申辩书-辽宁新华律师事务所王希胜律师在大连某工商分局商业贿赂听证次会上的代理词

王希胜律师

申 辩 书
（辽宁新华律师事务所王希胜律师在大连某工商分局商业贿赂听证次会上的代理词）

一、本案件对事实认定存在误解
200X年X月份，大连A医药有限公司（以下简称A）要对包括我公司经销的药品在内的一些药品进行宣传、让利销售、重点展示等推广活动，需要支付制作宣传彩页、雇佣人员、租用场地等费用，且费用自负。我公司认为这是对我公司药品进行宣传推广的一次好机会，也是合理合法的事情，经过双方协商后支付了X元推广费（陈列费）。
200X年X月到X月间，A对我公司的药品进行了宣传推广，我公司药品“XXX”被印刷到宣传彩页中，并参加了“购两盒积1分”积分返礼活动。
而听证告知书中列明的事实和实际是不相符的。我公司支付的X元是宣传费用，而不是贿赂款。我公司支付该笔款项的目的是为了宣传推广我公司药品，扩大市场销售份额，而不是引诱A销售我公司药品。我公司和A保持着长期稳定的商业合作关系，而且我公司药品在市场上本身销售很好，并不存在贿赂A的必要，也不具有贿赂A的动机。说我公司需要贿赂A来销售商品，我公司难以接受。
而事实是该笔费用被实际用于我公司药品宣传推广，这种具体的商业行为已经实际发生。

二、本案件不构成商业贿赂
法律对什么是商业贿赂做了严格界定。依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
商业贿赂是需要动机和目的的，而这种动机和目的的存在需要证据加以印证，不能仅凭表面现象加以认定。我公司无须贿赂A以销售药品，仅凭发票上注明为“陈列费”(这是A单方注明的)和我公司在A有药品销售行为就认定我公司存在行贿的动机和目的，A存在受贿的动机和目的，是极其牵强的，依据明显不足。
商业贿赂是一种故意行为，即明知是一种行贿、受贿行为而为之，而现在无证据认定我公司明知是行贿而实施该行贿行为，主观要件不够。
客观上，我公司不存在“假借”宣传费、广告费、推广费、陈列费等名义给付A正常价款以外的经济好处。宣传推广活动本身是事先策划好了的，是正常合法的商业行为，并不损害其他经营者合法权益，也不违反相关管理规定，本身无可非议，而且是实际进行了的，并不存在假借现象。
该笔费用的支付是明示、公开的，而且是分毫不差的入了我公司正常科目；而不是暗中、帐外的支付行为。如果是行贿，很难想象会有公司将其公开如实入帐，而且用支票，分两笔支付，并且在有关部门检查时积极如实提供帐目。事实表明我公司对此是坦荡的，没有行贿的动机和故意的，是不怕查的。
讲点题外话：按照医药行业习惯，药品零售公司收取、药品经销公司支付的一些额外费用，其本身目的不具有违法性，只能算做一些商业惯例，本身并不违法，充其量是商业活动中的乱收费。虽然现在对此有不同看法，但包括工商局内部人员在内，至尽尚无统一认识。在南方一些城市，特别是广东，根本不认为这些行为是违法行为。而在此情况下不考虑商业实际情况，直接认定为非法行为而予以处罚，这种处罚在大连、辽宁、全国也算是首例。

三、我公司还有一点不解，即使我公司构成商业贿赂，为什么罚我公司最高上限，20万？难到我公司犯是整个大连、辽宁、乃至全国最重的商业行贿行为？是最需要严厉打击的对象？
依据《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是根据“情节”不同处以1-20万罚款，而不是统统罚款20万。而依据《行政处罚法》第4条：实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；而第5条规定：应当坚持处罚与教育相结合的原则。
依据《工商行政管理暂行规定》第二十七条 对从事不正当竞争行为的，分别不同情形，给予没收违法所得、违法所得一倍以上三倍以下或者一万元以上二十万元以下罚款。而参考杭州市工商行政管理局《商业贿赂行为处罚规定》第三条 商业贿赂行为罚款的基本标准一)贿赂额在0.3万元以上5万元以下的,起始罚款1万元。贿赂额超过1万元的,每增加2000元,罚款相应增加1000元。
辽宁省工商局副局长李长春在讲话中也表示，情节轻微的，给予改正的机会，可免于处理；但虽有问题，但能主动说清并认识错误的，可依据相关规定从轻、减轻或免于处理。
这些规定或讲话，对处罚幅度是作了或原则或具体的规定、指导的，处罚幅度不是随意的。
结合我公司情况，退一万步，即使我公司构成商业贿赂，也是屈从商业习惯，处于弱势地位，而不是积极主动的行为。我公司在医药界商业信誉一贯不错，也未重复、多次、连续实施该行为，数额较小，性质并不恶劣，无严重社会后果，可以认定为情节显著轻微。显然属于帮助教育对象，而不是严厉打击对象。
谈以上这些问题并不等于认同我公司实施了商业贿赂，而是要表明拟处罚决定是有问题的。

四、本案件管辖有问题
依据《行政处罚法》第20条规定：行政处罚有违法行为发生地行政机关管辖。依据《大连市工商行政管理机关行政处罚行为暂行规定》第七条：行政处罚实行违法行为地属地管辖原则。违法行为地是指违法行为发生地或者违法行为结果发生地。若在违法经过地查获违法行为时，应及时将案件移交违法行为地工商局管辖；特殊情况需要对违法经过地行使管辖权的，需经所涉及地区共同上级机关书面批准。

即使发生所谓的商业贿赂行为，其本案件行为发生地、结果所在地均是A公司所在地，而不是我公司所在地。
即使存在所谓的商业贿赂，则同时存在行贿方和受贿方，而在A拟处罚决定中根本没有列明我公司为行贿方、A为受贿方，根本没涉及到这一事实。这存在执法是否统一问题。

五、认定我公司X%毛利润是偏高的，X-X%是正常利润。另外将200X年X月到X月间我公司全部利润均认定为违法所得也是不恰当的，这些有限利润是全体员工通过辛勤汗水获取的，和所谓的商业贿赂没有直接因果关系。

我们是抱着沟通、接受教育态度参加此次听证，并做陈述和申辩。
我门希望通过这次听证提高认识，如果我公司够成商业贿赂，我们愿意改正，接受批评、帮助；如果不够，则给我公司处罚是不恰当的。
但我们仍然认为我公司的行为是正常、具体、合法的商业行为，而不是什么商业贿赂。
申辩人：大连B有限公司


委托代理人：王希胜 律师
2006年6月X日

[ 本帖最后由 王希胜律师 于 2007-2-12 03:19 PM 编辑 ]

王希胜律师

本案件最终结果是工商部门没有进行处罚。

西门吹雪

律师思路、依据很明确，不错。