论法官的释明权

王希胜律师

论法官的释明权


魏晓东  发布时间：2004-10-25


    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在２００２年４月１日起实施后，有关法官“释明权”的适用就成为一比较热门的话题。由于这个司法解释中并没有直接界定“释明权”或“举证指导”等这样的法律概念，法官在适用这个司法解释时依自己的理解产生了不尽相同的释明方式，从而引发了较大的争论。笔者有幸随沈阳市中级人民法院第一民事审判庭的法官到沈阳市八个基层法院就这个司法解释的实施进行调研，在汇总众多法官的思想与经验基础上，结合自己的一点体会，在这里不揣浅陋，对释明权的问题，作一评述，与大家探讨。
　　一、释明权概念及其意义

　　释明权或阐明权是大陆法系民事诉讼的概念，是法官依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，以澄清或落实当事人对事实的主张，引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极的辩论。这个制度设立的初衷是为了平衡当事人在辩论能力上的差异，救济当事人在举证或质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，从而实现程序正义和实体正义的相结合。由于理想的诉讼制度必定是处处以保护民事私权为出发点，替当事人着想，方便当事人利用的制度。在当事人的主张不明确，有矛盾或不清楚，不充分，当事人误以为自己提出的证据已充分时，就应当赋予法院释明的权能，消除因诉讼高度的专业性导致的当事人将诉讼外的自然事实转化为法律事实的障碍，将诉讼之外的实体权利转化为诉讼上法官所能认可并加以保护的权利。纯粹的对抗主义缺乏法官对诉讼的引导和控制，极易造成当事人的自我感觉与法律评价间的巨大落差，并导致诉讼效率低下或诉讼资源的浪费。因此在现代标榜当事人主义的诉讼制度下，释明权被多数大陆法系国家所接受。

　　二、确立释明权制度在中国民事审判方式改革中的必要性

　　建国以来，我们在民事诉讼中一直坚持超职权主义的诉讼模式，法院包揽了本应由当事人自己履行的大量诉讼义务。随着中国司法改革的不断发展我们逐渐认识到只有吸取一切先进法律文化中的积极成果，才能行之有效地推进当代中国司法改革的进程。进入九十年代末期，中国的民事审判吸取和借鉴了大量对抗制诉讼的积极因素，从而激活了当事人在诉讼过程中举证的积极性，大大地提高了审判效率。但是我们又不能无视中国的国情而完全照搬对抗制度诉讼模式。从我国的现状来看，我国目前未实行律师强制代理制度，多数当事人仍然以相信“政府”、相信“法院”的态度来面对诉讼。而由于律师数量和当事人聘请律师的经济能力差别很大，法律援助制度又不完备，在诉讼时由于当事人的法律知识和诉讼水平差别，使一方明显处理于劣势。特别是在一些老、少、边、穷的地区，一大批当事人尚处于文盲或半文盲状态，他们不仅缺乏基本诉讼常识，甚至连法律常识也不懂，而在我们沈阳市即使是在市里五区，这样的弱势群体也占有很大的数量。如果当事人因法律知识欠缺而提不出正确的主张，或者没有针对性的举证遭致败诉的话，明显有违公正原则，这就需要法院告知其如何在诉讼中提供据，而且要特别强调如果不积极地向人民法院提供证据，将导致哪些不利的后果。另外由于长期的超职权主义的思维模式，在现有的法律制度框架下不可能培植出对抗诉讼的法律观念。参加诉讼的当事人对举证责任的概念尚未完全理解和接受，人民法院如果不适时提醒当事人举证的概念、意义及后果，直接按照举证责任原则判决当事人承担责任，其判决结果往往不会得到社会公众的认同，人们便会对司法产生怀疑，从而动摇法院的公信力基础。

　　三、对释明权的理解

　　实际上，释明权在产生之初是法官的权利，但以后已经逐步演变为法官对当事人所负的义务。在大陆法系国家，法官如应履行释明义务而未履行的，还可以作为当事人上诉的理由，上诉法院得以原法院未尽释明义务为由撤销原判决。那么在我国这一原则是否也适用呢？这个《证据》中是否包含了这一含义呢？通说认为：《证据规定》中第三条未直接规定，但包含了这一原则。第三条规定。“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”有人认为对本条第１款作反向推论，就可以得出两层诉讼法上的效果，既法院举证指导义务的履行导致的后果，和法院举证指导义务不履行导致的后果。这一条中用“应当”一词表明法院这一义务的强制性以及违反这一义务要产生相应责任的重要性。司法解释的这一用语说明了举证指导应是法官在诉讼中要执行的程序之一，不得违反。因此从以上分析就可以得出“人民法院未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的。当事人以法院未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审。”这里面，我国有一个上诉审和一审之间的问题，由于我国民事案件上诉也实行全面审查制度，如果当事人的上诉理由中未提及法院未履行释明义务时，上诉法院能否以原审违反程序为由，发回重审？或者原审没有因当事人证据失权而判决其承担后果的，系因其他理由判决其败诉，上诉法院能否还以此为由发回重审？笔者认为第一种情况上诉法院不应发回重审，因诉讼应兼顾公正与效率，当事人的上诉主张未提及法官有何义务违反，则应推定当事人对举证责任的明晰，不应视为法官违反了释明义务。第二种情形若当事人提出此上诉理由，则应当发回重审，因为判决结果是导致当事人证据失权的法律原因，不消除这一障碍，当事人的真实权利便得不到保障，对当事人显然不公正。

　　我们应该得出这样一个认识“释明权”是法官的举证指导义务，它的目的是促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。从中我们可以看出举证指导在本质上是反映了法院与当事人之间的信息的纵向交流过程，这种交流既让当事人受益，也因法官的心证趋于公开化，而能获得社会正面评价，减少不必要的诉讼拖延现象，从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。应该说这是我国民事司法改革向民主化和契约化迈出的重要一步。

　　四、如何行使释明权

　　究竟怎样操作才能算是法院向当事人履行了“说明举证的要求及法律后果的”义务。这是普遍争论的话题。在这次调研中，大多基层法院的法官对此都有自己的困惑。那么“举证通知书”的送达是否应视为法院举证指导义务履行完毕了呢？持肯定态度的大多集中在基层法院，但二审法院由于角度不同大多持否认态度。司法解释没有在如何行使释明权的问题上作更多的展开规定，这就给法官自由行使释明权留下较大的空间。但司法解释中随后的举证责任倒置规则，合同案件举证责任分配规则，劳动争议案件中特殊事项的举证责任分配，特殊情况下举证责任分配原则，自认、自认之外的其他免除责任的情形，域外证据形式要求，外文书证要求，涉及国家、社会、或他人利益无争议事实的举证，关于提交、签收证据的要求，以及第二部分的人民法院调查收集证据，第三部分举证时限和证据交换，第四部分质证等规定，是以带有明显证据立法的色彩作出的非常具有专业性的规定。这些内容如果不在法官告知内容之列，那么如前所述，设立释明权制度所要保护的那些处于劣势诉讼地位的人是根本无法获知的，释明权的存在还有什么意义呢？按照最高院颁布的《举证通知书》样式，举证通知书是不可能详尽上述内容的，仅依举证通知书的送达便推定法官阐明义务的完成，似乎背离了“释明权”的立法本意，也没有做到法官与当事人的信息沟通，所以，笔者认为不能简单地把《举证通知书》送达视为法官释明义务履行完毕。那么究竟如何进行举证的指导才能视为法官完全履行了释明义务呢？

　　笔者认为应当从司法解释中第３条“说明”的概念去理解，说明是通过一方意思的表达使对方了解明确表述的内容。人由于个体的差异、知识背景及所处环境不同，对同一问题会有不同的理解。但是人的社会属性又决定了人们认识具有共同性，否则就不会产生意识形态、宗教、法律这样的行为规范了。因此判断是否达到了“说明”的目的，应当以普遍标准为评价，既使你是个文盲或半文盲，即使你没有法律常识，但同处这样一个社会环境中其他具有同样知识结构和社会地位的完全民事行为能力人所能理解的，你也应当理解。即使你仍然坚持不明确，按照“普通理智人”的标准，就可以推定法官的释明义务完成了。

　　五、释明权行使的形式内容与程序构想

　　“说明”只是一种行为，是否达到让对方明确了“举证的要求与法律后果”的效果不应以接受方意思为准，应以“说明”的形式与内容和“普通理智人认知”为标准。如何使“说明”满足了“普通理智人”的认知，实际应当由法律做以规定。在没有相关立法情况下，笔者结合自己的经验与体会，做一下大胆的构想。

　　（一）形式。

　　对“说明”的形式，实践中存在两种不同观点，一种观点认为既可以采用书面形式也可以采用口头形式。另一种观点认为只能采取书面形式。其实，这两种观点都是针对人民法院在立案之初的举证通知书送达上，既“人民法院应当在送达案件受理书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”。根据这一条，举证告知首先应当以书面形式是无庸质疑的。问题是以后的诉讼中的举证指导。最高人民法院在这个司法解释之后又颁布了一个《〈关于民事诉讼证据若干问题〉的文书样式》，共３１种文书，在３１个文书样式中除第１４、１５、１６是不予准许当事人调查收集证据的决定书和复议决定书外，其余均为通知书。从中我们可以看出在立案受理后的诉讼中举证指导仍然是以书面形式为主。但有些情形则不包含在上述３１种文书范围内。如出现了司法解释第３５条的情形“当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第３４条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更讼诉请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新制定举证期限。这样的情形，只能采用口头形式予以说明，然后记入笔录。所以“说明”义务的履行应是书面形式与口头形式相结合，另外为体现我国入世后民事诉讼程序与手续的规范性和严肃性，书面形式的释明必须是符合上述３１种文书试样中的内容，法官不得任意创造告知的书面内容，而只能采取口头通知的形式记录在卷。

　　（二）内容。

　　首先应该是文书的内容，文书依据其格式不同各有针对性，主要还是举证通知书的内容更具普遍意义。举证通知书至少应包括（１）举证责任的分配原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据证明的责任；如果没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利益后果；（２）向人民法院申请调查取证情形；（３）当事人约定或人民法院制定举证期限；（４）逾期提供证据的法律后果；（详见样式之二）。由于现今社会关系相当复杂，各种新型案例层出不穷，仅靠举证通知书中这９条，不可能让当事人读懂他的举证责任是什么，因此只能靠法官口头通知的形式作以补充。而依个案性质不同，内容不同，请求不同，法官补充释明的内容就不同。如遇到司法解释第４条举证倒置情形的案件，或合同案件，或劳动争议案件，法官仍然要在通知书外告知当事人相应的举证责任。关于这一点在样式之二中要求审判人员补充填写。关于补充填写，笔者有不同的看法。首先书面形式就是为保证规范性和统一的格式性，补充填写破坏了文书的严肃性。另外我国民事诉讼的组织形式实行审立分开，而举证通知书在受理案件通知书和应诉通知书同时送达，此时审判人员尚未接触案件，不可能在通知书上填写举证责任。为了避免这样的矛盾，各基层法院采用了将第４条、第５条、第６条情形一并印刷于举证通知书上的手段，由当事人根据自己的请求分析判断。未尝不是个好办法，但也难免“挂一漏万”。司法解释在第７条就赋予法官在法律没有规定，依本规定或其他司法解释无法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确定举证责任的承担，这一情形在统一的文书格式中是无法覆盖到的。因此补充的告知只有在审判人员开始审理后才能发生，且应书面形式和口头形式相结合。

　　（三）程序。

　　法官的告知义务，应当按照一定程序，在一定范围内，按一定形式来行使。这个尺度的把握是为了避免变成法官替一方打官司，公开的偏袒，所以举证指导当然要受到民事诉讼辩论原则和处分原则的限制。有争议的问题是法官能否通过举证指导当事人提供新的证据或诉讼资料。有两种做法，德国的做法是作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法官可责令其补充，但不能额外要求当事人提出新的诉讼资料。而日本的做法则是允许提供新的资料、通说认为我们应采用日本的做法，因为两国国情以及国民文化内涵较接近。从理论上讲通过举证指导提出新的证据资料，是在当事人主张之下的阐明，是对当事人真实意愿的尊重，目的是让当事人更好的对抗，作更充分的陈述，最终使案件更加客观公正。举证指导的步骤综合以上分析笔者认为大体应分为三步。第一、在送达受理案件通知书或应诉通知书时送达举证通知书，这是每个案件必经的程序。第二、审判人员审查双方的诉辩意思的内客，当然拒不提交答辩状的除外。在举证期限届满前，如发现举证通知书内容没有释明，而又必须向当事人告知的举证内容（如举证责任分配等涉及诉讼后果的），应当传唤当事人补充释明。如未发现有需补充释明的，应在证据交换时或庭审开始前向双方询问是否对举证的要求及法律后果已经明确。若双方均表示明确，则无需再作释明，若有异议，应审查异议是否成立，审查的标准为“普通理智人的认识”标准，对异议成立的，应立即释明并询问是否申请延长举证期限，对异议不成立的，应立即驳回。第三、在质证结束后，辩论开始前。此时法庭调查已接近尾声，法官对当事人的主张及证据已有了初步的认识，同时对案件的事实以及当事人对证据质认能力也有了认识。这一步的释明不应对前述步骤进行重复，而是对诉讼时当事人对事实与证据的理解存在的偏差或误解，予以澄清和弥补。应该说这一阶段要严格掌握，法官不能告诉当事人如何攻击，如何防御。但是如果当事人在诉讼中对程序以及法官释明的内容存在误解，并已表现出来，当事人本身并未认识到还自认为其主张符合法律评价的主题。最终还要接受否定的判决结果。这显然无法达到对司法信任的效果违背了诉讼中当事人主义的意图。因此这一步是法官对当事人误解的澄清，也是提高法官心证透明度的前提。

　　释明权对我们来说还刚刚接触，以上观点有许多错误和不成熟地方，在这里希望同行们多多指正批评。


（作者系沈河区法院民庭审判员）