姚辉教授与网友交流回放

王希胜律师

【1】赣学人：姚老师，您好！
       按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第25条、28条、30条的有关规定，作为民法上惩罚侵害人、保护受害人的重要措施之一的精神损害赔偿(死亡赔偿金)，要以受害人的身份差别分别适用不同的标准。具体而言，受害人为城镇居民的，依照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入作为赔偿标准；受害人为农村居民的，则依照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入为赔偿标准。
       在当今城乡居民收入水平差别较大的情况下，这样赔偿加剧公民间的不平等和精神损害赔偿作用的丧失。当今，大量的侵权事件发生在城乡居民之间。按照区别赔偿的规定，依平均收入水平看，如果一个农村居民侵害了一个城镇居民的生命，这个农村居民可能要支付高额的赔偿金，这笔赔偿金可能远远超过他的收入水平和负担能力，甚至因此而倾家荡产；反之，一个城镇居民侵害了一个农村居民的生命，只须支付极少的赔偿金，这笔赔偿金对其生活状态可能并无大碍。如山东省2003年城镇居民家庭人均可支配收入和农民人均纯收入分别为8399.9元和3150.5元，相差1.66倍多。依照《解释》的规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”这就是说，一个农村居民侵害了一个城镇居民的生命，他要用53年多的收入才能支付一个城镇居民的死亡赔偿金；反之，一个城镇居民只需7年半的收入即可支付一个农村居民的死亡赔偿金。
      不知道，您对这个问题怎么看？谢谢！

姚辉：这样的规定在法理上肯定是无法成立的。人的生命及其尊严的价值是无法用身份来加以衡量和区别的。但是，考虑到中国地域辽阔、经济发展水平极不平衡，法院在审判实践当中以这样的可支配收入或者纯收入作为赔偿标准，至少使得抽象的法律规定具有了可操作性。

【2】小可爱：姚老师你好！
我在研究请求权竞合问题。下面是我准备切入几个问题，不知你对这样的案例如何解？（都是我在审判实践中遇到的，绝无杜撰）
1、《民法通则》第一百二十七条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”
如游客游园，戏弄猛兽致伤。依合同法严格责任，公园应予赔偿，但依侵权法不承担民事责任，如何处理？
2、合同法“第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”《民法通则》第一百一十七条“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”原则适用过错原则。
保管人过错导致财务灭失自无问题，如在无偿保管合同且为轻微过失导致财物灭失时如何处理？
3、雇佣人侵权是雇主责任，如果可以推导出职务行为在侵权领域由雇主或单位承担。那在合同法领域是不是也一样？那么雇员出去缔约，相对人不知职务行为存在，是否可依合同法关于间接代理，行使选择权，要求雇员承担合同责任？

姚辉：我个人认为你所举的几个例子似乎都不属于请求权竞合问题。
1、就本案来看，游客游园，戏弄猛兽致伤，本身就是侵权法的内容。
2、在合同法对保管合同的规定中，归责原则适用过错原则，并且区分了无偿和有偿的保管合同，在无偿情况下，仅就故意、重大过失承担违约责任。据此规定，在无偿保管合同且为轻微过失导致财物灭失时不存在合同责任。
3、侵权和合同制度是不同的，不能简单的类比或类推。
在你所举的情况下，如果能够构成间接代理的情况下，第三人当然可以行使选择权，这是直接依据合同法第403条的规定。
你给出的条件无法判断是否构成间接代理的情况。



【4】长烟一空：姚老师您好。
我有4个有关人格权的问题请教。
1.请问“人格”与“人格利益”是什么关系？
2.“人格权”这一概念之中的“人格”是指所谓的民事主体、权利能力或人格利益，还是就该语词最一般最本源的含义而言？
3.人格利益（或者再加上所谓身份利益）与财产利益之两立，是否穷尽了民法世界中所有利益划分的形式？除了人格（身份）、财产之外，是否存在其他的利益类型？
4.具体人格权作为人格权的类型化发展，其确立依据，或者说具体人格权的分类理由，是否只能是不同的人格利益——权利的客体？如果著作人格权制度被承认并被纳入未来的民法典，那么如何处理它与具体人格权的关系问题？须知，著作人格权与具体人格权在权利主体、客体上存在显著差异。
   谢谢：）

姚辉：长烟一空，你好，对你的问题简单回答如下：
1、 简单说来，人格是一个上位概念。其含义至少包括学术界已经总结出来的三种。兹不赘述。而“人格利益”只是人格内涵中的一种，指的是作为人格权客体的非财产利益。
2、 我认为指的是人格利益。
3、 简单的两分法是无法穷尽所有的利益类型的，当然会存在介乎两者之间、或者兼具二者共性的利益类型。事实上，诸如肖像、姓名等标表型的人格利益，其中的财产属性往往也是非常明显的。
4、 我个人认为，在学理上，著作人格权可以纳入到人格权的体系加以研究。但在立法上，该项权利应该规定在著作权法当中。换言之，不在民法典的人格权中予以规定。



【6】zcm1966：姚老师：你好！
最高人民法院《触电损害赔偿司法解释》规定“在电力保护区从事法律、法规禁止的行为”导致损害发生的，电力部门免责。最高人民法院有关人员就此解释说，在电力保护区从事法律、法规禁止的行为，如在高压线下钓鱼导致损害发生，属于受害人故意行为，因而电力部门免责。
      按照《电力设施保护条例》规定，“电力保护区”应设立标志及安全警示标志，实际情况是电力部门很少依法设立标志。
      依据法律规定，“故意”是明知自己的行为会导致结果的发生，希望或放任结果发生。而“过失”是指应当预见后果的发生，但因疏忽大意或过于自信而没有预见导致结果的发生。可以说，在高压线下的钓鱼人，没有一个是来找死的，也就是说没有一个人希望损害结果的发生，同时，钓鱼人也决不会因钓鱼而放任死亡结果的发生。实践中，在高压线下钓鱼导致触电死亡或伤害的，由于其认知水平的不同，其主观上都是一种过失，即要么是疏忽大意，要么是过于自信。不管是疏忽大意还是过于自信，都是主观上的过失，依据民法通则的规定，高空、高压作业导致损害的，有关部门承担无过错责任，受害人故意的除外。据此，在高压线下钓鱼导致损害的，有关部门应承担赔偿责任。
    问题是：在电力部门未依法设立电力保护标志的情况下，在高压线下钓鱼人因钓鱼线触及高压线导致死亡，能适用解释关于电力产权人免责的规定吗？

姚辉：我认为，这个问题应该适用高度危险作业的民事侵权责任，受害人故意是其免责的唯一条件。此时，不论受害人主观状态如何，电力产权人的责任已经构成。只是受害人的故意可以使其免于承担责任而已。按照你的问题，在电力部门未依法设立电力保护标志的情况下，则电力部门也有过错，形成混合过错，应适用过错相抵。

【7】esion：姚老师你好,有一个问题我一直想不清楚
债的标的是债务人的给付行为.
为什么不包括给付的标的物啊?
我觉得标的是权利义务的指向对象,那债的客体就应该是债务人通过自己的行为把标的物交付给债权人啊~~~  如果只有债务人的行为那债权人的利益能够满足吗?

姚辉：法律关系的客体本身就比较难以界定，到底是行为、行为的结果等，在法理学层面本身具就有争议。债权行为的客体一般认为是给付，而不是给付行为或结果，实际上应当针对具体的合同来理解。

【8】淡淡拂柳风：姚老师：你好
近几年银行存款被冒领的案件非常之多，判决理由、法院依据，判决结果也各不相同。《合同法》对储蓄合同无规定，其他相关法律法规我也非常少。我想请教以下几个方面问题：
1、合同的性质。有认为是消费寄托合同，有认为是借款合同，还有综合两者之说，您的观点呢？
2、归则原则。多数认为是严格责任原则，但实践中，很多判决适用的是过错原则，也有的认为应结合适用无过错原则及公平原则。
2、适用法律。这类案件由于立法的欠缺，实践中难以找到法律依据，有的适用《合同法》中保管合同的条款。
我看过许多这类型的案件，也有些自己的想法，但总是欠缺有力的依据来支持。
请您不吝赐教。

姚辉：关于合同的性质，应该是一个非典型契约。在适用过程中首先看当事人的约定，其次可以按照合同法总则的规定，最后可以比照最相类似的有名合同规定。就你举例的情况，储蓄合同一般被理解为格式合同，银行负有形式审查义务，其归责原则一般适用过错责任原则。

【9】木然：姚老师，您好，我想请教
1。在我们谈好多制度的优劣时，常把一种制度批驳得厉害，可是，这种制度却运行得很好，或不至于给社会带来混乱。如公示效力的不同制度。我想问制度有可比性吗？
2。有些法理和法律，在法学理论论证这一块没有任何问题，可是在实践中却不象设想得那么完美，如，据我所看的好多工程款的案例，时效制度带来了极大的不公平。您如何看待这种现象。
3。希望老师能够推荐几本您很喜欢的书。
谢谢！

姚辉：1、 制度之间当然不具有抽象的可比性。每项制度都植根于特定的社会、经济环境，并且只在该环境中发生作用并得到检验。比如，公示的效力，当我们站在中国法的角度去批评诸如德国法、法国法当中的公示制度的种种“弊端”时，却忘了这些制度在各自的国家都运行的非常好。
2、 恐怕不能以个案当中的不公平、不公正来否定整个法理或制度。当然，理论如果已经脱离实践太远，那就确实到了该淘汰的时候了。事实上，学术就是这么进步的。
3、 小时候最爱看的中国书是《水浒》，外国书是《悲惨世界》；现在可看的书太多，反而说不出来哪些是最喜欢的了。

【10】海边的卡夫卡：姚老师，您好！请问您觉得我国的民法典应该采取那种编制体例？是德国制或是法国制，亦或是美国制？谢谢您！

姚辉：就个人偏好而言，我比较推崇德国制。我一直认为，大陆法系中，日耳曼民族的思维方式和思辩能力是和我们这个民族最接近的。自清末变法以来，我们主要承受德国法系的理论及制度，恐怕很大程度上是由于思想上的接近。我们目前坚持的毛泽东思想、邓小平理论等不都是来源于德国学者马克思吗？

【11】冰河世纪：譬如A 将对B之债权转让 给C并为处分，将所有债权凭证全部交付给C，但并未通知B。
后A又将“无权处分转让”给D。假设D在与A订立合同之前曾经向B询问有无债权存在之事由并得债务人之认诺。
问，此时A的第二次转让是不是一定无效的？D一定不能取得债权？但是比较D和C的行为，债务人的认诺可信度难道 不比 债权凭证 更值得信赖吗？
如果B对D已为履行，C是否可以直接向D主张不当得利？依照台湾林诚二的观点C可以向D主张不当得利。 但我认为，B之所以向D履行责任完全在A，而D是善意无过失的，为何不直接追究A的责任而要D返还了？

姚辉：债权让与在学理上属于准物权契约，一般涉及到的问题是债权变动的模式和效力问题。就本案来看，主要涉及到债权让与通知的性质。债权让与通知学理上一般认为属于观念通知，属于事实行为。就债权变动的效力而言，采债权意思主义的模式，让与通知不影响让与契约本身的效力；采债权形式主义的模式，让与通知决定让与契约的效力。我国合同法采用的是前者。

【12】忽然而已：老师，您好。请教您人格权做抽象的规定还是具体的列举比较科学一些呢，再者有没有必要在民法了对应的弄什么物格制度呢
就您认为，民法中什么比较重要呢

姚辉：考虑到人格权是一种对世权、绝对权，而且人格利益本身又是与时俱进的，所以我认为人格权还是以抽象规定为好。法典中只规定少量已经非常成形的具体人格权类型，比如名誉权、肖像权、隐私权等。
制度创新是学者的使命，至于有无必要，需要通过理论的充分论证和实践的不断检验。
菩提本无树，明镜亦非台。民法中最细微的尘埃，都能折射出其理论的博大精深，又何必一定要比较出孰重孰轻呢？

【13】侃侃：姚老师：
       请问您对担保法禁止流质条款的规定怎么看。既然规定可以拍卖、折价和变卖，为什么不能允许当事人约定在债权不能实现时将抵押物的所有权直接转移给债权人呢？这种规定有些什么法理依据呢？

姚辉：流质条款禁止的法理依据，并不是限制债权人事后取得物的所有权，而是限制其不通过拍卖、折价、变卖的方式而直接取得所有权。这主要是为了保护债务人（如果其是抵押人或者质押人的情况）利益，防止债权人在债务人急迫的情形下利用债务人的不利地位订立不合理的条款。
另外，流质契约禁止还有一个理论上的问题，如果能使债权人直接取得所有权，那就与物权和债权区分的法理相冲突，债权就具有了物权效力。

【14】lemonone：姚老师，《罗马法》哪个版本比较好

姚辉：我个人还是比较推崇周枏先生的版本

【15】安古洛：姚老师您好！我是一名民商法律网的编辑，请您谈谈民商法律网目前应当在那几个方面做出改进？谢谢！

姚辉：民商法律网是我所看到的最好的民商法律专业网站。
我建议以后可以在以下方面做得更好：
第一，进一步密切民商事法律科学研究中心的各位专家教授与网友的在线交流和联系。
第二，在栏目设计当中，能够开设更多的板块和内容，丰富各种不同的需求。
第三，相较于网站内容，网站美工略显呆板，希望做得更好看一些。

【16】zgd910：姚老师：您好！
我在实习的过程中听说了一些案例，这些案例之间本无直接联系，但确共同折射出了一个鄙人认为值得研究的领域，那就是民事和刑事的结合问题。比如：“占有”，应该说刑法没有自己的一套所谓的“占有”概念体系，只能而且应该以民法的概念为基础。但在现行刑法和民法的司法过程中对“占有”却有不同的理解，在刑法中，“非法占有为目的”，此处占有是指所有呢？是指占有之事实呢？还是另有其意，多数法官表示刑法上的“占有”概念不应直接照搬民法，因为照搬只会使刑事断案失去社会公证性，对比刑法，民法更讲究逻辑性，而刑法更注重结果，如果一位强调逻辑，很多时候社会之公正则无法保障。以上只是以“占有”引出话题。
    又如案例中，游乐场水池中有很多游人故意抛弃的硬币，有人将其捞出居为己有，此行为如何定性，硬币是抛弃物、无主物、还是有主物，行为人损害的是谁的利益，是什么利益，在民法上是否有明确的法律依据，这些均存在争议。还有如偷窃他人的抵押物，也就是他人拥有抵押权的物品，如果偷窃人是抵押物的所有权人，那么又应该如何定性？
但是我们也知道刑法自身确实不存在所谓的概念体系，我想解决这个问题的办法还是在于民法的立法。我想请问姚老师，您对民法和刑法结合这个问题怎么看，您是否知道国外在民事立法上与刑事立法是如何接轨的。  谢谢！ 祝您健康、快乐！（以上问题组织略显混乱，只因急欲请教所致，望谅解！）

姚辉：首先，我并不认为刑法如你所说“自身确实不存在所谓的概念体系”，只是由于学科的差别，一个民法背景的人，或者对其了解不够，或者无法理解而已。
至于民法和刑法的结合，我认为，任何学科当其发展到一定高度的时候，必然要顾及与其他相关学科的协调和参照。比如，在人格权研究当中，就不能无视宪法学关于基本权利的理论和实践。民法和刑法不仅在实体法和程序法上相互照应（比如民法拾得遗失物中的遗忘物概念的提出），更重要的是制度设计和研究方法上的借鉴与沟通。
至于国外的情形，今天没有做太多的资料准备，以后有时间再给你答案。

【17】茉莉：姚教授：您好！
请教一个物权法方面的问题：我国对不动产或一些准不动产物权变动有的采取登记对抗主义。我想了解“对抗”的具体含义？善意第三人向未经登记的物的转让人或受让人主张权利时，转让人和受让人均不得对抗第三人；但是，如果受让人做为权利人向第三人主张权利时，第三人是否可以以没有登记为由拒绝履行义务？
例如：甲将船舶转让给乙，但是没有登记。后来此船在海上航行时被丙船撞沉，当乙向丙请求损害赔偿时，丙以船舶转让没有登记，乙不是船舶所有人为由拒绝赔偿。虽然甲出书证证明船舶已卖给乙，丙知晓此情还是拒绝赔偿。请问：（1）此案中，丙是善意第三人吗？（2）“不得对抗第三人”适用本案的情形吗？

姚辉：所谓的对抗，具体含义对第三人主张权利时得否主张抗辩。在我国现行法中，不动产和特殊动产的物权变动中，既有登记生效主义的规定，又有登记对抗主义的规定，须区别具体情况对待。
就你所举的例子，现在对交通工具所有权的转移，法院一般以登记为对抗要件。所以只要甲乙合同有效的情况下，进行了船舶的交付，所有权就发生了转移，乙就是所有权人，可以基于所有权主张损害赔偿的权利。不过，据我所知，也有法院采登记生效要件。




   姚辉教授简介：1981年考入上海华东政法学院法律系。1985年毕业后分配至江西财经大学，教三年“经济法概论”后于1988年考入中国人民大学法学院攻读民法学硕士学位。1991年毕业留民商法教研室。1992年在职攻读民法学博士学位，1995年赴香港城市大学法学院及比较法与中国法研究中心研修半年；1996年以《人格权法》一文通过论文答辩，获得法学博士学位。1998年以“日本文部省奖学金留学生博士后研究人员”身份留学日本。入东京大学法学政治学研究科。2000年4月回国，继续任教于中国人民大学法学院。1998年开始指导硕士研究生，2002年晋升为教授，博士生导师。现为中国人民大学法学院民法教研室主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究