的关系
第一，动产物权变动的模式，在各个国家和地区的立法上，一般是被规定为任意性规范。法律上所规定的针对动产的物权变更模式，仅在当事人未有约定时，才发挥裁判规范的功能。这既意味着，在交易实践中，就动产的物权变动，立法上所确认的不同物权变动模式的差异，完全有可能因当事人之间的约定而丧失其实际意义。
第二，就动产的物权变动，即使当事人未作出特别的约定，形式主义的物权变动模式中，对与交付主义规则的变通性规定，也使其与意思主义物权变动模式之间的差异变得微不足道。形式主义的物权变动模式，在交付之外，又认可了简易交付、占有改定和指示交付。其中交易交付作为一种纯粹观念的交付，是为了适应形式主义的物权变动模式在使用逻辑上的圆满创造出来的。简易交付时则意味着不交付，或者说仅存在一种被控制的交付，因此它根本无法发挥公示的功能。
4 我国物权变动模式的立法选择
（1）．《民法通则》第72条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；
（2）．“法律另有规定”，主要指不动产物权的变动，须登记；
（3）．当事人可以有不同的约定：交付之前（买卖合同订立之时）、交付之后（价款全部清偿之前）。 约定的效力：不得对抗第三人？
在我国物权法的过成中，通说认为债权形式主义的物权变动模式，因为我国物权立法较佳的选择。因为：
第一，这一模式既具有债权意思主义物权变动模式与物权形式主义物权变动模式的优点，同时又克服了二者的缺点。
第二，我国现行的立法及司法审判实践一般采用债权形式主义的物权变动模式，尚若改变，将付出较大成本。

十 交付的具体形态及其成立要件。
1 现实交付要件：受让人取得对标的物的直接占有；是对动产的事实管领力的转移。
2 简易交付要件：交易标的物已经被受让人占有，转让人无需进行现实交付。
3 占有改定要件：转让人与受让人约定，有转让人继续直接占有。其要件：一是认可直接占有与间接占有的区别；二是须因某种法律关系的存在，使让与人有暂时占有让与物的必要；三是需让与人对物已为直接占有和间接占有。
4 指示交付要件：又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权转移给受让人，由受让人向第三人行使以代替现实交付。


第二章 所有权

一 所有权的特点：
所有权是在法律限制的范围内，对物为全面支配的权利。1）对物的全面支配； 2）法律对所有权的限制（公法限制，例如，为公共利益之征用；私法限制，例如相邻关系对于不动产所有权的限制—容忍义务等）
1．全面性。可以全面的概括的为占有、使用、收益、处分，是对物的交换价值和使用价值予以全面支配的权利。
2 整体性：所有权不是占有、使用、收益、处分等权能在量上的总和，而是一个整体的权利。所有权不能在内容上或时间上加以分割，在所有物上设立用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部分，而是创设一个新的独立的物权（内容上不可分割）；在所有权保留的分期付款买卖中，直到最后一笔价款付清，所有权仍保留在出卖人手中。日耳曼法的所有权观念（分级所有）与现代民法的所有权观念不符。
3．弹力性：所有权具有整体性，所以其内容的自由伸缩。所有物上设定他物权后，所有权之上具有负担（甚至出现所谓的空虚化，因用益物权取得对价、因担保物权取得金融），但所有权仍不失其完全性：一旦所设定的他物权负担消灭，所有权当然立即回复全面支配的圆满状态。伸缩性、回归力。
3．恒久性：所有权具有永久存续性，当事人不得以契约约定其存续期间。所有权当然可以发生移转的问题，不过这只是所有权行使的问题。
4．社会性：所有权负有社会义务，受到法令限制。如危险动物的饲养人不得将动物随意放养。  自由是所有权的本质体现，每一种限制都要有正当性的说明。
＃征用——所有权的宪法保护问题（所有权与国家的关系）  法律规范的形式：不宜作授权性规范（国家可以……），而应该采用国家行为的约束性规范（除……，不得……）
5 近代所有权具有观念性。，所有权系观念的存在，不以对所有物的显示支配为必要。

二、所有权的权能
包括积极权能与消极权能
1．占有：对物的事实上的管领与支配。 本于所有权之占有，是行使使用、收益等权能的前提。所有物返还之诉针对的是占有权能。
2．使用：依物的用途，不毁损其物或改变其性质，而供生活上的需要。
3．收益：收取所有物的天然孳息与法定孳息。
4．处分：对物进行处置，决定物的命运的权能。
事实上的处分（有形的变更或毁损物的本体）；
法律上之处分（就标的物的所有权为移转、限制或消灭，应指广义的处分，包括债权行为，如买卖、租赁等，在内）。
事实行为、法律行为；物权的变动、形体的变更和消灭；使用价值、交换价值。
5．消极权能：所有权人的物上请求权——除去他人不法的侵夺、干扰或妨害。

三 不动产相邻关系与地役权
“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”（民法通则第83条）
1 相临关系：相临各方对各自使用或所有的不动产行使使用权或所有权时，因相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。
相邻关系：法律为调和相邻不动产之利用，而就其所有人及利用人（地上权人、永佃权人、典权人）间所设定的权利义务关系。并非独立的权利，而是所有权内容的限制（所有人负消极不作为或积极作为的义务）或扩张（要求他人的权利——请求权的基础仍然是所有权或相关权利）
2 地役权（临地利用权）：以他人土地供自己土地的方便或利益的权利。
3相同：以不动产利用的调节为目的；以对不动产的限制或扩张为基本目的。
4 相邻关系与地役权的区别
（1）        相邻关系之法定性，地役权之意定性
（2）        相邻关系非独立的权利，系所有权的限制或扩张；地役权系独立的物权；
（3）        相邻关系之成立与对抗第三人，不以登记为必要；后者须登记
（4）        相邻关系的调整是一种最低限度的调整，而地役权则依当事人意思而定
（5）        地役权可有偿，可无偿；相临关系中只要不给临人造成损失，就无偿。

四 动产善意取得的构成要件：
无权处分他人动产的让与人，在不法将其占有的动产交给受让人以后，如受让人取得给动产时是善意，其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人反还。
占有的公信力为善意取得制度的逻辑依据，其实践依据在于保护交易安全、促进交易便捷。
制度价值：所有权保护（静的安全）与交易安全（动的安全）的平衡。
1 标的物须为动产；
（1）占有委托物（基于真权利人的意思而丧失占有的物）原则上发生，占有脱离无文艺则上不发生；但是在出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗账、遗失物等占有脱离物也可以善意取得。
（2）记名债券依 背书或过户转让的，不发生；
（3）物权证券表彰的货物可以；
（4）不动产的出产物脱离前不可；
（5）债权不可，但债券表彰的债券可；
2 前提，让与人须为动产占有人；
3 让与人须为无处分权人；无所有权或无处分权。
4 受让人受让动产的占有：4种交付都可以，是否丧失占有，不问。/
5 基于法律行为而受让动产所有权，并具有交易性质。
6 受让人须为善意；
7 受让人有偿取得占有；
其法律效果：首先，对善意受让人来说，自可取得动产所有权或其他权利，原存在于动产上的各种负担，仅在受让人明知的范围内继续存在。其二，对无权处分人，没有保护的必要，原权利人得向无权处分人主张占有的返还和主张所有物返还请求权，同时恢复财产上原来负担的效力。

五 货币所有权
不具个性、有高度替代性的种类物；典型的消费物。
所有权与占有一致。
1 占有的取得或丧失与所有权的取得或丧失一致；
2 所有权的转移，意味着占有的取得或丧失：无行为能力人；借贷或委托保管；盗窃。
3 不发生所有物的反还请求权或占有的恢复诉权；
4 不发生善意取得；
5 仅有现实占有无间接占有。

六 共有
1．两个以上的人同时享有一物所有权的状态。
2．特征：1）所有权为一个； 2）权利主体为两个以上的人（区别于单独所有）； 3）共有人之间不构成独立的社团。
（一）、按份共有
所有权在量上可分割为份额，各共有人按其应有部分对共有物享有所有权。：多因法律行为而发生（例如共同出资购买），也有依法律规定而发生者（例如因添附）
1．特征：（1）可分割为份额（权利的分割——得行使权利的比例，非标的物的分割，所有权量的分割，而非质的分割-例如共有人一人享有使用收益权，而另一共有人享有享有处分权-总有）；（2）共有人按其份额行使共有权（份额的独立性）。
2．效力：（1）按照份额享有共有权，对物的处分需经全体共有人的同意（多数决的原则是否可作为一般原则？）；（2）共有人对于其份额可以为自由处分；（3）共有人的优先购买权；（4）对份额的保护依关于所有权保护之规定。（5）分割请求权：共有人可随时提出结束共有关系，分割的方法——实物分割、价值分割；协议分割、裁判分割。
（二）、共同共有
依据法律规定或者当事人之间的合同，成立共同关系之数人，基于此共同关系，平等和不分份额地对物享有共有权；
1．特征：1）以共有关系为共有的前提（婚姻关系、遗嘱的共同继承关系、合伙契约等）； 2）在共有物上不进行份额的分割（即使有份额的观念，如合伙人的股份，该份额也是存在于整个集合财产之上的，而且是潜在的，只有在共有关系结束时，才有意义）；
2 效力：1）各共有人的权利及于共有物的全部（与单独所有权无异，只不过共有人权利的行使受他共有人的制约）；2）对标的物的处分须经全体共有人的同意； 3）在共有关系结束前，不得提出分割共有

（三）共同共有与按分共有的区别：***
1 成立的原因不同。以 共同关系为前提，共同共有人之间有人的结合关系。
2 权利的享有不同。在按分共有，按应有本分享有所有权，即使用收益；在共同共有，权利及于共有物的全部，原则上因经全体同意，才能使用、收益。
3 处分应有部分不同。按分共有人可自由处分共有部分。
4 分割限制不同。在共同共有关系存续期间，不得请求分割共有物；按分共有人除了因共有物的使用目的不能分割或合同约定不能分割的期限外，可以随时请求分割。
5 共有物的管理不同。按分共有，除合同另有约定，一般简单修缮和保存可单独为之，改良行为，须共有人过半数，或应有部分合计过半数；共同共有，除法律或合同另有规定，共有物的管理，应获得全体共有人的同意。
6 存续期间不同。长期；暂时。

第三章 用益物权

一 用益物权的特征：
对他人的物在一定范围内加以占有、使用、收益、处分的权利。
1 以对标的物的使用收益为主要内容，支配的是物的使用价值，是有形支配；以对物的占有（直接）为前提。
2 他物权、限制物权、有期限物权。
3 是不动产物权。占有的公信力只能表现简单的法律关系，登记的公信力可以表现复杂的法律关系，用益物权的权利义务关系复杂；动产种类多，数量凌乱，可买可以租。
4 主要以民法为依据，但也有以特别法为依据的。
5 是独立无权，不以其他民事权利的存在为前提。

二 用益物权与担保物权的区别：
都属于限制物权的范畴，具有支配性和绝对性
1 对物进行支配的方面不同。占有和利用物的实体的权利，支配物的使用价值—实体物权；不以对物的实体利用为目的，支配交换价值—价值权。相对的，因为用益物权人可以将无出让或用于信用担保。
2 独立物权与重属物权。
3 权利实现的时间不同。取得用益物权是就可以实现；但取得担保物权是不能立刻实现权利，只有债务已界清偿期，而未受偿，才能行使变价受偿权。
4 占有在权利行使中的地位不同。担保物权 除了质押、留置外无须直接占有标的物。
5 在物上代位性上不同。担保物毁损、灭失后的赔偿金，成为担保物权的替代物；用益物毁损、灭失后，用益物权确定的终局的消灭。

三 地上权（基地使用权、土地使用权）
在他人土地上有建筑物或构筑物为目的而使用他人土地的权利。
1 以他人的土地为标的物。
2在他人土地上有建筑物或构筑物为目的物权
3 是使用他人土地的权利
4 是限制物权。
四 典权：
典权人制服典价对他人土地进行占有使用收益的权利。
特点：1 不动产物权；2 以制服典价而成立的权利；3 习惯法上的物权；限制物权、有期限物权用益物权。
消灭：1 出典人向典权人提出制服原典价消灭典权的单方行为。2 找贴，典权存续期间出典人将典物所有权转让给典权人，找回典物时价与典价的差额。3 作绝，有期限的典权，附有“到期不赎，即做绝卖”，因期限届满，典权人取得所有权。4 别卖，典权附有到期不赎，听由典权人出卖典物收回典价是，因典物别卖于第三人。

五 地役权（临地利用权）
以他人的土地供自己土地的便利而利用的权利
1 是限制供用地所有权或使用权的他物权；
2以他人土地供自己土地的便利的权利；
3 为使用他人土地的权利；
4 可有偿可无偿；
5 从属性：虽为独立物权，但必须从属于需用地而存在。（1）不得与需用地分离而转让；（2）不得与需用地分离而为其他权利的标的。
6 不可分性，不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭，需役地被分割后，地役权在分割后的地块上仍存在。

第四章 担保物权

一 担保物权
为确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。
1 从属性：从属于债权而存在；
2 附随性，债权转移，担保物权也转移；
3 不可分性，债权未受清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利；
4 物上代位性，
5 效力，优先受偿的效力，留置的效力。

二 动产质押与权利质押的区别：
动产质押权是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有一作为在权的担保，在债权人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。
权利质押权是指以可转让的权利为标的的质权。即动产所有权以外的可以让与的财产权，因其有交换价值，所以也可以作为担保物权的标的。
效力基本相同。
1 标的不同。有形的动产；无形的权利：①有价证券；如：汇票、支票、在权、存款单、舱单、提单出质的。②股份、股票③知识产权；④其他权利。
2 质权设定方式不同。转移占有的方式不同：动产质权只有一种，出质人向质权人交付动产；权利质权有三种：（1）以票据化、证券化的债权设质权时，交付代表权利的票据证券；（2）以非票据化、证券化的债权设质权时，将设质的情况通知入质债权的债务人；（3）以股票、股份、或知识产权设质的，依法进行质押登记。
3 质权保全不同。
保全动产质权：大会对动产实际管领；
保全权利质权是对出质人处分入质权利的限制。
4 实行的方式不同
唯一方式是，折价、拍卖、变卖入质动产‘
除此之外还可以取代出质人的地位，2入质权利的义务人直接行使入质权利。

三 留置权的构成要件
是指债权人合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
1 债权人须占有债务人的动产；
2 占有的动产须与债权有牵连关系；
“因保管合同、运输合同、加工承揽、行纪合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。事人可以在合同中约定不得留置的物。”
“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”
（1）债权是由该动产本身所生；（2）债权与该动产的返还义务基于同一法律关系，如修理；（3）债权与该动产的返还义务基于同一事实关系。
3 债权须已届清偿期而债务人未按规定的期限履行义务；
4 留置须符合法律，非因侵权行为而为占有。
例外：（1）当事人有相反约定；（2）行使留置权违反公序良俗；（3）行使留置权与留置权人的义务抵触。

留置权的实现：
“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”
1 确定履行债务的宽限期；债权人确定
2 债权人在留置债务人财产后应立即通知债务人。
3 在规定的宽限期后，在无人仍然不履行债务的，留置权人有权行使留置权。

四 留置权与动产质权的区别：
1 法定与约定
2 一般只能是债务人的动产
3 占有动产的原因不同，不是因为担保债权而占有动产。
4 实现说须经一定期限通知债务人陆续，不履行才可以拍卖。
5 因占有的消失与相当担保的提供而消灭，丧失质物占有只有当质物不能反还时，质权才消灭。
五 留置权与同时履行抗辩权的区别
六留置权与抵消权的区别
七 担保物权的竞合


第三编 债法总论
第一章 总论

一  债法的地位：
1 以债权人、债务人间的利益关系为规制对象。
2 民总是债法的基础，一般与特殊。
3 财产法，直接具有财产内容或最终与财产有关。最初保护人格和财产。
4规定财产的交易与财产、人身受侵害时的救济，动的安全。债权债务的发生以物权法和人格权法的规定为基础。

二、债的性质
债是特定当事人间得请求一定给付的民事法律关系。
1 民事法律关系的一种。当事人地位平等。
2 财产性法律关系。直接具有财产内容或最终与财产有关。
3 特定主体之间。债务履行蒙受不利益，只能要求特定人。
4 当事人之间的特别结合关系。意定之债：信赖；法定之债：政策考虑。有期限性，履行后，债消灭，结合关系也消灭。
5 实现特定利益的法律手段，根本目的不是给付而是利益满足或损失补偿。（非现实的利益）

三、债权的性质（与物权相比较）
1．财产权。直接具有财产内容或最终与财产有关。
2．请求权，而非支配权。非支配债务人、非支配债务人的行为（行为的意志性）、非支配标的物（再行出卖等）；与物权的支配性有很大差异。
3．对人权，权利的相对性（一般来说，只对债务人有意义），不能请求第三人履行，债权不能对抗第三人（例如，未受清偿之价金债权不得对抗从买受人处取得财产的再买受人等第三人）只能借助债务人的行为间接实现利益，除非侵害债权或法律特别规定。
4．非排他性。物权的排他性（同一性质的物权不能同时存在于一个标的物之上）、一物一权主义；债权的非排他性：一物两卖。
5．债权的平等性。物权的优先性：物权与债权共同指向同一标的物时，物权优先于债权；担保物权的时间优先原则。债权的平等性，时间先后不具意义。数个债权人对一个债务人发生数个普通债权，平等。如：保全中的入库规则
6．类型的任意性。物权法定原则；债权体系的开放性：契约自由原则。
7 期限性，届满即消灭。约定、法定和实效。

四 债权的权能：
1 给付请求权（请求力：主要效力）：
2 给付受领权，接受给付，永久保持利益，（保持力：实质意义）；
3 债权保护请求权（强制执行力：最后保障）；
4 处分权能。
完全债权与不完全债权。

五 债的效力：
1积极方面：债权的效力：请求、保持、强制执行。
2 消极方面：（1）履行全部债务：量、质、时间。（2）全部财产作为一般担保，不得任意处分和放弃债权。（3）承担债务违反的责任或强制执行。（4）未依债的本旨履行赔偿责任。（5）不得以非债清偿为由请求反还。（6）附随义务。
六、债权相对性的突破、扩张
（一）效力范围的扩张：
1．债权的物权化。加强债权保护，赋予债权一定的对抗性。
买卖不破租赁：承租人以基于租赁契约的债权对抗租赁物的新所有权人。合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。新所有权人的回复请求权受债权的限制。
2．债的保全：债权人行使撤销权或代位求偿权的效力及于第三人
3．第三人侵害债权：第三人以侵害他人债权的目的而防碍债务人履行债务的行为。侵权行为的对象由绝对权向相对权的扩张（如以悖于善良风俗之方法侵害债权）。但债权具有相对性，严格限制。
4．涉他契约。“不得为他人缔约”的罗马法原则。意思自治原则的着重点在于义务的承担的自愿性，因此利他性的涉他契约的效力可以得到承认。不能随意在契约中为第三人设定义务。 合同法第64、65 条的规定：第三人不履行的，债务人自己承担债不履行的责任。逐渐承认为第三人利益的合同。
5．债的移转。 法锁观念时的不可移转性。 财产的流转性。 债权让与、债务承担。
6 依诚信原则对第三人的义务。即对与债务人有特殊关系的第三人也应负照顾和保护义务。
（二）效力内容的扩张：
1 附随义务不以法定或约定为限，而是为对方的利益，依社会观念应负的义务（从即定的债的内容扩及到事先不确定的权利义务内容）。
2 法官的修正权力。“契约必须严守”到“情势变更”、“合同落空”

七、债务与责任
（一）债务：
债务为应为给付的义务，而责任则为强制实现此债务的手段：债务人不履行债务时，债权人可以依强制执行的方法实现债权。
性质：（1）义务的一种；（2）本质是不利益：利益对立，对价，社会公平。（3）内容特定；（4）不能永续存在，继承。
分类：
1 给付义务：（1）主义务：固有、必备，决定债的类型。（2）从义务：不具有独立意义，补助主义务，不决定债的类型，最大满足债权人利益。法定、约定、诚信和补充合同解释。
2 附随义务：
附随义务与主义务的区别：（1）主义务自始确定，决定合同类型；附随义务随合同关系的发展而形成，任何合同中都发生不受特定合同类型限制。（2）主义务构成双务合同的对待给付；附随义务原则上不构成对待给付，不发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，得解除合同，不履行附随义务原则上不得解除合同，可要求损害赔偿。
3不真正义务
4 先合同义务与后合同义务
（二）责任：债务履行的担保；法律上的强制。
（三）债务与责任的关系：
罗马法不区分，后世民法始有区分。日尔曼法的贡献。
法律义务：法律强制。前提、后果
1 债务是责任的前提；责任是债务的保障。债务不履行发生责任，或被强制履行或承担不利后果。
2 债务为“当为”不包含法的强制。责任包含国家强制力。
3 责任与诉权相联。连接权利与权力。无责任的债务是不完全的债务，难以得到履行。
4契约债务与契约责任有明显区别（债务的意定性，责任的法定性）
5侵权行为之债还是侵权责任?

八 债权与物权
（一）联系：
（1）大多以物权为基础；（2）大多以取得所有权为结果（3）都是财产权。
（二）区别：
（1）请求与支配（2）法定与约定，因不法行为取得与合法和事实。（3）相对与绝对；（4）客体；（5）效力：1）排他性与相容性；2）优先性；3）追及性；（6）期限；（7）转让的限制，物权一般没有。（8）保护：债权，实现利益，一般限于民法。物权，恢复支配，以恢复原壮为原则，刑法。

九 债权与知识产权：
1共性：（1）财产权；（2）可转让（3）期限性。
2区别：（1）主体：资格（特定人）、行为能力；（2）绝对与相对；（3）支配与请求；（4）专有、排他与相容；（5）客体：无体财产，无形性、创造性、公开性。（6）地域性；（7）存续的期限的法定与约定或时效。（8）取得的法定与约定。

七 债权与人身权：
1 联系：侵害后的转化
2 区别：（1）取得方式；事实与行为；（2）非财产权与财产权；（3）支配与请求；（4）绝对与相对；（5）专署与可转让；（6）客体；（7）期限；（8）限制、剥夺、抛弃。（9）保护的法律。

第二章 债的分类

一  依债的发生和内容：
1 法定之债；2 意定之债：意思不自由的4种情形：1）不当影响；2）推定；3）第三人错误意识的介入；4）劣势地位。

二、依债的标的物在债成立时是否特定化：
1．特定物之债。
（1）特定物的认定标准：客观特定物（物的物理特性决定）、主观特定物（没有可识别的特定标志，但依当事人的意志而特定化）
（2）法律意义：*1标的物在债成立时即已确定，具有不可替代性（即使是主观的特定物）； *2特定物所有权、风险移转的时间灵活，通常当事人可以自由约定。3灭失后履行不能。
2．种类物之债（又有限制种类物之债 ）
种类物：以某些共同特征为纽带而加以识别的一类物。
*1。具有替代性，替代性的大小不一。 对物理属性有所差异的物，只要当事人忽略其差异，亦可视为种类物；
*2。数量的重要性：数量的确定或可确定。即使是品质相同的一些物，如果不以数量确定范围，而以全体作为标的，则为特定物（例如此袋米）。
*3。标的物特定化后才能履行。种类物特定化后即成为特定物。特定化的典型情形是标的物的交付，如在交付之前特定化，则种类物之债即转化为特定物之债。具有同一性。
4 灭失的情形与特定物有很大差异，一般不会造成履行不能，即使对准备用于交付的物的灭失无过失，亦不免除交付同种类物的的义务；
*5种类物标的物所有权和风险通常在交付时移转，无从约定在债的关系成立时即发生移转。

三 标准：多数人之间的权利义务关系。
（一）按分之债：
1 成立要件：（1）主体；（2）给付基于同一法律关系发生，即因同一法律行为发生债权债务。（3）标的可分（给付可分或标的物可分）。（4）份额在成立时确定。
2效力：基于同一行为发生的数个债，是债的集合，无牵连关系。
（1）按自己的份额享有权利承担义务。
（2）超额受领：（1）代其他人，无因管理；（2）不当得利，其他债权人的债权不消灭。
超额给付：（1）代为清偿，消灭。（2）不当得利，不消灭。
（3）一人的事项对他人不发生影响。
（4）全体解除、全体诉讼。
（二）连带之债：
1 成立要件： （1）主体；（2）标的同一，可分 ，积极给付和消极给付。（3）数个债具有同一目的，即对于债的确保和满足。（4）连带关系。
2 效力：（1）外部效力：（2）内部效力
（三）区分的意义：（1）独立与连带关系；（2）是否产生新的债。（3）一般担保的范围
（四）不真正连带之债：
数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负已同一给付为标的的数个债务，一个债务人完全履行时，其他债务消灭。
与连带之债的区别：（1）发生原因不同，且不能依合同发生。（2）不具有连带关系，偶然原因。（3）不具有同一目的。（4）债务人间无债务分担。（5）不发生求偿权。
效力：（1）可对债务人中的一人、数人、或全体同时或先后主张全部或部分。（2）一人履行而消灭。但可能发生请求权转移，使其他债务人的债务不能真正消灭，如保险人的代位权。（3）对一个债务人的履行请求、免除、混同等对其他债务人不发生效力。

四 标准：两个债的关系。
主债与从债的关系：是从债发生的根据；主债的效力决定从债的效力；主债消灭，从债也消灭。


第二章 债的保全：

“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

一 设置原因：
责任财产成为债的一般担保，强制执行。（1）建立债时，财产影响信用。债成立后，责任财产关系债的实现。（2）事先的积极保障：但设定担保，特殊手续，或第三人意思；事后的消极保障：强制执行、赔偿、留置：限于特定债务，或程序复杂，限于现有财产。
所以，在此之外，代位权：保持财产；撤消权：恢复责任财产。集积极和消极于一身，预防和补救作用。

二 代位权
（一）性质：
（1）实体法的权利非诉讼法的权利。
（2）债权人的权利非代理权。
（3）是债权人保全债务人财产的权利，不是直接实现自制机利益的权利；
（4）使债务人和第三人的法律关系发生变化，以行使他人利益为内容的管理权，是广义的形成权。
（二）代位权成立要件：
1 享有对第三人的权利：
《合同法》明确将债权人代位权的标的限于“到期债权” ,
一是未到期的债权第三债务人可以决绝提前给付,无法行使代位权。但在第三债务人破产时未到期的债权,视为已到期债权，债权人可以代位申报加入破产债权。
二是债务人的其他权利还应包括 1 )物权及物上请求权。如所有物权返还请求权；(2)形成权。合同解除权；(3)债权人代位权和撤销权。(4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利等。（5）主要为财产上的利益而承认的权利，如对重大误解的撤消或变更权。
必须是非专属于债务人自身的权利 ,(1)非财产性权利。(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。如抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等 ,虽为财产利益而产生的权利 ,但其行使与否以及行使的范围,应依权利人本人的主观判断而定 ,他人自不得代位行使。(3)不得让与的权利。(4)不得扣押的权利。如 ,养老金。
2 怠于行使权利，应行使并且能行使而不行使其债权。
3 债务人陷于迟延。
4 有保全债权的必要
“对债权人造成损害”,不局限于债务人无资力这一情形 ,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。在不特定债权及金钱债权场合 ,应以债务人是否陷于无资力为判断标准；在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下 ,则以有必要保全债权为必要条件。
（三）效力：
1  对债务人的效力：依传统的债权人代位法理 ,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产 ,然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权，称之“入库规则”。《合同法》(建议草案 )规定 :“代位权行使的效果归于债务人。“行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权。”问题是对债权人行使代位权的激励不足,债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果 ,却由其他的债权人“搭便车”平等受偿 ,因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。
《合同法》第 73条规定中 ,无从看出对“入库规则”的采用,债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度 (即共同担保的保全 ) ,债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全。”
但“司法解释”，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
2 对债权人的的效力：代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,与其他的债权人平等受偿，是债权人代位权制度本来的趣旨 ,是债权人代位权的强制执行准备功能。
3 对第三人的效力：债务消灭，可主张抗辩。

三 撤消权
（一）成立要件：
1 客观要件（无偿）
（1）有债务人的行为；放弃、无偿转让、明显不合理的低价转让。（学说认为包括发生法律效果的非法律行为，如抵消）
（2）有害债权；减少积极财产，增加消极财产。
（3）以财产为直接标的，即财产上受直接影响的行为。不作为、劳务。
（4）（增）债务人行为须债权发生后有效成立并继续存在。
2 主观要件；
（1）债务人的恶意：成立要件，行为时恶意，不问有无过失。有代理人的依代理人定。推定恶意。
（2）受益人的恶意：行使要件，受益时恶意，不问有无故意及而已串通。债权人举证。
（二）效力：
1 债务人和受益人：自始无效。
2 撤消权人：入库规则，无优先受偿的解释。
3 其他债权人；共同担保，比例受偿。

第四章 债的担保

债的担保 ：促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度。

一性质
1 从属性，依附于债权债务关系而发生、存在、变更、消灭。通常是为即存的或同时发生的而设。例外：最高额抵押或担保。
2 补充性，在债务不履行或不能履行时才执行担保财产。
3 相对独立性，因担保而发生与原债务有别的法律关系。如，有自己的发生、消灭原因，不成立、无效或被撤消，不影响原债券债务关系的效力   
4 保障债权实现性；
债的主要效力在于履行，民事责任促使积极适当履行。但有不足：强制执行在各案中不总是可能；制裁债务人于不履行之后，过于消极；处于债权地位，与其他债权平等；有时以过错为要件，无过错难以实现。

二 保证
（一）性质
1 附从性：成立；不得大于或强于主合同的范围和强度；转移；消灭与变更；
2 独立性
3 补充性，连带保证也在债务履行期届满而没履行后行使。
（二）债权人与保证人的关系：
保证人的权利：不享有给付请求权，而是抗辩权或其他发育性的权利
1 主张债务人权利的权利
（1）主债务人的抗辩：权利未发生、已消灭或拒绝履行的抗辩权。
（2）其他类似权利：撤消权和抵消权
2 基于保证人地位特有的抗辩权，即一般保证人的先诉抗辩权。“不能履行”：金钱债务没有不能履行，种类物之债一般不构成不能履行。“无效果”。
例外：（1）住所变更，重大困难。（2）破产，中止执行。（3）书面形式放弃。
3 基于一般债务人的权利。
（三）保证人与主债务人的关系
1 保证人的求偿权，要件：（1）已经承担了保证责任；（2）主债务人因保证而免责；（3）保证人没有赠与的意思。
2 代位权：取代债权人的地位行使债权，为确保求偿权而设立。要件；（1）已经承担保证责任；（2）有求偿权。
3 保证责任除去请求权。

二 保证期间与诉讼时效：
（一）保证期间不是诉讼时效期间。其理由如下：
１．保证期间允许当事人约定，且首先看约定，只有在当事人没有约定，或者约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限时，才采用法律规定的保证期间。而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定。“虽然消灭时效可以减轻，但不得排除或加重之。”
２．保证期间届满，债权人一直未向保证人主张履行保证债务，保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间，那么，保证债务消失，亦即债权人对保证人的债权不复存在。保证期间届满使债权本体消灭。而诉讼时效期间届满，仅仅使债务人产生抗辩权，并不消灭债权自身。
３．保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。诉讼时效存在中断、中止、延长的制度，
４．在保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。这表明保证期间不是诉讼时效期间，因为它若为诉讼时效期间，就不会存在着上述“保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间”的问题。
５．保证合同规定有保证期间的，保证期间的起算点为当事人约定的开始时日。保证合同无此约定的，在连带责任保证场合，保证期间的起算点为主债务履行期届满的次日；在一般保证场合，在债权人于保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（二）保证期间也不是除斥期间，理由如下：
１．保证期间首先允许约定，而除斥期间为法定期间，只有解除权可以约定除斥期间（合同法第九十五条第一款）。
２．保证期间届满，消灭的是债权。而除斥期间届满，消灭的是形成权。
３．在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权的行使，保证期间功成身退，诉讼时效期间取而代之。除斥期间不存在这个现象。
４．保证期间的起算点的确定如同上述，除斥期间的起算点则比较复杂。我国合同法规定，在可撤销的合同场合，撤销权的除斥期间自撤销权人知道或者应当知道撤销事由时起算（第五十五条第一款）。
保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间，具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失权期间。

（三）债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定；
1 诉外请求不是保证期间适用诉讼时效中断的事由：真实性不宜考证，恶意串通损害保证人利益。
2 债务人同意不是保证期间适用诉讼时效中断事由：只存在债务人向债权人所为使诉讼时效中断的行为，不存在债权人积极主动行使权利的事实。保证责任未出现调整存续期间的新因素。（交易成本增加，不符合效率优先原则）
“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。

三 定金的效力
1        成约定金：交付主合同成立，不交付不成立，不发生定金罚则。
2        证约定金；证明合同成立，不发生罚则。
3        解约定金：可定金罚则，解除合同。
4        立约定金：定金罚则。
5        违约定金：为制裁债务不履行而而交付，定金罚则以过失为生效要件。迟延履行或其他违约使合同目的不能实现的实用定金罚则，另有规定或约定的除外。不完全履行的按比例适用。

四 债的转移：
第五章 债权让与与债务承担
非要式性、无因性、处分性

一 债权让与条件：
（1）有效债权存在：是根本前提，但不要求一定能实现，也不要求效力完全齐备。
（2）可让与性：1）根据合同性质不得转让的债权。基于个人的信任关系而发生的；专为特定债权人的利益存在的；不作为债权；属于从属权利的债权。2）按当事人的约定不得转让的债权。但不能对抗善意第三人。3）按法律规定不得转让，如最高额抵押的主债权。4）属于从权利的债权。
（3）达成协议（处分行为应有完全行为能力、有让与权限），不违法（内容、形式）。
（4）通知债务人。例外：证券化的债权转让不必通知；特殊的要办理登记；约定不准转让的债权如转让要债务人同意。

二 债权让与的效力：
（一）内部效力：
1        法律地位的取代；全部与部分
2        从权利随之转移：（7）
3        交付证明文件、告知、（诚实信用原则）
4        瑕疵担保责任。
5        二重让与：有偿优于无偿；全部优于部分；通知优于未通知。
（二）外部效力：不损害债务人的现存利益。
1 效力以通知为准，通知不得迟于履行期。通知前的行为有效。
2 表见让与。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与未发生后无效，债务人基于对让与事实的信赖而向第三热病所为仍然有效。
第三人通知时有充分证据也可成立。
3 可向受让人主张对让与人的抗辩。
4 债务人对让与人有债权的可以向受让人主张抵消。（公平）
5 诉讼时效中断。

二 债务承担：相对无因性。
（一）条件；
1 存在有效债务：可以是不完全债务和将来发生的债务。
2 可转移性。（1）性质上不可转移的（与特定债务人人身密切相关的）。（2）约定不能转移的；（3）不作为债务。
3 第三人与债务人或债权人达成合意。
4 经债权人同意。
（二）效力：
1 第三人作为债务人（免责的和并存的）
2 抗辩权转移
3 从债务转移。专属于债务人的除外，担保债务要经保证人同意。

三 代为清偿的条件
（1）依据债的性质可由第三人代为清偿，不具有专署性。不作为债务、依债务人本身的技能为内容。
（2）无相反约定，且在清偿前为之。
（3）债权人无拒绝的特别理由，债务人无提出异议的正当理由。（公序良俗、诚实信用）
（4）第三人有为债务人清偿的意思。错误,连带债务人、不可分债务人超出部分。

第四编  合同法
第一章 合同法概述

一  合同法的作用：
（一）公平正义：
1 形式平等：主体平等，真实合意，一视同仁。
2实质平等：（1）违背真意，无效、撤消。（2）主体不合格，效力未定。（3）规制格式条款，承认强制缔约。确立产品责任，保护弱者。（4）诚实信用，附随义务。（5）合同正义为原则，1）给付与对待给付的等值性等值，2）合理分担风险和负担；3）其他类型的负担的合理分配，如附随义务的合理分配。
（二）经济效益：源于合同为交易的本质和合同自由。
1 订立程序，履约规则。
2 担保，保全，违约责任。
3 变更，解除，随情况的变化而调整合同关系，降低损失。（效率违约）

二 合同法的基本原则：
（一）作用：立法的准则；解释补充合同法的准则；解释、补充、评价合同的依据。
（二）合同自由：
1 内容：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由，取消了法规、规章对合同自由的的限制；（3）内容自由，只有示范条款而无强制条款；（4）变更和解除自由，协商和行使解除权；（5）方式自由；（6）效力方面，尽量减少政府不必要的干预。（7）违约责任，尊重守约方选择补救方式，尤其废除了传统的继续履行原则，允许选择继续履行、补救方式、赔偿损失等。
2限制：合同自由意味着符合法定条件的合同将产生法律拘束力。合同是当事人意思与国家意志的统一，所以合同自由不是绝对的无限的：（1）社会公平，维护社会公共利益。（2）强制缔约。（3）格式条款；（4）质量法、消法、反法，限制竞争，维护竞争秩序，保护消费者权益。

（三）鼓励交易原则
1 意义；（1）促进市场发展；（2）提高效率，增进社会财富积累；（3）维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。
2 表现：（1）严格限制无效合同的范围，区分了无效和可撤消；（2）规定合同定立制度，要约、承诺、成立，承诺的非实质修改观念；（3）可撤消合同中倡导变更而不是撤消；（4）严格限制违约解除条件；（5）区分合同的成立与生效；（6）合同解释制度，法院可通过解释促成合同生效；（7）形式要件；

（四）诚实信用原则：
1 缔约阶段的缔约过失责任保证；
2 订立后履行前的预期违约制度；
3履行中遵守诚信，履行合同义务和附随义务；
4终止后的后合同义务；
5 合同解释。

（五）合同的相对性原则
是合同区别于其他法律关系的最重要特征。
合同关系只能发生在特定的当事人之间，只有合同一方向另一方基于合同提出请求或诉讼，与合同当事人没有合同权利义务关系的人不能依合同请求或诉讼，也不应承担义务和责任，非依法律规定第三人不能主张合同权利。
1 主体 ：合同关系只能特定主体之间，彼此间才能提出请求，不能向第三人提起。例外：买卖不破租赁。
2 内容：除非有特别规定，只有当事人能享有权利承担义务，第三人不能主张合同权利。
（1）权利不及于第三人，义务不约束第三人。例外；产品责任。
（2）合同当事人无权为他人设定义务；
（3）合同只对当事人有约束力，合同之债一般只有对内效力。例外：债的保全
3 责任：违约责任一般只有当事人承担，第三人不负违约责任，也不对第三人承担违约责任。
（1）违约方应对自身原因造成的后果承担责任。
（2）第三人造成债务不能履行，债务人仍然要承担责任。例外：第三人侵害债权。
（3）债务人只向债权人承担责任，不向国家或第三人承担违约责任。

三、合同的分类：
（一）双务合同和单务合同（当事人是否互相负有给付义务）
双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。
单务合同，是指合同双方当事人中仅有一方负担义务，而另一方只享有权利的合同。
1 二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别。
（1）双务合同中，一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务；在对方未为对待履行或未提出履行以前，也可以拒绝对方的履行请求。双方当事人均享有同时履行抗辩权。
（2）在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并不是主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。单务合同不适用同时履行抗辩权原则。
2 因为一方的过错而导致合同不履行的后果不同。
在双务合同中，如果因为一方的过错而使合同不履行，另一方已经履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；另一方要求解除合同的，则对于其已经履行的部分有权要求违约方返还。但在单务合同中，一般不存在上述情况。
3 风险负担不同，单务合同一律由债务人负担。
（二）有偿合同与无偿合同。（当事人取得利益是否支付对价）
有偿合同，是指当事人一方给予对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付相应代价的合同。
1 对义务的要求程度不同。无偿合同中，利益的出让人的注意义务较低；而在有偿合同中，义务重。
2 对主体的要求不同。有偿合同：原则上应具备完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代表人的同意，不能设立较为重大的有偿合同；但纯获利益的无偿合同，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立。例外：负反还原物的合同仍须同意。
3 可否行使撤消权不同；
4 有无反还义务不同（善意取得）。

（三）有名合同与无名合同（法律是否设有规范和明文规定了一定的名称）
1 有名合同，又称典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。
意义：（1）补充当事人约定的疏漏，使内容完备。（2）设有强制性规范，矫正作用。
2 无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
3 意思不完全时的法律适用：
（1）法律行为和合同法总则的规定。
（2）纯粹非典型：以法律全无规定的事项为内容。依合同、诚信、斟酌交易习惯。
（3）合同联立：数个合同具有相互结合关系。1）单纯外观结合，无依存关系：分别适用各自的合同规范；2）效力存在相互依存：各个合同是否有效成立分别判断，但效力上被依存的合同不成立、无效被撤消时，依存的合同同其命运。
（4）混合合同：数个合同的部分构成的合同。1）典型合同附其他种类的从给付：原则上适用主要部分的合同规范。2）类型结合合同：分别适用各部分的典型和规范，并依可推知的意思调和分歧。3）二重典型合同：互负给付分属不同的合同类型。分别适用各典型合同。4）类型融合合同：一个合同中所含的构成部分同时属于不同的合同类型的合同。分别适用典型合同的规范。

（四）一时的合同和继续合同（时间在合同履行中的地位）
一时的合同：一次给付便实现和内容。
继续性合同；非一次给付可完成。
1 解除权产生的原因不同：少；多（信赖）
2 合同消灭时是否朔及既往不同。
3 违反继续性合同区分，个别给付与整个合同。

第二章 合同的订立

一 要约和要约邀请的区别：
要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
1 要约是指一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人所作的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约。
2 要约是订立合同的必经阶段，否则合同不能成立；要约邀请是当事人订立合同的预备阶段，不是订立合同的必经阶段。
3 邀请只是采用要约的形式，不具备要约内容所应具备的完整明确无保留的条件，只一种附保留的建议；要约的内容明确、完整、无保留，具有肯定的订约意图。
4 要约的相对人是确定的；要约邀请的相对人是不确定的。
5 邀请的目的是邀请他人向自己发出要约，在他人向自己提出要约后还需自己表示接受才可以订立合同，这样在订立合同中能争取主动；要约是经受要约人同意合同就成立，不需再经确认。

二 要约的法律效力。
1 要约对要约人的约束力。又称为要约的形式约束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约随意加以限制、变更和扩张。保护受要约人的利益，维护正常的交易安全。
2受要约人的约束力。又称为要约的实质约束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：
（1）、要约生效以后，只有受要约人才享有对要约作出承诺的权利。当然，该项权利由于受要约人的特定性而具有人身性质，它不能转让。
（2）、承诺权是受要约人享有的权利，不负有必须承诺的义务。
（3）、一旦受要约人作出承诺的意思表示，合同即告成立。
（三）要约的撤回与撤消
撤回是指要约人在发出要约以后，未生效前，宣告取消要约，使其不发生法律效力。
“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。
要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。
1 相同点：撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。
2 不同点：撤回要约发生在要约生效之前，而撤销要约则发生在要约已经生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。
由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如果因为撤销要约而给受要约人造成损害，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。
下列要约不得撤销：1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

三 附和缔约：
1 格式合同的特征：（1）广泛性、持久性、细节性。（2）单方事先决定性；（3）不变性；（4）一方具有绝对的经济优势，将预定条款强加给对方，排除协商的可能性，造成垄断。（5）以书面明示为原则。
2 优点；（1）节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。（2）判例；（3）企业经营合理化，消费者不必费力讨价还价。提高质量，降低价格。
3 缺点；凭借经济优势制定利己条款。

四 缔约过失责任
是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。
（一）缔约过失责任的主要类型包括：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。
4 擅自撤消要约；
4 合同不成立、无效、被变更或撤消、不被追认。
5 缔约之际未尽通知、协助、保密等义务给对方造成损失；
6、其他违背诚实信用原则的行为。
（二）缔约过失责任的构成要件包括：
1、缔约过失责任发生在合同订立阶段。
2、一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的先义务。
3、造成了另一方信赖利益的损失。
4 先合同义务与损失之间有因果关系。
5 一方当事人违反依据证实信用原则所产生的义务有过错。

第三章 合同的效力

一 合同的效力：
法律赋予依法成立的合同拘束当事人乃至第三人的强制力。
1 是法律赋予的，国家强制力保障。
2 当事人意志与国家意志的统一。
3是法律评价当事人意志的表现，形式：（1）肯定评价；（2）完全否定的评价，无效，承担法定的权利义务；（3）相对否定的评价，撤消或效力待定。
4对当事人的拘束力：（1）适当履行；（2）违约责任；（3）不得擅自变更、解除、转让权利义务。（4）享有给付请求、给付保有、自力实现债权、同时履行抗辩、不安抗辩、保全、担保权等。（5）附随义务也是合同的效力内容。
5 对第三人的效力：（1）不得侵害债权；（2）保全；（3）涉他合同。

二 合同生效和合同成立的区别。
合同生效是指已经成立的合同开始发生以国家强制保障的法律约束，即合同发生法律效力。
合同成立是生效的前提，合同不成立就无所谓生效问题。当事人订立合同就是要使其生效实现合同利益和权利，不生效就是一纸空文。
一般的合同成立时即生效，但有时合同成立未必生效，如需要批准或登记的合同等。
1 二者的构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问。
而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益；标的确定可能。
成立要件着眼于表意行为的构成事实；生效要件着眼于当事人的意思表示的效力。
2 二者的法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。
而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。
成立着眼于民事行为因符合法律的构成要素，视为一种客观存在；生效着眼于民事行为符合法定的有效条件，取得法律认可的效力。
3 二者作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。
而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。
合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始。
4 效力不同。成立即生效的当事人受效果意思的约束，负约定义务，违约责任；成立后不能生效或被撤消或出来里后未生效之前，法定义务，缔约过失责任。

三 无效合同。
“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
（一）特征：
1、无效合同的违法性。法律、法规的强制性规定或公共利益
2、对无效合同的国家干预。法院、仲裁机构主动宣布无效。
3、无效合同具有不得履行性。也不承担不履行的法律责任。
4、无效合同自始、当然、绝对无效。
（二）范围：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。6 格式条款及免责条款的无效。

四 可撤销合同：
是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”

（一）特征：
1 可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。不违反法律和公序良诉。
2 必须要由撤销权人主动行使撤销权。法院、仲裁机构不主动干预。
3 可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。不当然无效。
4 可撤销合同，撤销权人有请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。
（二）范围：欺诈、胁迫、乘人之然、重大误解和显失公平。
1 显失公平合同
（1）这种合同在订立时对双方当事人明显不公平。
（2）一方获得的利益超过了法律允许的限度。不是免除商业风险而是禁止或限制法律允许的利益。
（3）受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。
2 重大误解
（1）必须是表意人因为误解作出了意思表示。对方利用误解的仍可构成。（2）必须是对合同的内容等发生了重大误解。（3）误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。故意和重大过失不构成。（4）误解是误解的一方的非故意的行为。真意保留和明知的不构成。
3 欺诈
（1）欺诈方具有欺诈的故意。（2）欺诈方实施欺诈行为。（3）被欺诈方因欺诈而陷入错误。（4）被欺诈方因错误而为意思表示。
4 因胁迫而订立的合同
（1）胁迫人具有胁迫的故意。（2）胁迫者实施了胁迫行为。（3）受胁迫者因胁迫而订立了合同。（4）胁迫行为是非法的。
5 乘人之危
（1）一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。（2）受害人出于危难或急迫而订立合同。（3）不法行为人所取的利益超出了法律允许的限度。（4）限度人实施了足以使表意人为意思表示的行为。5行为与意思表示间有因果关系。

五 欺诈、胁迫订立的合同啊可撤消合同处理的原因：***
1 充分尊重被欺诈方的意愿，体现私法自治。
2 欺诈方认识错误，未损害对方利益或损害轻微，甚至自己受损，惩戒欺诈方；或被欺诈方认为合同对其更有利，愿意受合同约束。
3主要是当事人之间的利益分配，把合同效力的决定权交给被欺诈方效果更好。
4 当事人不提出外人无从知晓，以免损害法律权威。
5 令欺诈方承担违约责任，比令其承担合同无效后的责任对被欺诈方更有利。如，违约金、定金反还、期待利益等。

第四章 合同的履行

一 情势变更：
合同成立后，因不可归责当事人的原因，发生不可预见的情势变更，使合同基础丧失或动摇，日继续维持原合同效力将显失公平，允许变更或解除。
（一）条件：
1 有情势变更的事实：合同成立的的基础或环境的客观情况发生异常变化。2 成立后履行前；
3 不可归责于当事人；4 不可预见。5 使显失公平。
（二）与商业风险的区别：
1 商业风险通常是应当预见到的，而情事的变更通常并不能够预见。
2 二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失；而情事变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。
3 从外形来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化特别异常。
4 从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果；情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情事变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。
当然，对于情事变更抑或商业风险的判断，尚需结合具体个案综合地考察。

（三）不可抗力与情事变更区别：
1 两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情事变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。
2 不可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情事变更属于不确定概念，法律上无法规定其定义。
3 不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情事变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。
4 不可抗力的效力系当然发生，情事变更的效力非当然发生，是否构成情事变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量。

二 双务合同中的抗辩权。
对抗对方的履行请求，暂时拒绝履行。一时的抗辩，延缓的抗辩。是债权保障的法律制度。
“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
（一）同时履行抗辩权
是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
基础：双务合同的牵连性（产生、存续、功能）
构成要件：
1 同一双务合同互负债务；
2 已界清偿期
3 对方未履行或未提出履行债务。原告未履行或提出履行，对方可主张同时履行抗辩，例外：原告未履行或提出履行的债务与被告债务无对价，被告不得主张；原告不适当履行，被告可以主张，但被告已经部分，被告拒绝履行会违背违背诚信，则不得主张。
4 对方的对待给付可能
（二）先履行抗辩权
是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
效力：中止履行，保护期限利益，顺序利益。一时的抗辩。
（三）不安抗辩权
是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
1不安抗辩权与先履行抗辩权的区别：
（1）前者产生于后履行一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，严重丧失商业信誉及其他丧失或可能丧失履行能力的场合，而后者产生于先履行一方不履行或其履行不符合债的本旨的场合，并不要求他有难为对待给付之虞。
（2）前者由先履行一方享有，后者归后履行一方享有。
2成立条件：
（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务。（2）、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。（3）、后给付义务人未提供适当担保。（4）只有在未提供适当担保，危及先给付义务人的债权实现时，才可行使不安抗辩权。
3不安抗辩权的行使：为了兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权，应及时通知后给付义务人，并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。
4效力：不安抗辩权具备其成立要件时，先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先给付义务人应当履行合同。后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。

第五章 违约责任

一、违约责任的特征包括：
1 一般性质：（1）财产性：赔偿损失、违约金、强制履行、价格强制。（2）违约责任主要具有补偿性。
（3）惩罚性；（4）．约责任是民事责任的一种形式。
2 特殊性质：（1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。（2）违约责任具有相对性。（3）违约责任可以由当事人约定。

二 违约责任与侵权责任的竟合
构成要件：过错与损害；举证责任；赔偿范围：直接损失，间接损失，可得利益，减轻损失、与有过失，可预见理论；诉讼时效；责任方式：财产责任与非财产责任；免责条款的效力；对第三人的责任不同；

三、违约形态
（1）预期违约的特点：
1、预期违约是在履行期到来之前的违约。
2、预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。
明示毁约：是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。构成条件：（1）必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。（2）不履行合同的主要义务。（3)、不履行合同义务无正当理由。
默示毁约：是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。
构成条件（1)、经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
（2）另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。如果另一方只是预见到或推测一方在履行期到来以后将不履行合同，不能构成确切的证据。
（3)一方不愿提供适当的履约担保。另一方虽有确切的证据证明一方将不履行合同，但还不能立即确定对方已构成违约。根据《合同法》第69条，另一方要确定对方违约，必须首先要求对方提供履约担保。只有在对方不提供履约担保的情况下，才能确定其构成违约并可以要求其承担预期违约的责任。
3、预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。信赖利益与期待利益
实际违约的类型包括：1、拒绝履行。2、迟延履行。3、不适当履行。4、部分履行。

四 合同的解除
（一）性质：以有效成立的合同为标的；必须有解除行为；原则上有解除行为；使合同关系消灭。
（二）解除与撤消：
都是合同消灭的制度。区别：
1 适用范围：撤消广适用与欠缺有效要件的合同及有瑕疵的意思表示和民事行为。解除仅适用有效成立的合同提前消灭。
2 发生原因：撤消法定，解除既有法定又有约定。
3 发生效力：撤消都有朔及力，解除往往没有，只在有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时才有。
4 事由产生的时间：解除多发生在合同成立后，撤消的原因多发生在合同处理前。
（三）解除与附条件解除：
民事法律行为消灭，区别：
1 后者可适用于一切法律行为和意思表示，不限于合同；
2 后者的目的是限制民事法律行为的效力，满足当事人的需要，是以意思表示对民事法律行为的加上的附款；前者不是，而且往往是法定的。
3 后者是当然自动消灭，后者必须有解除行为；
4 后者一般向将来，前者。

第六章 买卖合同

一、所有权转移与风险转移的关系：
二者是两个问题，但有时又有联系，会结合在一起。
1 英国、法国等一些国家把风险转移同所有权转移联系在一起，以所有权的转移时间决定风险转移的时间，就是所谓的“物主承担风险”的原则。
有些国家则不把风险转移同所有权转移问题联系在一起，而是以交货时间来决定风险转移的时间。美国、德国、奥地利等采。因为它们认为所有权转移是个抽象的、不可捉摸甚至是难以证明的问题，而风险转移是个很现实的问题。所以主张把二者区分开来。
3 公约则以当事人约定风险转移的时间为原则，再辅以其他规定，主要是以交货来决定风险转移。这也基本上使风险转移与所有权转移问题没有必然的联系。
大多数国家和公约都是以特定化为风险转移的前提，这个思想倒是借鉴了特定化为所有权转移的前提的原则，但是具体的转移时间仍然很有可能不同。不过也不排除二者有重合，如都在交货时转移风险以及所有权。

4我国
“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。133”
“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
表面上看风险转移与所有权转移同时发生，但：
（1）当事人对风险转移哟约定，从约定，可能导致风险与所有权可能分离；
（2）法律对风险转移有特别规定，从其规定，可能1
（3）无规定和约定，但当事人对所有权的转移有特别约定，也1
（4）无规定和约定，但法律对所有权的变动有特别规定也1
（5）只有对风险无特别规定和约定，对所有权也无特别规定和约定，才会发生风险和所有权同时转移。

二、瑕疵担保责任：
（一）物的瑕疵担保责任
1 标的物存在瑕疵：包括不符合约定的质量和法律规定的质量。
2 瑕疵需于标的物风险转移于转于买受人时已经存在，是在合同成立时或成立后存在在所不问。给出卖人补救的机会，或除去瑕疵。
3 买受人善意并无重大过失。
4 买受人须适时履行瑕疵通知义务。（除非出卖人知道或应当知道标的物不符约定）
（二）权利瑕疵担保责任：
1 权利瑕疵与买卖合同成立时 已经存在。如成立时不存在而在其后产生，不构成，而发生侵权、违约、奉贤负担等问题。
2 买卖合同成立后未能消除。（1）自行消除；（2）法律规定买受人取得所有权，可对抗第三人。
3 买受人善意，但权利瑕疵隐蔽，不要求买受人无重大过失。
（三）物的瑕疵担保责任与违约责任的区别：
1 是否履行通知义务不同
2 受到的期限限制不同，质量异议期不同于诉讼实效：1）约定期间；2）请求权和形成权；3）权利本身消灭；4）质量异议期主张，发生转为诉讼实效。5）无终止、中断、延长。6）起算点不同。
3 救济方式不同：
4 构成要件不同。须提出异议。


第七章 赠与合同

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

一、赠与合同的终止
1 赠与的任意撤销
“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。例外：1）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。2）标的物已经交付或已经登记。
2 赠与的法定撤销：
赠与人的撤消：
“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行；（3）不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
3 拒绝赠与履行
“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”
拒绝与撤消的区别：1 抗辩权与形成权；2 未交付，不具有朔及力：无论交付与否，有朔及力。3 目的。

第八章 租赁合同

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

一 出租人的瑕疵担保责任
是指出租人担保所交付的租赁物符合用途的义务。
（一）物的瑕疵担保责任
出租人应担保所交付的租赁物符合约定的用途，能为承租人依约正常使用收益。有不能正常使用的收益的瑕疵，承租人可以解除合同或减少租金。
1 租赁物存在瑕疵。包括交付时和租赁关系存续期间。
“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”
2 承租人在订立合同时不知标的物瑕疵的存在，也不存在可以免除出租人承担责任的情形。
例外：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”
（二）权利瑕疵担保责任
出租人应担保不因第三人对承租人主张权利使承租人不能依约使用收益。否则承租人应负瑕疵担保责任，承租人可以解除合同或减少租金。
1 第三人对承租人主张权利防碍承租人对租赁物使用收益。虽然有权利但不主张，或主张但不防碍承租人对租赁物使用收益的，不发生瑕疵担保责任。
2 须第三人的权利发生在租赁物交付之前。发生在之后，租赁权可以对抗。
3 承租人于合同订立时不知有权利瑕疵。但承租人仍可解除合同。
4 承租人通知后出租人未能及时救济。
“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。”
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”


第九章 中介服务合同

一 委托合同与代理关系的区别
委托合同与代理关系存在紧密联系的同时，又存在着一定的区别：
1、民事主体活动的名义不同。代理是指被代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，即代理人必须以被代理人的名义为代理行为。委托合同则是一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议，受托人可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动。
2、适用范围不尽相同。代理制度一般包括三种类型：委托代理、法定代理和指定代理。委托合同仅仅是产生委托代理关系的基础，而与法定代理、指定代理无关。代理只是代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为；而委托合同中的受托人办理委托人委托事务的行为可以是民事法律行为，还可以是有经济意义的行为（如整理账簿）和单纯的事实行为（如抄写文件）。
3、法律关系的成立与否需要有关当事人的承诺不同。代理关系中的授予代理权行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示，就发生了授权的效力，代理人便因此而取得代理权。因此，代理授权关系的成立，不必代理人作出承诺的意思表示。而委托合同则为诺成性合同，受托人必须作出承诺方可
4、效力范围不同。 代理关系涉及代理人、被代理人（本人）和第三人（相对人）三方当事人。代理关系是存在于被代理人、代理人和第三人之间的权利义务关系，因此其法律效力及于这三方当事人。委托合同则与代理关系不同，其法律约束力仅限于委托人和受托人，与第三人则毫无关系。

二 简述委托合同与行纪合同的区别。
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
委托合同与行纪合同都是基于双方当事人的彼此信任而产生，由一方代为另一方办理委托的事务，其法律后果由委托方承受。但是，这两种合同又有所区别：
1、行纪合同必须是有偿的，委托人要向行纪人支付报酬；而委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。
2、行纪合同的主体具有限定性。在我国，行纪合同的委托人可以为公民或法人，但行纪人只能是经批准经营信托业务的法人，未经法定手续批准经营信托业务的法人或公民不得经营信托业务，不能成为行纪合同中的行纪人。而委托合同的适用范围十分广泛，各类民事主体之间均可建立委托合同关系，对委托人、受托人没有什么特殊的要求。
3、行纪合同中的行纪人是以自己的名义办理行纪事务，委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系；而委托合同中的受托人可以以委托人的名义办理委托事务，也可以以自己的名义办理委托事务。在前一种情况下，委托人直接与第三人之间产生权利义务关系。

三 委托合同与居间合同的区别
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
委托合同与居间合同十分近似，它们均是一方当事人接受另一方当事人的委托，实施相应的民事行为，处理受托事务但是，在事实上这两类合同是存在着本质的区别的：
1、受托一方的法律地位不同。委托合同中的委托一方为受托人，他在与第三人从事民事法律活动的过程中，实际上处于类似委托代理人的地位。
而居间合同中的受托一方为居间人，他不介入委托人与第三人所签订的合同关系之中，在居间过程中他只处于一个中介服务人的地位。
2、受托一方的委托内容不同。委托合同中的受托人接受委托的内容是办理委托事务。而委托事务的范围，既包括法律事务，又包括在非法律事务，其中，后者又包括了有经济意义的事务和单纯的事实行为。
但是在居间合同中，居间人接受委托的内容则只限于为委托人报告订约机会或介绍委托人与第三人订约。
３．委托合同中的受托人在处理委托事务时，有权在委托权限范围内独立进行意思表示，他对于委托事务的处理享有一定的独立决定权。
而居间合同中的居间人在居间活动过程中，并不介入委托人与第三人的订约活动。即使是在介绍委托人与第三人订约时，居间人也只能是如实传达合同双方当事人的原有意思表示，不能对之添加、消减、更改，更不能独立表达自己的意思。
4、合同的有偿性不同。委托合同根据双方当事人的约定，可以有偿也可以为无偿。但是，委托人在为处理委托事务而支付的合理费用须由委托人承担。对于有偿的委托合同而言，受托人即使没有将委托事务处理完毕，他也有权要求受托人就其已处理的委托事务部分支付相应的报酬。
居间合同则有很大差别。除法律另有特殊规定外，居间合同应为有偿合同，不过，如果居间人的居间行为没有取得成功的结果，则居间人不能取得约定或规定的报酬。同时，居间人在其居间活动中所支付的必要费用，非经双方事先约定，不得请求委托人予以承担。
“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”

四 居间合同与行纪合同、委托合同
都属提供服务的合同，都是一方为他方办理一定事务的合同。它们的区别是：
1 居间人仅为委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并不参与委托人与第三人的关系。而委托合同的受托人则可以委托人的名义与第三人发生法律关系；行纪合同的行纪人则是以自己的名义为委托人从事贸易活动，与第三人发生直接的权利义务关系。
2 居间人为委托人报告订约机会或者提供订约的媒介服务本身不具有法律意义。而委托合同中受托人处理的委托事务则一般具有法律意义；行纪合同的行纪人受托的事务只能是为一定法律行为。
3 居间合同为有偿合同，但只有在居间人促成合同成立后，才可请求委托人支付报酬，且如果是因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，则由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。而委托合同可以为无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，但行纪人只能从委托人处获得报酬。